TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000337
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el N° 204, tomo 2-B, modificados sus estatutos según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro., contra el artículo 11 de la Resolución No. 129.08 del 6 de junio de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante el cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 13 de agosto de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Alegaron que ocurrían ante esta instancia “[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de interponer un recurso contencioso administrativo de nulidad (contra la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial N° 38.952 de fecha 13 de junio de 2008, […] mediante la cual se dictaron las Normas que Regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la Metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés. [Subrayado y negrillas del escrito].
Arguyeron que el “[…] acto administrativo impugnado es la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, emitida por la SUDEBAN mediante la cual se dictaron las Normas que Regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la Metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés”. [Subrayado y negrillas del escrito].
Indicaron que la Superintendencia Nacional de Bancos y Otras Instituciones Financieras “[…] fundamentó la Resolución en la Sentencia de fecha 10 de julio de 2007, N° 1419, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, en el numeral 9 del artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (‘Ley de Bancos’), para emitir la Resolución objeto del presente recurso”.
En relación a la legitimación de su representado para solicitar la nulidad de la norma impugnada destacaron que el “[…] artículo 11 de la Resolución impugnada, es un acto administrativo de carácter general de contenido normativo, es decir, un acto administrativo de efectos generales, toda vez que su contenido impone y crea un conjunto de reglas abstractas e impersonales destinadas a todos los bancos universales y comerciales”. [Subrayado del escrito]
En sentido precisó que “[…] la legitimación personal, legítima y directa de [su] representado es evidente, toda vez que es un banco universal debidamente domiciliado en el país y autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras […] razón por la cual se encuentra vinculado y obligado a cumplir con cada una de las normas contenidas en la Resolución objeto del presente recurso de nulidad, las cuales obviamente afectan su actividad económica como destinatario de las mismas”.
Por otra parte señaló con relación a los vicios que afectan a la norma impugnada que la misma se encontraba viciada de nulidad absoluta, toda vez que había sido dictado sin cumplir con los requisitos procedimentales establecidos en la Ley Orgánica de Administración Pública, ni se ajustaba a los límites establecidos en la norma que le sirve de fundamento.
Agregaron que por disposición expresa del artículo 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública el artículo 11 de la resolución objeto de impugnación es de contenido normativo “[…] razón por cual para su adopción se [debía] seguir el procedimiento administrativo previo destinado a poner en conocimiento a los destinatarios de la norma de la intención del órgano regulador […] el cual se encuentra previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública. La inobservancia de este procedimiento administrativo de formación de los actos de contenido normativo de la Administración Pública, vulnera el derecho constitucional de participación ciudadana de los destinatarios del acto, al mismo tiempo de que incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 137 de la misma Ley Orgánica de Administración Pública”.
Aunado a ello denunciaron la “[…] incompetencia manifiesta de la SUDEBAN para dictar el artículo 11 de la Resolución […] A tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente es nulo de nulidad absoluta. La incompetencia es manifiesta, o como la ha calificado la jurisprudencia, ‘notoria y patente’, cuando no hacen falta particulares esfuerzos interpretativos para comprobar que otro órgano es el realmente competente para dictar el acto impugnado o, para determinar que el ente que lo dictó no estaba facultado para ello”. [Subrayado y negrillas del escrito]
Precisaron que en el presente caso en que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictó una norma que pretende declarar la nulidad de cláusulas contractuales, lo cual vicia el acto administrativo que la contiene por no tener para ello competencia legal alguna, por lo que consideraron que “[…] dicha operación constituye una materia esencialmente de carácter civil (nulidad de contratos) cuya resolución esta [sic] encomendada en nuestro país a los Tribunales Civiles a tenor de lo dispuesto en el artículo 1346 del Código Civil y en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, La SUDEBAN, por tanto, carece de competencia para anular o declarar la nulidad de cláusulas contractuales, cuestión que sólo puede resolverse ante un órgano judicial, en un conflicto entre partes, con derecho a defensa, con las garantía de autonomía e imparcialidad que el Poder Judicial otorga; por lo que al haber dictado la norma que aquí impugnamos ha usurpado funciones que corresponden a los organismos judiciales con competencia en materia civil resultando el acto impugnado, nulo, conforme a los establecido en el articulo [sic] 138 de la Constitución”.
Agregaron que la “[…] usurpación de funciones es un vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad, que produce la nulidad absoluta del acto impugnado por incompetencia manifiesta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4°, del articulo [sic] 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el 138 de la Constitución, pues la SUDEBAN al dictarlo, usurpó funciones correspondientes a la autoridad judicial, no pudiendo en ningún caso pretender fundamentar tal usurpación en la atribución del articulo [sic] 235, numeral 9 de la Ley de Bancos ni en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo ejercicio, en ningún caso podría autorizar a violentar el principio constitucional de la separación de poderes constitucionalmente establecida, permitiendo a una autoridad administrativa usurpar funciones atribuidas a los jueces de la Republica [sic]”.
Que la “[…] SUDEBAN, además ha dictado el acto contenido en el artículo impugnado, fundamentándose en el artículo 235, numeral 9 de la Ley de Bancos el cual dispone que la SUDEBAN podrá promulgar ‘normativas prudenciales’. Se observa, ante todo, que el numeral 9 del artículo 235 de dicha Ley no es una norma atributiva de competencia sustantivas en las cuales puede fundamentarse la Superintendencia para dictar decisión alguna. Se trata de normas que la doctrina ha llamado ‘cláusulas generales de apoderamiento’ y la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia de 07-07-81, [calificó] como ‘distributivas y especificativas de la competencia administrativa del Estado’ al referirse a normas similares contenidas en la Ley Orgánica de la Administración Central, en el sentido de que se trata de ‘normas organizativas que sólo atribuyen competencias formales a los diversos Despachos, y no competencias materiales; pues éstas provienen de los ordenamientos reguladores de los diferentes asuntos encomendados por la norma organizativa a cada uno de aquellos Despachos. [que] considerar lo contrarío es un error común en la Administración Venezolana”.
Que “[…] el fundamento de la ‘atribución’ de la SUDEBAN para dictar el acto se encontraba contenido en el articulo [sic] 235, numeral 9, en el que se declara que a dicho organismo corresponde la ‘promulgación de normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines’. Esta norma concede a la Superintendencia una amplia facultad discrecional que, sin embargo, no la autoriza para actuar ad limitum, pues el poder discrecional está sometido a límites que deben respetarse”.
Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al pretender indebidamente encontrar una base legal en el numeral 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, incurrió en violación de Ley “[…] originando una incompetencia manifiesta, un falso supuesto, desconociendo las formas necesarias que debe tener su actuación, violando el principio constitucional de la defensa y derecho al debido proceso y ha incurrido en irrazonabilidad haciendo un uso indebido del poder que le fue atribuido por la Ley, incurriendo por tanto, en ilegalidad e inconstitucionalidad, razón por la cual conforme al articulo [sic] 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los actos impugnados están viciado [sic] de nulidad absoluta, y así [debía] ser declarado”.
Señaló que el artículo 11 de la Resolución impugnada viola principios y derechos constitucionales entre los cuales mencionó “[…] i) el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y al debido proceso, ii) el principio de razonabilidad, iii) el derecho a la libertad económica y iv) el principio de irretroactividad de la ley”.
i .- De la violación al derecho a la tutela judicial y al debido proceso:
Denunciaron la violación del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y el debido consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalando al respecto que “[…] por tratarse de una disposición contractual que ha sido suscrita voluntariamente por las partes contratantes, sólo puede ser anulada judicialmente: i) por incapacidad de las partes o de una de ellas; o ii) por vicios en el consentimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 1.142 del Código Civil de Venezuela. La nulidad del contrato únicamente puede ser declarada mediante un procedimiento en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil de Venezuela”.
Agregaron con relación a la violación a la tutela judicial que desde el momento en que “[…] SUDEBAN declar[ó] la nulidad de las cláusulas contractuales, acto que [iba] más allá de sus competencias y títulos habilitantes, viol[ó] el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos del Banco, consagrado en el artículo 26 de la Constitución […] En efecto, únicamente los tribunales son competentes para declarar la nulidad de las cláusulas [que] En el presente caso, la SUDEBAN que es un organismo de la administración pública ha declarado la nulidad de dichas cláusulas de los contratos celebrados entre el Banco y las demás y los tarjetahabientes, sin que para ello haya tenido acceso ni haya mediado el Poder Judicial”.
Con relación a la denuncia al debido proceso precisó que no se le dio oportunidad al Banco ni a otras entidades financieras conjuntamente con sus clientes para ejercer el derecho a ser escuchados ni a defenderse previamente en referencia a la validez de las cláusulas contractuales y a ser juzgado por jueces naturales.
ii.- De la violación al principio de razonabilidad:
Por otra parte denunciaron la violación al principio de razonabilidad señalando a su vez que con ese “[…] principio se busca eliminar la arbitrariedades del actuar de la Administración y ajustar dicha actuación al ordenamiento jurídico y a los fundamentos de hecho y de derecho que lo originan; por lo que, en virtud de que la SUDEBAN afirm[ó] que el fundamento para dictar el acto administrativo aquí impugnado, se encuentra en la sentencia N° 1419 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007 y en el artículo 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, es necesario destacar que el artículo 11 de la Resolución, aquí cuestionado, viola el principio de razonabilidad, ya que no se encuentra ajustado a las disposiciones del fallo de la Sala Constitucional y de la normativa de la Ley de Bancos que se utiliza como fundamento”.
iii.- De la violación al derecho de libertad económica:
Aunado a ello precisaron la violación al derecho de libertad económica señalando que “[…] las actividades realizadas por las entidades bancarias están amparadas por el derecho a la libertad económica, a pesar de ser una actividad altamente regulada. Por tanto, las actividades de las entidades bancarias, como cualquier otra actividad económica, podrán estar limitadas por las disposiciones previstas en la Constitución y en las leyes, por las razones que establece el propio artículo 112 de la Constitución”.
Que conforme a lo anteriormente expuesto y considerando que la limitación a la libertad económica es realizada por la Administración, a través de un acto administrativo de efectos generales que pretende justificarse en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y tener efectos hacia el pasado, sin tomar en cuenta la proporcionalidad y razonabilidad de su aplicación, así como que la limitación impuesta no está contemplada legalmente, es evidente la violación al derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución.
Que a “[…] pesar de que la SUDEBAN afirma en el texto de la Resolución, que el título habilitante para dictar la Resolución se encuentra consagrado en el numeral 9 del artículo 235 de la Ley de Bancos, esta disposición legal atribuye a la SUDEBAN la competencia para promulgar normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines (...) y todas aquellas medidas que juzgue necesarias para la seguridad del sistema bancario y de los entes que lo integran y la protección de los usuarios de los servicios bancarios; destacamos que esta norma no establece expresamente la posibilidad de declarar la nulidad de actos contractuales y como quiera que esta es una atribución de los órganos jurisdicciones (tribunales) y que todas las limitaciones a la libertad contractual y a la libertad de empresa deben ser expresas e interpretadas restrictivamente, la disposición normativa contenida en el numeral 9 del artículo 235 es insuficiente a los fines de dictar una disposición como la contenida en el artículo 11 de la Resolución y por ello, no es realmente un título habilítante a los fines de declarar la nulidad de cláusulas contractuales como lo establece el artículo 11 de la Resolución”.
Que en el supuesto negado de no considerase que “[…] el artículo 11 de la Resolución es nulo por haberse violado la disposición del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el artículo 11 de la Resolución se encuentra además viciado en su elemento causal, al incurrir en una serie de contradicciones y graves errores de interpretación del ordenamiento jurídico vigente (falso supuesto de derecho). Ello, además, genera una clara extralimitación de atribuciones por parte de la SUDEBAN, al pretender limitar la libertad económica mediante un acto de rango sublegal que incurre en graves contradicciones y errores de interpretación del ordenamiento jurídico”.

iv- De la violación al principio de irretroactividad:
Por último, consideraron que el artículo 11 de la Resolución impugnada viola el principio de irretroactividad de la Ley al disponer la nulidad de cláusulas contractuales que se encuentran vigentes antes de la publicación y correspondiente entrada en vigencia de la Resolución, viola en consecuencia el principio de irretroactividad de la ley y la seguridad jurídica que no sólo son principios que informan el ordenamiento jurídico venezolano, sino que además son verdaderas garantías constitucionales, y que como, tales deben ser respetadas por la Administración.
- De la solicitud de medida cautelar innominada:
Conforme a lo anterior solicitaron medida cautelar innominada en los siguientes términos:
Con fundamento en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, se decretara una medida cautelar innominada, ordenando la suspensión inmediata de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, mientras dure la tramitación del presente juicio.
En relación a la presunción del buen derecho relataron que a lo largo de su escrito habían podido demostrar la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, por la existencia de unas normas (artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública) que establecen un procedimiento especial de participación ciudadana para la elaboración de actos de contenido normativo y una sanción expresa de nulidad absoluta en caso de incumplimiento de este procedimiento.
Que en “[…] el presente caso no puede caber la menor duda de que la Resolución cuestionada no cumplió con los trámites establecidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública, pues su propio texto indic[ó] y sugiri[ó] que ni se cumplió con el procedimiento establecido en esta norma, ni se requirió la opinión previa de la SUDEBAN”.
Que “[…] la mejor prueba de donde se evidencian los argumentos que han sido expuestos en el presente caso la constituye el propio acto administrativo recurrido, pues de allí se desprende claramente que se trató de una decisión inconsulta de la SUDEBAN”.
En relación a los daños de difícil y hasta de imposible reparación por la sentencia definitiva señaló que era “[…] evidente en el presente caso, toda vez que, puede ser la única forma de que se subsanen los vicios en que incurre la Resolución cuestionada, mediante la emisión de una nueva, cumpliendo con los requisitos legalemente establecidos en la Ley Orgánica de Administración Pública”.
Que “[…] de tener que esperar por una sentencia definitiva, sencillamente ésta llegaría tarde, toda vez que la Resolución cuestionada habrá sido ejecutada por la SUDEBAN violando los derechos de [su] representado al igual que los derechos de otras instituciones financieras, afectando a todo el sector bancario. Se causarían daños de difícil y hasta imposible reparación para los destinatarios del acto impugnado, ya que mientras no se haya dictado la sentencia firme tendrían que cumplir con la Resolución o en su defecto ser sancionados por la SUDEBAN”. (subrayado de la Corte)
En relación a la ponderación de los intereses en juego señaló que “[…] cualquier ponderación que se realice sobre los intereses en juego en el presente caso arrojaría un resultado favorable para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, toda vez que se trata de la ejecución de una norma que ha quedado evidenciado es nula y que afectaría gravemente a las entidades financieras, al menos en lo que se refiere al artículo 11 de dicha Resolución”.
Por tanto, solicitaron que mientras dure la tramitación del presente juicio se dictara una medida cautelar a través de la cual se suspendan los efectos de la Resolución, a fin de evitar que se produzcan graves daños a su mandante y al sector bancario y evitar que se le produzcan otros de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva.
Con base en los anteriores argumentos, solicitaron se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia:
1. Se declarara la nulidad de la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial República Bolivariana de Venezuela N° 38.952 del 13 de junio de 2008, “al haber sido dictada sin cumplir con los procedimientos legalmente establecidos, e incurriendo en un vicio de incompetencia y extralimitación de funciones, violando derechos y principios constitucionales consagrados en los artículos 24, 26, 49 y 112 de la Constitución, en concordancia con los artículos 136 y 137 de la LOAP [sic] y el artículo 19 de la LOPA [sic]”.
2. Se suspenda, mientras dure la tramitación del presente proceso, la misma Resolución aquí impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Corresponde a esta Corte pronunciarse, con respecto a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Así, se observa que en el presente se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada por razones de inconstitucional e ilegalidad contra “[…] la norma contenida en el artículo 11 de la Resolución N° 129.08 de fecha 6 de junio de 2008, emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial N° 38.952 de fecha 13 de junio de 2008.”
En tal sentido, es de observar que conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, siendo competentes los órganos de esta jurisdicción, para anular actos administrativos de efectos generales o particulares contarios a derecho, incluso por desviación de poder.
De acuerdo con lo anterior corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia para conocer de las impugnaciones que se intenten contra los actos emanados de órganos administrativos, y la misma viene determinada por un criterio orgánico (ratione personae), según el cual la competencia de los tribunales contenciosos administrativos depende y varía, de acuerdo al órgano del cual emana el acto administrativo que se pretende impugnar; además depende de la materia sobre la cual versa el acto, para así determinar cuál de los tribunales contenciosos conocerá de la acción.
Ahora bien, en cuanto al criterio orgánico, resulta importante destacar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, bajo el N° 2271, caso: Tecno Servicios Yes Card C.A., la cual dio parcialmente por reproducidas las disposiciones contenidas en el artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló lo siguiente:
“[…] Las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…[Omissis]…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […].”

Ahora bien, al tratar el caso de autos de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artículo 11 de la Resolución No. 129.08 del 6 de junio de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante el cual se dictaron las “Normas Que Regulan Los Aspectos Mínimos Que Deberán Contener Los Contratos De Apertura De Crédito, Especie Tarjetas De Crédito; Así Como La Metodología Y La Fórmula Del Cálculo De Intereses”.
Como se observa, la Resolución contentiva del artículo impugnado están dirigidas a todas aquellas Instituciones Financieras que tengan en su diversidad de productos financieros el relativo a tarjetas de crédito.
Aunado a ello, la referida Resolución establece las disposiciones relacionadas con la forma y contenido de los contratos de apertura de crédito, especie tarjetas de crédito, así como unifica la metodología de cálculo y la fórmula de los intereses a ser aplicada por las Instituciones Financieras al financiamiento de tarjetas de crédito.
Bajo tales premisas, considera esta Corte que la Resolución contentiva del artículo impugnado, regula las relaciones entre las Instituciones Bancarias y sus usuarios, particularmente los tarjetahabientes, lo con conlleva a este Órgano a deducir que en el mismo se establecen, entre otros, reglas de conducta y en consecuencia estamos en presencia de un Acto de contenido normativo que pudiera generar efectos eventualmente gravosos para los aludidos usuarios.
Por otra parte, es importante señalar que fue suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual, no se encuentra inmerso dentro de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, por no estar atribuido su conocimiento a otro tribunal, esta Corte, en virtud de la competencia residual, se declara competente para conocer del presente recurso y, así se decide.

- De la admisión del recurso:
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa:
De conformidad con lo establecido en los apartes 4 y 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Sin embargo, es de hacer notar que el presente caso dicho recurso fue ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que ese órgano se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. En virtud de lo anterior, esta Corte -de manera excepcional- pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, analizando a tal efecto los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.
En ese mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí, no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible el recurso interpuesto, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente no advierte esta Corte la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los textos legales referidos, por lo que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

.- De la solicitud de medida cautelar innominada:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente con el fin de que se suspendan los efectos de la norma impugnada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, considera esta Corte necesario traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en la sentencia Nro. 1739 del 30 de octubre de 2007, publicada el 31 del mismo mes y año (caso: Félix Manuel Torrealba Briceño contra el numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-080091 de fecha 21 de febrero de 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual se dictó el “Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados), la cual hizo referencia al tratamiento de la medida cautelar innominada solicitada, en los casos en que se pretende la suspensión de un acto de efectos generales y de carácter normativo, en los términos siguientes:
“Advierte esta Sala que la medida de suspensión de efectos procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto; deben entonces comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Se precisa además indicar que en casos como el de autos donde se pretende la suspensión de un acto de efectos generales y de carácter normativo, cobra relevancia el requisito relativo al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, para su comprobación deberá verificarse en qué consiste concretamente dicho riesgo y los daños irreparables que surgirían de la aplicación de la norma impugnada antes de ser decidido el fondo del recurso principal, los cuales necesariamente deben suponer la inejecutabilidad del fallo en caso de declararse inconstitucionales las disposiciones cuya nulidad se requiere”. [Negrillas de esta Corte].

Ante tales planteamientos, entiende esta Corte que en casos como el de autos donde se pretenda la suspensión de un acto de efectos generales y de carácter normativo a través de una medida cautelar innominada, debe ser tomado en consideración para su procedencia, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y los daños irreparables que surgirían de la aplicación de la norma impugnada antes de ser decidido el fondo del recurso principal.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa en primer lugar, que el recurrente denunció como presunción de buen derecho, el incumplimiento de los trámites establecidos en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública, ya que el mismo no cumplió con el Procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales.
Por otra parte, invocó los “Daños de difícil y hasta de imposible reparación por la sentencia definitiva”, señalando al respecto que “[…] de tener que esperar por una sentencia definitiva, sencillamente ésta llegaría tarde, toda vez que la Resolución cuestionada habrá sido ejecutada por la SUDEBAN violando los derechos de [su] representado al igual que los derechos de otras instituciones financieras, afectando a todo el sector bancario”.
Agregó al respecto que “Se causarían daños de difícil y hasta de imposible reparación para los destinatarios del acto impugnado, ya que mientras no se haya dictado la sentencia firme tendrían que cumplir con la Resolución o en su defecto ser sancionados por la SUDEBAN”.
Por último, se refirió a la ponderación de los intereses juegos, manifestando que “[…] se trata de la ejecución de una norma que ha quedado evidenciado es nula y que afectaría gravemente a las entidades financieras, al menos en lo que se refiere al artículo 11 de dicha Resolución”.
En ese sentido, esta Corte considera necesario traer a colación el contenido del artículo 11 de la Resolución No. 129.08 del 6 de junio de 2008 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante el cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés, la cual dispone que:
“Serán nulas las siguientes cláusulas:
1) Las que hagan renunciar por parte del tarjetahabiente a cuales quiera de los derechos que le otorgan las presentes Normas y leyes vigentes.
2) Las que faculten a la Institución Financiera a modificar unilateralmente las condiciones del contrato.
3) Las que impongan un monto o comisión por atrasos en los pagos, distintos a la mora.
4) Las que no hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
5) Las que impongan condiciones injustas de contratación para el usuario o le causen indefensión”

Para la mejor comprensión de la misma, es importante señalar que tales Normas “[…] están dirigidas a todas aquellas Instituciones Financieras que tengan en su diversidad de productos financieros el relativo a tarjetas de crédito”. [Negrillas de esta Corte].
Ahora bien, con relación a la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, esta Corte observa que la parte recurrente circunscribió su solicitud de suspensión de efectos a la denuncia del presunto incumplimiento del procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales.
Sin embargo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el presente caso, requisito éste indispensable para poder suspender los efectos del artículo impugnado, no se encuentra a juicio de esta Corte suficientemente sustentado, ya que el mismo limitó su solicitud de suspensión a establecer que es la única forma de subsanar los vicios “[…] en que incurre la Resolución cuestionada”.
De esta manera, observa esta Corte el modo absolutamente genérico en que los recurrentes fundamentaron su solicitud de suspensión de efectos del artículo impugnado, sin haber sustentado debidamente su solicitud, limitándose a exponer simples alegatos genéricos sin una argumentación fáctico-jurídica consistente sobre la forma en que se verifica la presunción del derecho reclamado o fumus bonis iuris, y sin acompañar ningún medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.
En ese sentido, es importante señalar que tanto la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, como la de del Tribunal Supremo de Justica, ha señalado en forma reiterada que los fundamentos de la petición cautelar no pueden limitarse a la exposición de simples alegatos genéricos, sino que es necesaria una argumentación fáctico-jurídica que la justifique. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 78 del 21 de mayo de 2008, caso: VÍCTOR NOVO y LEONARDO VALDERRAMA).
Sobre el anterior particular, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por lo tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que el mismo debe estar apoyado en elementos de pruebas que establezcan suficientemente la presunción del daño. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 461 del 16 de abril de 2008, caso: SEGUROS CARABOBO, C.A).
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que no es posible presumir en esta etapa del proceso el fumus boni iuris de la sociedad mercantil recurrente, es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, haciéndose innecesario el análisis del segundo (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el N° 204, tomo 2-B, modificados sus estatutos según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro., contra el artículo 11 de la Resolución No. 129.08 del 6 de junio de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.952, de fecha 13 de junio de 2008, mediante el cual se dictaron las normas que regulan los Aspectos Mínimos, que deberán contener los Contratos de Apertura de Crédito, Especie Tarjetas de Créditos; así como la metodología y la Fórmula del Cálculo de Interés.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. AP42-N-2008-000337.
ASV/ r.-

En fecha ______________________(_______) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria,