TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8254

Los abogados DANIEL ALBERTO FRAGIEL ARENAS y SARAI CECILIA BARRIOS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 16.246.179 y 15.913.548, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 118.243 y 120.687, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CLÍNICA ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha seis (06) de julio de 1982, bajo el Nº 95, Tomo 05-A-Sgdo. de los libros respectivos, interpusieron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 0389-2008, dictada en fecha 22 de julio de 2008 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur. En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 29 de septiembre de 2008 se admitió el recurso y se ordenó practicar las notificaciones de ley.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, previas las siguientes consideraciones:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia, ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Del dispositivo parcialmente trascrito se evidencia que dicha medida procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalizad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de in efectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo el esquema doctrinal y jurisprudencial que antecede, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y de procedencia, para lo cual, observa:

En el escrito contentivo del recurso denunciaron los apoderados judiciales de la empresa la existencia en el acto recurrido del vicio de falso supuesto de derecho. Afirman que la Inspectoría del Trabajo interpretó erradamente el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que dejó de aplicar los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, dispositivos que regulan el establecimiento de la carga de la prueba. Ello, por considerar que al alegar el trabajador que había sido despedido en fecha 05 de junio de 2008, le correspondía a éste la carga de probar ese hecho, y no como erróneamente fue establecido por el Inspector del Trabajo, que la carga de desvirtuar dicha afirmación le correspondía a la empresa accionada, es decir, un hecho negativo (la no ocurrencia del despido), exonerando con tal proceder al trabajador de la carga de probar sus propias afirmaciones.

Alegan que el referido vicio igualmente se configuró, al negar el Inspector del Trabajo la aplicación de los artículos 100 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de haber sido solicitado en el escrito de Informes presentado en sede administrativa. Que a pesar de no haber sido expresamente alegado por el trabajador en su solicitud, éste promovió durante la fase probatoria del procedimiento administrativo, pruebas tendentes a demostrar el cambio de su horario de trabajo, se infiere, en virtud de inasistencia a su sitio de trabajo, que este pretendió alegar la existencia de un “despido indirecto”, el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 103, literal “g” de la Ley Orgánica del Trabajo, lo autorizaba a retirarse justificadamente. Que por tal motivo, no sería procedente el reenganche solicitado, pues se trata de una decisión “unilateral” del trabajador de ponerle fin a la relación laboral.

Que doctrinal y jurisprudencialmente se afirma la improcedencia de acordar un reenganche, cuando es el mismo trabajador quien se ha considerado despedido indirectamente y ha puesto fin a la relación laboral invocando la figura del retiro justificado, por lo que, el trabajador accionante lo que podría solicitar sería el pago de las indemnizaciones respectivas, a través de un procedimiento judicial, empero no un reenganche como se pretendió en el procedimiento administrativo y fue ilegalmente acordado por la Inspector del Trabajo a través de la Providencia impugnada.

En base a lo expuesto solicitan se decrete la nulidad de la Providencia Administrativa impugnada y se dicte medida preventiva de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, disposición adjetiva de aplicación supletoria en la tramitación del presente juicio, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en el presente juicio. Alegan que el fumus boni iuris se deriva del hecho de haber establecido el Inspector del Trabajo que la carga de la prueba acerca de la “no ocurrencia del despido” le correspondía a la empresa accionada, en contravención a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, colocando a su representada en estado de indefensión; y que el periculun in mora se deriva de la obligación a cargo de su representada de cumplir la orden de reenganche contenida en la providencia administrativa impugnada, situación que eventualmente pudiese ocasionarle un gravamen no reparable por la sentencia definitiva, pues la relación laboral y el contrato de trabajo al ser de tracto sucesivo, ameritarían que, una vez reincorporado el trabajador éste prestará servicios generando mensualmente el pago de sus salarios y los demás beneficios de ley, montos que no podrían serle reintegrados al patrono en el supuesto de que se dicte sentencia y esta decida que no hay lugar a dicho reenganche por resultar anulada la Providencia impugnada.

A los fines de demostrar los anteriores alegatos produjeron con el escrito del recurso y posteriormente mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, copia simple de la Providencia impugnada, del acta de visita de inspección especial en la sede de la recurrente y copias simples de las actas que conforman el procedimiento de multa aperturado a dicha empresa.

En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado así como del resto de los recaudos que en copia simple reposan en el expediente, a criterio de este Juzgador se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima probatoria) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad y que este fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron –aparentemente- conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos del actor administrativo recurrido.

El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decrete la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos de efectos particulares debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de el se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado y el pago de los salarios caídos al trabajador, supuesto en el cual, pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los conceptos indebidamente sufragados, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Así se decide.

Por otra parte se observa que no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por este Tribunal mediante auto de esta misma fecha; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general); que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del trabajador, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio principal que deba llevarse a cabo correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola, en éste estadio procesal es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por abogados DANIEL ALBERTO FRAGIEL ARENAS y SARAI CECILIA BARRIOS, apoderados judiciales de la empresa CLÍNICA ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C.A., suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se suspenden los efectos de la Providencia Administrativa Nº 0389-2008, de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur; durante toda la vigencia del presente juicio.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Aperturese cuaderno separado con la presente decisión y déjese constancia de la publicación de esta última en la pieza principal del expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,

JORGE NÚÑEZ MONTERO

LA SECRETARIA,

MARIA ISABEL RUESTA BOSCÁN

En la misma fecha de hoy, siendo las (9:00 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 224-2008.

LA SECRETARIA,

MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN

JNM.
Exp. Nº 8652