JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000193 En fecha 5 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 08-0552, de fecha 21 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los ciudadanos TANIA ANTONIETA GONZÁLEZ GRANADINO, y ANTONIO JOSÉ SALCEDO GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-7.663.873 y V- 19.548.372, respectivamente, asistidos por la abogada Amparo Alonso Estévez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.260, contra el Acta de Revisión distinguida con el Nº DIV.EVAL: 001-02-2008, dictado por la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (EFOFAC), mediante la cual, se procede a dar de baja académica al ciudadano Cadete II año Antonio José Salcedo González. Tal remisión se realizó en virtud de la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró incompetente para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los ciudadanos plenamente identificados en autos. Previa distribución de la causa, en fecha 27 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 28 de mayo de 2008, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 26 de junio de 2008, esta Corte dictó decisión en la presente causa, solicitando información a los recurrentes. En fecha 5 de marzo de 2009, los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistidos de abogado, consignaron diligencia ante esta Instancia jurisdiccional, desistiendo del presente recurso. Por auto de fecha 9 de marzo de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 10 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 7 de marzo de 2008, los ciudadanos Tania Antonia González Granadino y Antonio José Salcedo González, ejercieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo reformando posteriormente en fecha 28 de marzo de 2008, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresaron que “(...) ANTONIO JOSÉ SALCEDO GONZÁLEZ, en el mes de Enero, le quedaron para reparación dos materia: (sic) Introducción al Derecho con el profesor BERNARDO QUINTERO Historia de la Guardia, presentando la primera el día 29/01/2008 y la segunda en fecha 30/01/2008 (aprobada ésta última)” (Negrillas y Mayúsculas del original). Que “(...) [el] día 29/01/2008 a las 7:30 de la mañana, concluido el examen de reparación, ya en el comedor de alférez procedió a dar lectura al nombre de los cadetes que habían reprobado Inducción al Derecho, sin nombrar al Cadete ANTONIO JOSÉ SALCEDO GONZÁLEZ. Pero en formación de control a las 2:00 p.m., el Jefe de los Servicios de Guardia, le llamó y le informó que había reprobado el examen de Introducción al derecho (...)” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Indicaron que en “(...) la oficina del Mayor Martínez Sánchez, presente el profesor BERNARDO QUINTERO [le] da el examen presuntamente reprobado, al cual se había referido anteriormente el Mayor Martínez, haciendo referencia que lo había aprobado ya ahora aparecía con CERO OCHO (08), motivado de forma inmediata la baja académica. Motivado a ello [pidió] se [le] realizará una revisión del examen ‘Revisión’ efectuada unilateralmente por el profesor de la materia [señalándole], haber escrito la palabra ‘IMPERIO’ en lugar de ‘IMPERIUM’, por lo que quitó dos (2) puntos” Que “[es] de hacer notar que nuestro idioma oficial es el castellano y el profesor pretendió que debía escribir en latín que es una lengua muerta y no forma parte del pensum. Igualmente procede a [restarle] puntos, por no haber colocado los ejemplos dados por él en clase, tachó los ejemplos expresados por [su] persona y [le] restó los cincos (5) puntos que valía la pregunta, aduciendo que no [expresó] los conceptos con las mismas palabras expresadas por él en el aula. Es decir, el profesor QUINTERO, pretende que [sean] una extensión de él, y [actúen, piensen y respondan] los exámenes tal cual como lo haría él. Es decir, el (sic) no quiere enseñar a razonar y pensar el alumno, tan solo pretende que [sean] autómatas o pretende formar robots” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[en] fecha 31/01/2007, siendo las 7:00 de la noche, se presentó la ciudadana TANIA ANTONIA GONZÁLEZ GRANADINO, quien le hicieron firmar un documento, si saber su contenido, y no facilitándole la copia a la cual tiene derecho, violando el derecho que tiene a la información artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y Mayúsculas del original). Que “[el] acto administrativo impugnado, es el de fecha 12/02/2008, donde efectuaron la revisión violando el derecho de estar presente en la revisión. Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial y afectuoso saludo bolivariana, extensivo al personal militar y civil que lo acompaña en tan importante gestión y a la vez acusar recibo de las instrucciones impartidas verbalmente, en cuanto a la solicitud de una segunda revisión del examen de reparación de la Unidad Curricular de Introducción al Derecho efectuado, el día 29ENR08 (sic) al ex cadete de Segundo Año SALCEDO GONZÁLEZ ANTONIO JOSE, titular de la Cedula de Identidad Nro. V19.548.372, en donde obtuvo una calificación de cero ocho (08) puntos en base a veinte (20) puntos. A tal respecto me permito infórmale que realizada la misma de acuerdo a lo contemplado en el Reglamento de Evaluación Curricular de este Instituto Militar a mi cargo, el resultado obtenido fue de cero cuatro (04) puntos sobre veinte (20,) puntos, de acuerdo al análisis y conclusión hecho por el jurado conformado para tal fin” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte] Alegaron que “[los] exámenes, como bien lo establece el artículo 150 de la Ley de Educación, deben considerarse y utilizarse como instrumento auxiliar de la evaluación, y más que la repetición o memorización de la materia tratada, debe servir para que demuestre el alumno, mediante la comprensión el saber recibido y como ha internalizado el conocimiento. Los profesores formularán y realizarán los exámenes y pruebas de acuerdo con esta norma. La violatoria al entendimiento de la evaluación integral, es notoria, ya que el Alumno debe ser evaluado en un proceso académico que debe ser entendido a través de su capacidad, de la información, conocimiento, compresión, aplicación análisis, síntesis, valoración y exploración del tema en cuestión (...)” [Corchete de esta Corte] (Negrillas del original). Conculcaron que “[de] lo anteriormente se desprende que a pesar de haber invocado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no [ha] recibido respuesta alguna, violando a toda luz el derecho que [tiene] en [sus] manos, copia del examen efectuado en fecha 29/01/2 008 y la revisión del mismo tantas veces solicitado, cuya omisión cometida por [esa] Institución Militar EFOFÁC, mediante los cuales se le están conculcando sus derechos fundamentales como es el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho al estudio” [Corchetes de esta Corte] Que “[así] mismo le imputo el desconocimiento de su derecho a revisión del examen, a la EFOFAC, puesto que la violatoria de los derechos fundamentales por parte del Director y de los funcionarios que conforman el Departamento Académico de esa casa de Estudios, se han hecho evidente al tratar de desvirtuar su responsabilidad, haciendo caso omiso a las peticiones frecuentemente efectuadas” [Corchete de esta Corte]. Sustentaron que “(...) desconoce el contenido del acta de baja académica, y más aún la conducta del profesor BERNARDO QUINTERO, al no efectuar los procedimientos que en toda casa de estudios debe prevalecer para la Revisión de exámenes, donde debió indicar la fecha y hora de efectuarse la revisión” (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[de] acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito (sic) se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y de la totalidad del supuesto procedimiento donde presuntamente realizaron la revisión, que [le] fuere entregado el día 25/03/2 008, donde no [fue] notificado el día y la hora de la revisión del examen, y sobre todo la presencia del interesado, el estudiante”[Corchetes de esta Corte]. Concluyeron que “[en] definitiva, no [pudo] tener el expediente correspondiente a la baja académica, menos la exhibición y revisión del examen por personas ajenas a esa casa de estudios, ya que los profesores depende y están subordinado bajo la dirección del Director de la EFOFAC (...)” [Corchetes de esta Corte]. Mencionaron que “[los] artículos 102, 103, 104, 105, concordados con el artículo (sic) 145 y 150 de la Ley de Universidades, establecen el derecho a una Educación Integral (...) [y] el profesor BERNARDO QUINTERO y la Institución Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC), [le] causan un gravamen y afectan [su] desarrollo integral al descalificar [su] formación académica, que va apareja a la formación integral como miembro de la Fuerzas Armadas” [Corchetes de esta Corte] Denunciaron la violación de los artículos 26, 49, 103, 256 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo fundamentaron el recurso de nulidad “(...) del Acto Administrativo, así como la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL en los artículos 19, 22, 25, 26, 27, 49 ordinal 1° y 5°, 102, 103 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordancia con los artículos 37, 145 y 150 de la Ley Orgánica de Educación, 120 Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, de los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional concatenados con los artículos 12, 15, y 21 del Código de Procedimiento Civil, los cuales han sido infringidos” (Mayúsculas del original). Que “[de] conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, [ejerce] con el recurso de nulidad, pretensión de Amparo Constitucional, con la finalidad suspender los efectos del acto administrativo impugnado y con ello lograr que se [le] restablezca los derechos constitucionales que [se le] han conculcados, con [su] reincorporación como cadete de II año en la EFOFAC” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Finalmente solicitaron que “[de] lo anteriormente narrado, y debido a las reiteradas violaciones a los derechos fundamentales y constitucionales como el derecho al estudio, la negativa a la EXHIBICION y REVISIÓN DE EXAMEN de fecha 29/01/2008, por parte de la EFOFAC, [pide] a este Tribunal que conocerá de la presente acción de amparo constitucional, que autorice la revisión del examen de fecha 29/01/2008, por personas profesionales del derecho designada por este Tribunal, correspondiente a Introducción al Derecho, y de recaer satisfactoriamente la revisión a [su] favor y demostrar que [aprobó] el examen, [pide] se [le] restablezca la situación jurídica infringida y [le] brinde la tutela efectiva, que [le] han negado de forma reiterada, como es la revisión y la reincorporación en las mismas condiciones que se encuentran Alumnos de II año. Por lo que [pide] a este Tribunal s (sic) oficiar a la EFOFAC, ubicada en el Fuerte Tiuna, así Declare con lugar la presente demanda de nulidad y se ordene [su] reincorporación a Cadete de II año que ocupaba en la EFOFAC. Que como consecuencia de lo anteriormente, se declare la nulidad del acto administrativo distinguido con N° DIV EVAL: 001-02- 2008, donde indican laz (sic) revisión del examen Introducción Al (sic) Derecho, suscrito por el General de Brigada Jorge Enrique González Arreaza, por el cual indica que efectuaron la Revisión, y que dio motivo a la baja académica, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de [sus] derechos constitucionales y del orden público. Que declare procedente el amparo constitucional ejercido de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad y en tal sentido suspenda los efectos del supuesto procedimiento de baja 31-01-08” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). II DE LA COMPETENCIA Mediante decisión de fecha 4 de abril de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistidos de abogado, contra el “(...) acto administrativo distinguido con N° DIV. EVAL. 001-02-2008, donde indican laz (sic) revisión del examen Introducción Al (sic) Derecho, suscrito por el General de Brigada Jorge Enrique González Arreaza, por el cual indica que efectuaron la Revisión, y que dio motivo a la baja académica (...)”. Siendo las cosas así, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad distinta a las establecidas en los numeral 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, por tratarse de una autoridades administrativa diferente a las contempladas en los numerales señalados supra, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer de presente asunto, en virtud de la competencia residual que en forma transitoria fue atribuida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004. De manera que, con basé a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la declinatoria de competencia planteada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. III DEL DESISTIMIENTO En fecha 5 de marzo de 2009, los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistidos por el abogado Beningno Buitrago Pineda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6.369, presentaron diligencia mediante el cual solicitaron se tenga por desistida la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional en fecha 7 de marzo de de 2008, en los siguientes términos: “(...) [desistimos] de la acción de amparo constitucional interpuesta y del recurso contencioso administrativo de nulidad, ambos, contra la escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas armadas de Cooperación (EFOFAC), y pedimos se archive el expediente” [Corchete de esta Corte]. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en tomo a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por los recurrentes en fecha 5 de marzo de 2009, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistidos de abogado, contra el “(...) acto administrativo distinguido con N° DIV EVAL: 001-02- 2008, donde indican laz (sic) revisión del examen Introducción Al (sic) Derecho, suscrito por el General de Brigada Jorge Enrique González Arreaza por el cual indica la Revisión (…)”, mediante la cual se procedió a dar de baja al ciudadano Antonio Salcedo González de la Escuela de Formación de Oficiales de las Fuerzas Armadas de Cooperación (EFOFAC). Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal: El desistimiento de la acción o desistimiento de la demanda, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento -no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente: “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.” “Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(...) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener capacidad o estar facultado para desistir y, 2. Que el desistimiento verse sobre la materia disponibles por la partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)” Dentro de este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González asistidos de abogado, tienen plena capacidad para disponer de la pretensión; pues se desprende del recurso contencioso de nulidad interpuesto; el cual riela del folio uno (1) al folio seis (6) del expediente judicial; que el acto administrativo impugnado afecta sus derechos subjetivos personales y directos. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que: “(...) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (...) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005. CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compaizía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistidos de abogado, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones del estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 5 de marzo de 2009, por los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, antes identificados, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por los ciudadanos Tania González Granadino y Antonio Salcedo González, asistido por el abogado Beningno Buitrago, antes identificado, respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar en fecha 7 de marzo de 2008. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA AREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-N-2008-000193 ERG/009 En fecha ( ) de abril de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.