REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8249
El 4 de agosto de 2008, comparecen ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, los abogados JAIME RIVEIRO VICENTE y MARIA ALEJANDRA ABREU ARZOLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.30.979 y 81.828, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa GRUPO EUROVEN, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el día 01 de septiembre de 2006, bajo el Nº 65, Tomo A-18, e interponen recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acta de Inspección No.CNC/IN/AI/2007/1571-C, suscrita por la funcionaria Virginia Govea, en su condición de Fiscal de Sala de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES. En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Mediante escrito fechado 4 de agosto de 2008, la apoderada actora, abogada MARIA ALEJANDRA ABREU ARZOLA, reformó el libelo de demanda original y solicitó, conjuntamente con su pretensión principal nulificatoria se decrete amparo constitucional como medida cautelar ordenando el deposito de los bienes retenidos en la persona de su representada.
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, en fecha 11 de agosto de 2008 se declaró incompetente para conocer del presente juicio y ordenó remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, una vez discurrido el lapso de cinco días de despacho a que se contrae el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 14 de agosto de 2008, la abogada MARIA ALEJANDRA ABREU ARZOLA, solicitó la regulación de la competencia, expresando en dicha actuación las razones que sustentan su pedimento.
Por auto de fecha 25 de octubre de 2008 se ordenó remitir a las Cortes de lo Contencioso Administrativo copia certificada de la solicitud de regulación de competencia, del libelo de la demanda y de la decisión de fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual se pronunció este Tribunal sobre su competencia, a los fines dispuestos en el primer aparte del artículo 71 eiusde.
Ahora bien, esta última disposición prevé a su vez, que salvo lo dispuesto en la última parte del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, o que fuere solicitada como medio de impugnación de la decisión a que se refiere el artículo 349 eiusdem, la solicitud de regulación de la competencia no suspenderá el curso del proceso, pudiendo el Juez ordenar la realización de cualquier acto de sustanciación y decretar las medidas preventivas que considere necesarias, debiendo abstenerse de decidir el fondo de la causa mientras se dicte la sentencia que regule la competencia.
En el caso bajo estudio, la situación fáctica de autos no se subsume dentro de alguno de los supuestos de paralización del proceso a los cuales supra se hizo referencia, motivo por el cual, se ordena proseguir con los trámites de sustanciación en el presente juicio, mientras se decida la solicitud de regulación formulada por la parte actora.
Establecido lo anterior y efectuado como ha sido el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver sobre la admisión del recurso interpuesto, sólo a los fines de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.
En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento, a criterio de esa Sala en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial en comento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 del Texto Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el caso in concreto el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar peticionada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
Del estudio de las actas se observa que no están presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admite este Tribunal provisoriamente el presente recurso cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así se declara.
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto sentencias Nos.00289/2004, 00766/2004, 01678/2004, 01824/2004 y 02142/2005), está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa.
Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo está dirigida a prevenir o evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales, cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el Texto Constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que, en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Conforme a lo expuesto, debe el Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, abstenerse de declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, pues su labor se limita a establecer si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.
Debe asimismo el Juez verificar, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que pueda comportar para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Una vez constatados los anteriores presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión de amparo cautelar, por ello, sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Sobre la base de el referido esquema doctrinal y jurisprudencial, procede éste Tribunal a verificar si en el caso facti especie se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
En el escrito contentivo de la reforma del recurso denunció la apoderada judicial de la parte recurrente la violación de su representada de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al juez natural y a la propiedad, por parte de la funcionaria Virginia González, en su condición de Fiscal de Sala de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.
Afirma que el acto recurrido fue dictado sin procedimiento administrativo previo que le garantizase a su representada el ejercicio de los derechos a la defensa y al debido proceso. Que la funcionaria actuante emitió una orden de retención preventiva de las maquinas propiedad de la recurrente sin trámite alguna, impidiéndole con dicha actuación alegar y probar lo que considerara pertinente a los fines de desvirtuar la presunción de incumplimiento de los deberes formales que le impone la ley. Que hasta la fecha de interposición del recurso, tal procedimiento no había sido aperturado, en la forma dispuesta en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hecho que afirma patentiza la inconstitucional actuación de retener preventivamente los bienes propiedad de su representada en forma permanente mediante un acto absolutamente nulo.
Alega que la violación a su representada del derecho a ser juzgada por su juez natural se materializo al carecer la funcionaria que emitió el acto recurrido de la competencia para dictarlo, toda vez que sólo le correspondía, en caso de presumir la existencia del incumplimiento de un deber formal, de inspeccionar, fiscalizar, precintar y etiquetar las maquinas propiedad de su representada, pero nunca de retenerlas preventivamente y trasladarlas del local comercial donde se encontraban. Señala que el órgano facultado por ley para dictar un acto administrativo de esa naturaleza (preventivo o cautelar), previa existencia de un procedimiento principal es la Comisión Nacional para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, quien constituye el Juez Natural a los fines de sancionar administrativamente a su representada.
Que se le conculcó asimismo a su representada el derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 del Texto Constitucional, dispositivo que lo garantiza y cuyos atributos son el uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Que ese derecho solo puede ser limitado por restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interese general. Que en el presente caso las maquinas propiedad de su representada fueron sustraídas de su esfera jurídica estableciendo una limitación en su uso, goce y disposición a través de un acto de rango sub-legal, sin esta habilitado por la ley para ello.
Que los bienes retenidos fueron trasladados a un galpón propiedad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin autorización ni consentimiento de su representada, lugar en el cual se encuentran depositados en condiciones no aptas para mantener a buen resguardo equipos electrónicos de esa naturaleza. Que el deterioro que han venido sufriendo dichos bienes quedó evidenciado en la Inspección Extrajudicial consignada en el expediente judicial, daños estos que se siguen generando por no contar la estructura física del galpón con las condiciones necesarias para almacenar estos aparatos.
En base a lo expuesto, solicita de dicte mandamiento de amparo constitucional como medida cautelar, y se ordene, a los efectos de proteger los derechos constitucionales vulnerados, la entrega en guarda y custodia a nuestra representada de las ochenta (80) maquinas traganíqueles que fueron ilegalmente retenidas y trasladadas hasta la Sede de la Proveeduría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la carretera nacional Guatire-Guarenas, Municipio Zamora del Estado Miranda, suficientemente identificadas en el libelo del recurso.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo con el escrito de reforma del recurso copia simple del acto recurrido y original de la Inspección Judicial practicada por el Juzgado del Municipio Zamora del Estado Miranda y de los recaudos anexos a la misma.
En el caso bajo estudio del propio contenido del acto administrativo impugnado, así como de los alegatos expuestos por la apoderada actora en el escrito contentivo del recurso, a criterio de éste Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre no fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, se le hubiese garantizado a la parte actora la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y la existencia de un debido proceso, al ordenar la retención de los bienes de su propiedad identificados en el libelo de la demanda y su posterior deposito en manos de un tercero, sin verificar que las condiciones para ello fuesen las mas apropiadas a los fines de preservar la integridad de esos bienes, situación que se desprende del contenido de la Inspección Judicial producida por la actora, que en original corre inserta a los folios 33 al 78 del expediente.
Constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar formulada por la empresa recurrente. Así se decide.
Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004)
Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por este Tribunal; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general) pues se trata de bienes no afectos a un servicio público; que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para la parte solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del órgano administrativo del cual emanan las actuaciones que se denuncia como lesivas a derechos constitucionales por la parte actora, resulta igualmente admisible la medida.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa GRUPO EUROVEN,C.A., conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por intermedio de su apoderada judicial, abogada MARIA ALEJANDRA ABREU ARZOLA, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección No.CNC/IN/AI/2007/1571-C, suscrita por la funcionaria Virginia Govea, en su condición de Fiscal de Sala de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, que ordenó la retención preventiva de los bienes muebles propiedad de la empresa recurrente identificados en actas.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar al Fiscal General de la República, al Presidente(a) de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES y a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndoles copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Líbrense oficios.
TERCERO: Se ORDENA librar el cartel a que se refiere el aparte doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos las notificaciones ordenadas.
CUARTO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la empresa GRUPO EUROVEN,C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección No.CNC/IN/AI/2007/1571-C, suscrita por la funcionaria Virginia Govea, en su condición de Fiscal de Sala de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, que ordenó la retención preventiva de los bienes muebles propiedad de la empresa recurrente identificados en actas.
QUINTO: Se ordena, hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad mediante sentencia definitivamente firme, el deposito de los bienes retenidos en la sede de la empresa recurrente, con la indicación expresa de que deberá abstenerse de utilizar los mismos e informar su representante legal y estatutario a este Tribunal, el último día de cada mes, el estado de los bienes y su ubicación. Se le advierte a la empresa recurrente que en el supuesto de que incumpla las indicadas condiciones, se ordenará el traslado de los bienes a una Depositaria Judicial designada por este Tribunal.
SEXTO: El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial.
SÉPTIMO: Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado, con la mención correspondiente.
OCTAVO: Ofíciese al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la carretera nacional Guatire-Guarenas, Municipio Zamora del Estado Miranda, ordenándole a los fines de su deposito la entrega de los bienes retenidos a la empresa recurrente, en la persona de sus representantes legales o apoderados judiciales acreditados en juicio, abogados JAIME RIVERO VICENTE y MARIA ALEJANDRA ARZOLA, suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN
En la misma fecha de hoy, siendo las (2:00 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 223-2008.
LA SECRETARIA,
MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN
Exp. Nº 8249
JNM/…
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