JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2004-001159

En fecha 15 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1601 de fecha 23 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEVIS DANIEL BERMÚDEZ DUARTE, titular de la cédula de identidad N° 10.187.468, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.361, contra el “INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de agosto de 2003, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 9 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El día 10 del mismo mes y año, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 9 de mayo de 2006, vista la reconstitución de la que fue objeto este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones judiciales a las que hubiere lugar, y reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En igual fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 23 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Omar Cárdenas Hernández, a través de la cual se dio por notificado en nombre de su representado del abocamiento dictado por esta Corte, mediante auto de fecha 9 de mayo de 2006.
El 25 de abril de 2007, vista la reconstitución de la que fue objeto este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones judiciales a las que hubiere lugar, y ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 26 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 13 de agosto de 2002, el ciudadano Levis Daniel Bermúdez Duarte, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, reformulándola el 12 de noviembre de 2002, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló, que en fecha 26 de julio de 2001, fue notificado “(…) por la Inspectoría General que se había dado inicio a una averiguación administrativa donde [su] persona figuraba como parte investigada, por el siguiente hecho: (…) presunto extravío de prendas personales, dinero en efectivo y cambio de armas de fuego por facsímiles, durante una incautación a presuntos autores de un robo” y que el 27 de julio de 2001, rindió declaración, en la cual narró “(…) de manera clara y precisa como ocurrieron los hechos”. (Resaltado y subrayado del querellante).
Manifestó, que en fecha 11 de diciembre de 2001, mediante el Oficio PRES. Nº 0675-01, de igual fecha, emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, fue notificado del acto administrativo, mediante el cual se le destituyó del cargo de Oficial I, que desempeñaba en el referido Instituto, en virtud de haber incurrido en una falta gravísima, contenida en el numeral 6 del artículo 13 del Reglamento Disciplinario para Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador.
Alegó, que contra el acto administrativo contenido en la aludida comunicación, ejerció recurso de reconsideración, recibiendo respuesta por parte del citado Instituto, a través del Oficio Nº Pres-0109, de fecha 15 de febrero de 2002, mediante el cual declaró sin lugar el mencionado recurso, según Resolución DAJ-02/PRES-0010 de igual fecha, por lo cual interpuso recurso jerárquico el día 29 de febrero de 2002, ante el Alcalde del Municipio Libertador, del cual no recibió respuesta oportuna.
Expresó, que el acto administrativo de destitución adolecía de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, en razón de que la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, de fecha 29 de marzo de 1996, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1578-4 de esa misma fecha, en su artículo 20, le otorga la atribución al Alcalde para dictar el correspondiente Reglamento de la misma, dicha Ordenanza “(…) no faculta al Alcalde para que delegue en el Presidente de INSETRA (sic), la creación del Reglamento Disciplinario, y si esto fuese legal, no puede el Presidente (…), a través de dicho Reglamento establecer faltas y sanciones, por cuanto tales actividades están reservadas a el cuerpo deliberante creador (…), en este caso es la Cámara Municipal del Municipio Libertador, sólo ella puede establecer sanciones administrativas a los particulares dentro de su jurisdicción territorial, siempre que un acto emanado del Legislativo lo faculte para ello (…)”, que “(…) no existe acto administrativo alguno donde el Reglamento Disciplinario de INSETRA (sic), haya sido sometido a aprobación de la Junta Directiva de dicho Instituto (…), por consiguiente (…) solicito proceda a la desaplicación del mencionado Reglamento Disciplinario (…) y anular los actos administrativos dictados en base a dicho reglamento (sic)”. (Mayúsculas del querellante).
Adujo, que en el procedimiento disciplinario instruido en su contra se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por no haberse sustanciado el mismo de manera individual, toda vez que fueron varios los investigados, aperturándose varios lapsos probatorios en diferentes fechas, siendo “Lo más preocupante (…) es que vencido [su] período para promover y evacuar pruebas en mi favor, la Administración realizó nuevas actuaciones, me pregunto ¿Cómo controlo estos (sic) nuevos elementos probatorios aportados por la Administración y por los funcionarios que han sido notificados primera vez de su presunta participación en los hechos y de los nuevos lapsos probatorios?, no cabe la menor duda que existe una subversión del procedimiento legalmente previsto (…)”, razón por la cual consideró que el acto administrativo estaba viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 14 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador, lo que “(…) se refuerza con el hecho de habérseme concedido solo (sic) cinco (5) días en el lapso de descargo, cuando el artículo 41 de la Ordenanza (…) establece diez (10) días, lo cual le esta (sic) vedado a la administración (sic), el hecho de manera unilateral reducir los lapsos legalmente previstos en los distintos procedimientos”.
Agregó, que la Administración Municipal le imputó como falta gravísima el hecho de ejecutar acciones que menoscabaran el prestigio y la disciplina de la Institución o de sus funciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, numeral 6, del Reglamento Disciplinario del aludido Instituto, sin individualizar “(…) en el acto administrativo de manera expresa (…) cuales fueron las acciones, en que consistió [su] actuar para considerarse que [su] conducta se subsume en esta falta”.
Arguyó, que el acto administrativo impugnado se fundamentó en un falso supuesto, toda vez que, la notificación del inicio de la averiguación administrativa, tuvo como base el presunto extravío de prendas personales, dinero en efectivo y cambio de armas de fuego por facsímiles, durante una incautación a presuntos autores de un robo”, no obstante la motivación del acto administrativo de destitución “(…) obedece a hechos distintos por los cuales se me notificaron (…)”, informándosele que “(…) se fundamenta el acto en el hecho de que no fui lo suficientemente celoso en cuanto a su custodia y resguardo, en virtud de que se desapareció dinero y prendas que habían sido objeto de robo (…)”. Aunado a ello, indicó que “(…) existe una verdadera contradicción, por cuanto “(…) quien fuera el sustanciador de la investigación concluyó: ‘Quedó la duda de la desaparición de dinero y objetos recuperados ’conclusión esta (sic) inserta en el folio 351 del expediente disciplinario”, de tal manera que no quedó -a decir del querellante- probado fehacientemente que al denunciante se le haya despojado efectivamente de prendas de vestir o dinero alguno. (Resaltado y subrayado del querellante).
Finalmente, solicitó que se declarara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAJ-02/PRES-0010, de fecha 15 de febrero de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución PRES. Nº 0675-01, de fecha 11 de diciembre de 2001, contentiva del el acto administrativo de destitución, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo de Oficial I, que ostentaba o a uno de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación con la variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como todos los beneficios socioeconómicos, tales como: “(…) bonos, utilidades, aguinaldos, juguetes para hijos, primas por alimento, transporte, cesta tiket, bonos presidenciales, caja de ahorros, política habitacional, paro forzoso (…) bonos vacacionales (…)”, asimismo, requirió que las cantidades adeudadas fuesen indexadas.
II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 22 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Levis Daniel Bermúdez Duarte, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
El Juzgador de Instancia, como punto previo, se pronunció con respecto a los alegatos de inadmisibilidad esgrimidos por el Instituto querellado, señalando al respecto lo siguiente:
“En primer lugar, la representación judicial de la Institución Policial, alega la inadmisibilidad de la querella por caducidad de la acción, en virtud de que ‘…ambos actos administrativos denunciados fueron dictados con una antelación muy superior a los 6 meses antes de la interposición de la presente querella,…’.
Al respecto, este Tribunal observa que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, -la cual se aplicará ratione (sic) temporis, al caso de autos-, expresa (…).
Igualmente, con la finalidad de agotar la vía administrativa, se evidencia de las actas procesales que el querellante intenta los diferentes recursos administrativos, de la manera que se le indica en los actos impugnados. En este sentido, el acto (de primer grado) de destitución expresa en su penúltimo párrafo, el recurso a ejercer en contra del mismo de la siguiente manera:
‘De considerar que la sanción impuesta lesiona sus derechos, podrá Usted ejercer contra ella el Recurso Administrativo de Reconsideración dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes de recibido la presente notificación por ante esta autoridad competente, de conformidad con lo establecido en al artículo 87 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 48 del Reglamento Disciplinario Interno”.
Ello así, siendo notificado el recurrente del acto que impugna en fecha 11 de diciembre del 2001, intenta el recurso de reconsideración ante el Presidente del Instituto (…), en fecha 28 de diciembre de 2001, (según se evidencia de sello húmedo de la Dirección de Asesoría Jurídica), razón por la cual considera este Juzgado que fue intentado de manera tempestiva, el cual fue declarado sin lugar y notificado en fecha 18 de febrero de 2002, al querellante mediante Oficio Nº Press-0109 de fecha 15 de febrero de 2002, donde se expresa como debe intentarse el recurso jerárquico de la siguiente forma:
‘Asimismo se le notifica que de considerar que esta decisión lesiona sus derechos e intereses podrá ejercer el Recurso Jerárquico dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de recibida la presente Notificación por ante el Alcalde del Municipio Libertador’.
Aplicando lo anterior al caso de autos, y siendo notificado el querellante de la decisión del recurso de reconsideración en fecha 18 de febrero de 2002, éste intentó el recurso jerárquico ante el Alcalde (…), en fecha 29 de febrero de 2002, dentro del lapso establecido para tal fin, en consecuencia a partir de esta fecha según lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el citado funcionario tenía un lapso de noventa (90) días para decidirlo.
En el mismo sentido, es importante hacer énfasis en que en la normativa vigente para ese momento, se establece la obligación de agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto, una vez interpuesto los recursos pertinentes para tal fin, no se podrá acudir a la vía contencioso administrativo sin que la Administración decida el recurso o transcurra el lapso para decidirlo, por mandato del artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el lapso de caducidad establecido en al artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, deberá comenzar a contarse a partir de la fecha en que la Administración emita su decisión o que venza el lapso legal que esta tiene para ello.
En este sentido, este Juzgado constata que la interposición del recurso jerárquico ante el Alcalde (…), -como se indicó anteriormente- se produjo en fecha 29 de febrero de 2002. De allí deriva que, el lapso para la interposición de la querella funcionarial debe comenzar a computarse a partir de la fecha en que se da contestación al mismo –cuestión que no sucedió en el caso que se analiza- o en su defecto al vencimiento del lapso que disponía la Administración para decidir, es decir, el lapso de noventa (90) días, por tratarse de la máxima autoridad de la Institución (Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital), en aplicación de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así pues, hecho el cómputo correspondiente observa este Juzgado, que el lapso de que disponía el Alcalde (…), para decidir venció el 29 de mayo de 2002, de allí que los seis (6) meses para la interposición de la querella vencían el 29 de noviembre del mismo año. En consecuencia, siendo que el querellante acudió por ante el Tribunal Distribuidor (…), en fecha 13 de agosto de 2002 (según consta de sello húmedo estampado al folio 14), la misma resulta interpuesta en tiempo hábil, y así se declara.

En lo que respecta al fondo del asunto, el Tribunal de la causa, realizó las siguientes consideraciones:
“El querellante alega que la Resolución impugnada adolece del vicio de falta de base legal, al fundamentarse en normas contenidas en el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, el cual nunca fue publicado, por lo que no surte efectos.
Tales alegatos son rechazados por la representación del Instituto querellado, argumentando que ‘…en el Reglamento de la Ordenanza sobre el INSETRA (sic), en su artículo 33 se prevé la creación del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto, …aprobada y sancionada por la Cámara Municipal, …por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, está exceptuado de la publicación en la Gaceta Municipal, por cuanto está destinado únicamente a los funcionarios policiales del citado organismo. De manera que la obligación de publicar se refiere a los actos administrativos de efectos generales, cuando van a producir sus efectos hacia fuera de la Administración’.
Para decidir este Juzgado observa, que en la Resolución objeto de impugnación, que riela a los folios (15) y (16) del expediente judicial, se evidencia que se establece la responsabilidad del recurrente por parte del Presidente de la Institución Policial, de la siguiente manera: ‘he decidido imponerle una sanción disciplinaria de DESTITUCIÓN del cargo que venía ocupando en el Instituto que presido, sanción ésta contenida en el artículo 22 del Reglamento Disciplinario antes citado. Dicha sanción está fundamentada en los siguientes elementos de hecho:
Materializada esta conducta cuando el día 21-7-2001, luego de que participaron en la frustración de un robo en la tasca IL BERSAGLIERI, ubicada en la Parroquia La Candelaria, en cuanto a los objetos y dinero recuperado, no fueron lo suficientemente celosos en cuanto a su custodia y resguardo, en virtud a que se desapareció dinero y prendas que habían sido objeto del robo, al ciudadano JOSE (sic) MANUEL GARCÍA, propietario del negocio robado. Esta circunstancia de hecho plenamente evidenciada en actos del Expediente Nº 076-2001 se adecua (sic) a la falta prevista en el artículo 13, numeral6 del Reglamento Disciplinario…’
En cuanto al vicio denunciado, la jurisprudencia ha señalado (…) se evidencia que la base legal, es un requisito de fondo del acto administrativo, cuya falta acarrea su nulidad. Es por ello, se evidencia la necesidad que la base legal del acto administrativo impugnado se encuentre en una norma, revestida de todas las formalidades que la hagan eficaz.
Planteado lo anterior, este Tribunal observa que la situación anteriormente descrita resulta irregular e ilegal, ya que no podría dictarse un acto administrativo de efectos particulares, como aquel por medio del cual se destituyó al ciudadano LEVIS DANIEL BERMÚDEZ DUARTE, con fundamento en un Reglamento (acto normativo de efectos generales) que no aparece publicado en el Instrumento de Publicación Oficial local, es decir, en la Gaceta Oficial del Municipio Libertador.
En efecto, la no publicación del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, en la Gaceta Municipal del citado Municipio, viola el principio general de todo acto administrativo de efectos generales, que requiere para surtir sus efectos, el haber sido difundido en el medio de publicación oficial correspondiente, lo que no debe considerarse por tanto, de conocimiento general.
En tal sentido, la norma prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al caso de autos, (…) el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…) se evidencia que la publicación constituye una formalidad esencial de los actos administrativos para que los mismos puedan producir sus efectos. Al respecto, la doctrina ha señalado que el hecho formal de la publicación es lo que determina el conocimiento de la norma por los sujetos a los cuales ésta deba aplicarse, lo que se relaciona con la elemental exigencia derivada del principio general de seguridad jurídica que rige la vida en sociedad, por lo que la publicación es el instrumento de divulgación oficial legalmente instituido con tal fin.
En el caso bajo análisis, este Tribunal observa que no consta en el expediente que el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, el cual constituye la base de la sanción del acto de destitución del ciudadano LEVIS DANIEL BERMUDEZ (sic) DUARTE, cumplió con el requisito de la publicación, y la Administración tenía la carga de desvirtuar este alegato al reproducir en autos la correspondiente Gaceta Municipal, lo cual no hizo.
Con base a lo anterior, a juicio de este Juzgado Superior, la aplicación del referido reglamento (sic) en lo que respecto (sic) al procedimiento previsto, así como a las sanciones disciplinarias, constituyen violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto imposibilita el ejercicio de tales derechos, así como el establecimiento y conocimiento previo de las sanciones administrativas antes de su aplicación, de conformidad con el artículo 49 numeral 1º y 6º de la Constitución vigente. A ello debemos añadir que el establecimiento de sanciones por parte del Reglamento en referencia, contraría la reserva legal conferida al Poder Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 numeral 32º de la Constitución de la República.
Ello así, debe este Juzgado desaplicar el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, y en consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución PRES. Nº 0675-01 de fecha 11 de diciembre de 2001 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), mediante la cual se destituyó al querellante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 (sic) ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por contravenir normas constitucionales antes señaladas. Así se decide.

Seguidamente, el a quo, señaló que:

“Visto lo anterior este Juzgado no entra a analizar los demás alegatos esgrimidos por la parte querellante (…).
Por último este Tribunal a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica infringida, en virtud de la ilegal actividad de la Administración Municipal, conforme a lo previsto en el artículo 259 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena la reincorporación del querellante al cargo de Oficial I, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos, y el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con el correspondiente pago de los beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se declara”.

Asimismo, el Juzgador de Instancia, indicó que:
“(…) entre los conceptos solicitados por el recurrente se encuentran ‘….primas por alimento, transporte…’, en virtud de ello, se hace necesario resaltar la naturaleza misma de estos bonos o primas y la finalidad a la cual están destinados y en base a ello determinar su procedencia o no (…).
Por lo que respecta al bono de transporte, establecido por vía del Decreto Nº 178 de fecha 29 de junio de 1984, es definido como el aporte en dinero que recibe el funcionario en razón del servicio que presta, a fin de que se desplace hacia y desde su centro de trabajo, por tanto, estas sumas no forman parte de los sueldos dejados de percibir, dado que constituyen una asignación especial que tiene una naturaleza temporal, que tendrá vigencia mientras el funcionario requiera trasladarse a sitios distantes de su centro de trabajo, es decir, hasta tanto se prevea la prestación efectiva del servicio, por lo cual se niega esta pretensión (…).
En cuanto a la bonificación especial denominada ‘bono de alimentación o alimentario’, fue creada mediante Decreto Nº 221 del 24 de agosto de 1984, con la obligatoriedad dirigida al empleador, en este caso a la Administración, de instalar y poner en funcionamiento comedores en el lugar de trabajo para los funcionarios, de acuerdo a ciertos parámetros; no obstante, se estableció la posibilidad de que este beneficio fuese sustituido por otro medio, ya sea un aporte en dinero, ticket u otro, pero con la misma finalidad a que están dirigidos los comedores, la alimentación oportuna en la jornada normal de trabajo. En virtud de ello, esta bonificación se hace independientemente de cualquier otra remuneración similar que reciba el funcionario por igual concepto. Así, no siendo una necesidad que cese, como ocurre con la finalidad que está atribuida al bono de transporte, su objetivo mismo es especialísimo, es pues, en virtud de la prestación efectiva del servicio, por tanto, se niega el mismo (…).
Con respecto a la solicitud de pago solicitado por el querellante de ‘…que se ordene que tengo derecho a disfrutar los periodos (sic) vacacionales que me nacieron durante ese lapso…’, considera este Juzgado, que una vez que se cumpla la ejecución de la sentencia y el reenganche del funcionario a la Institución Policial, tiene derecho al disfrute únicamente a las vacaciones vencidas y no disfrutadas antes de la ilegal destitución, así como al reconocimiento de otros derechos, que no requieran la prestación efectiva del servicio, algunos de los cuales no fueron declarados por este Tribunal, conforme a los términos antes señalados, lo cual sin embargo, no implica su desconocimiento en la medida en que efectivamente se demuestre que le correspondían al querellante en igualdad de condiciones con otros funcionarios de igual jerarquía, y así se decide.

De igual modo, el Juzgador de Instancia, expuso que:
“En lo relativo, al pago que solicita el querellante de las bonificaciones por concepto de vacaciones, este Tribunal acoge el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 301 del año 2000, en la cual dejó sentados ‘…tales beneficios están asociados íntimamente al disfrute efectivo de las vacaciones, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dicho bono, debe haber prestado efectivamente sus servicios…’, en virtud de lo cual al no haber prestado el querellante sus servicios durante el tiempo que estuvo retirado del Instituto (…), este Juzgado estima improcedente el pago de los bonos vacacionales (…).
En lo relativo, al pago que solicita el querellante de los ‘…bonos, utilidades, aguinaldos, juguetes para hijos…cesta ticket, bonos presidenciales…política habitacional, paro forzoso…’, este Tribunal niega tales pedimentos por genéricos, habida cuenta de que no se precisan dichos pedimentos en los términos que lo exige el artículo 95, numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
En relación a la pretensión de indexación de las cantidades de dinero que se deben cancelar al recurrente, la misma no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor, y por lo tanto, no es líquida y exigible hasta tanto no se reconozca en sentencia; y en consecuencia, resulta contraria a derecho en aplicación del artículo 1.277 del Código Civil; y en consecuencia, se niega la experticia complementaria del fallo para tal fin (…)”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, toda vez que, declaró “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio PRES. Nº 0675-01 de fecha 11 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA)”, ordenándole al aludido Instituto procediera “(…) a la reincorporación del querellante al cargo de Oficial I, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla los requisitos, y al pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con el correspondiente pago de los beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio”. Igualmente, negó “(…) la pretensión del querellante del pago de los de los ‘…bonos, utilidades, aguinaldos, juguetes para hijos…cesta ticket, bonos presidenciales…política habitacional, paro forzoso…’”, así como “(…) los pagos de primas por alimento, transporte, caja de ahorros, vacaciones y bonos vacacionales (…)” y la corrección monetaria.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia:
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de agosto de 2003, la cual estaba prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la consulta de ley, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues de resultar ésta procedente -consulta-, correspondería a esta Corte pasar a revisar el fallo proferido por el Juzgado a quo, en caso contrario, no tendría ningún poder jurisdiccional este Juzgador de Instancia sobre la decisión emanada del Juzgado inferior. (Vid. Sentencia N° 2007-241 de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez Vs. Instituto Autónomo De Policía Municipal Del Municipio Guaicaipuro Del Estado Miranda, dictada por esta Corte).
En tal sentido, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, resultando tal prerrogativa, en principio, aplicable sólo a la República, siendo extensible a los Estados o Municipios en la medida en que una disposición legal así lo disponga.
Ello así, advierte esta Alzada, en primer lugar, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, instituto autónomo adscrito al Municipio Libertador, y en segundo término, que la sentencia consultada ante este Órgano Jurisdiccional, fue dictada el 22 de agosto de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 102 de la norma eiusdem, el cual constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Institutos Autónomos adscritos al Municipio, y siendo que la sentencia dictada en fecha 22 de agosto de 2003 en primera instancia, es contraria a la defensa de la representación del Instituto querellado, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de agosto de 2003, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Considera oportuno esta Alzada, pronunciarse como punto previo al conocimiento del fondo de la presente causa, sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el parágrafo único del artículo 15, de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, al caso de marras, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones.
Ello así, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía expresamente lo siguiente:
“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
Parágrafo Único. Los funcionarios públicos no podrán interponer válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento” (Subrayado de esta Corte).

Del contenido de la disposición citada, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, quienes, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, en los siguientes términos:

“ …omissis…
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
…omissis…
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo.”

Resulta oportuno para esta Alzada señalar, que el criterio parcialmente transcrito en líneas anteriores, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional, en reiteradas sentencias, entre ellas, 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005, 2006-109 del 8 de febrero de 2006, 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006, 2007-1220 del 12 de julio de 2007 y 2008-1075 del 18 de junio de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade), Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.
Al respecto, cabe destacar que en igual sentido, se pronunció esta Corte, mediante sentencia Nº 2007-1798, de fecha 24 de octubre de 2007, (caso: Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (INSETRA)), en la cual señaló que “(…) efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente tanto judicial como administrativo, no evidenciando esta Alzada, que en la presente causa se hubiese dado cumplimiento al requisito previo al ejercicio del recurso contencioso administrativo, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, por lo cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declarar INADMISIBLE, la querella funcionarial interpuesta (…)”.
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 58 de fecha 19 de enero de 2007, caso: EDGAR MANUEL MARÍN QUIJADA, en torno al tema del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, señaló:

“En todo cado, esta Sala observa que los actos de remoción y retiro objeto de impugnación por parte del solicitante de la revisión que nos ocupa, fueron emitidos bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa (…), por lo que se estima que la aplicación por parte de la mencionada Corte de la referida Ley en el caso de autos estuvo ajustado a derecho y por tanto, no se conculcaron en modo alguno los derechos constitucionales aducidos por el solicitante, tomando en cuenta, tal como se señaló, que para la oportunidad en que fueron dictados los actos administrativos objeto de la querella funcionarial ejercida por el solicitante, aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa”.

Ahora bien, precisada la obligatoriedad que tenían los funcionarios públicos, de acudir ante la Junta de Avenimiento a los fines de agotar la gestión conciliatoria, la cual reiteramos, es de naturaleza distinta a los recursos administrativos ordinarios, considera oportuno esta Alzada, destacar que el querellante interpuso formal querella funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAJ-02/PRES-0010 de fecha 15 de febrero de 2002, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), notificada mediante Oficio Nº Pres-0109 de igual fecha, siendo recibido el día 18 del mismo mes y año, acto éste, que fue la última manifestación de voluntad de la Administración Pública Municipal y, que lesionó los derechos del querellante, lo cual dio a lugar la interposición de la presente acción, y encontrándose vigente para la fecha en que se dictó el acto administrativo impugnado, la Ley de Carrera Administrativa, por lo que resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 15 de la referida norma.
En consecuencia, y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente tanto judicial como administrativo, no evidenciando esta Alzada, que en la presente causa se hubiese dado cumplimiento al requisito previo al ejercicio del recurso contencioso administrativo, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, por lo cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declarar Inadmisible, la acción incoada, por el ciudadano Levis Daniel Bermúdez Duarte, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, en consecuencia, esta Alzada, Revoca el fallo de fecha 22 de agosto de 2003, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en razón de haber inobservado las causales de inadmisibilidad de los aludidos recursos, causales éstas, que son de obligatoria revisión por los Juzgadores, ello por constituir materia de orden público. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley con motivo de la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida por el ciudadano LEVIS DANIEL BERMÚDEZ DUARTE, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, contra el “INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR”.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el referido Juzgado.
3.- Conociendo de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se Revoca, el fallo dictado por el Juzgado a quo, en consecuencia se declara Inadmisible la querella funcionarial incoada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas al primer (1º) día del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ



El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp. Nº AP42-N-2004-001159

En fecha __________________ ( ) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.

La Secretaria.