JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2005-001501 En fecha 5 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 05-0805, de fecha 27 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DAVID EZEQUIEL BERROTERÁN, titular de la cédula de identidad número V-5.315.127, asistido por los abogados Marly Josefina Pinto Solano y Rubén Emilio Saez Zerpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.582 y 61.316, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se realizó en virtud del auto dictado en fecha 27 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de julio de 2005, por la abogada Emma Vanessa Amundaraín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 72.044, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Chacao Estado Miranda, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2005, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 21 de septiembre de 2005, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 21 de febrero de 2006, y el 17 de noviembre de 2006, la abogada Marly Pinto Solano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.582, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 06 de noviembre de 2006, se reconstituyó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera, Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó sentencia en la presente causa. En fecha 7 de marzo de 2007, la abogada Miralys Zamora López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.841, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 22 de marzo de 2007, se dejó constancia de la recepción del escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda. Mediante auto de fecha 19 de junio de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día 5 de marzo de 2007, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(...) desde el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil cinco (2005), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día cinco (5) de octubre de dos mil cinco (2005), inclusive, transcurrieron seis (06) días de despacho, correspondientes a los días 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005 y; 4 y 5 de octubre de 2005. Que desde el día catorce (14) de febrero de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, inclusive, hasta el cinco (05) de marzo de dos mil siete (2007), fecha en que concluyó el lapso de formalización, ambos inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 21, 22, 26, 27 y 28 de febrero de 2007 y; 1º y 05 de marzo de 2007”. Por auto de fecha 27 de junio de 2007, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 22 de marzo de 2007, por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda. En fecha 29 de junio de 2007, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 17 de julio de 2007, la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de alegatos y consideraciones. I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 20 de marzo de 2002, el ciudadano David Ezequiel Berroterán, asistido de abogados, presentó querella funcionarial ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “[ingresó] a la carrera Administrativa Municipal en fecha 01-04-1994 como empleado fijo, cumpliendo un horario de trabajo diurno de 08:30 a 12:00 am y de 01:30 a 05;00 pm, al servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda. Siendo el cargo de Analista de Telecomunicaciones dependiente de la Dirección de Informática en que ostentaba para el momento del írrito Acto de Remoción” [Corchete de esta Corte]. Expresó que “[el] Acto Administrativo contenido en el Oficio S/N del 30-11-2001, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda posee vicios que lo hacen Nulo de Nulidad Absoluta por las siguientes razones de hecho y de derecho: PRIMERO: [parte] de un FALSO SUPUESTO por cuanto el cargo que ostentaba en la Administración querellada lo era de ‘ANALISTA DE TELECOMUNICACIONES’ que, tal como lo [demostrará] en la oportunidad procesal, se refería al mantenimiento de aparatos telefónicos en la sede de la Alcaldía, mayoritariamente” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Que “[de] una simple interpretación de las palabras ‘TELECOMUNICACIONES’ e ‘INFORMATICA’ se desprende que no son sinónimas por lo que pretender encuadrar una situación administrativa en un supuesto normativo como el esgrimido por la administración patentiza dicho vicio, evidenciado en lo establecido en el artículo 3, ordinal 6º del Reglamento 00196 sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción que establece como ‘DE CONFIANZA’ los cargos’… cuyas funciones primarias y normales que comprenden en el ejercicio de Actividades de …informática…” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. Alegó igualmente, el vicio de “(…) FALSO SUPUESTO, por cuanto ocupaba no un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo asegura el ciudadano Alcalde, sino uno de CARRERA ADMINISTRATIVA, entre otras cosas porque para el momento de [su] ingreso en la Alcaldía de Chacao, en fecha 01-04-1994, [recibió] nombramiento como empleado fijo, todo ello con anterioridad a la puesta en vigencia del mentado Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción por lo que es FALSO DE TODA FALSEDAD que en [su] expediente Administrativo no conste (sic) tal status funcionarial” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Sustentó que “[dado] el vicio denunciado en el ítem segundo, surge el vicio por cuanto, siendo [él] un funcionario de Carrera [le] era aplicable el procedimiento de REMOCIÓN Y RETIRO, donde y en virtud del cual se ha debido conceder un mes de disponibilidad, se ha debido conocer la gestión reubicatoria y no se produjo. Denuncia que con fundamento en el Artículo 19, Ordinal Cuarto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente sin que ello signifique una confesión o convalidación y/o renuncia de mis prerrogativas funcionariales” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Indicó que “[al] obviar la Administración querellada el requisito impretermitible de levantar un Registro de Información de Cargo, tal como lo establece el Artículo 4 del mentado Reglamento, para comprobar las funciones establecidas en el artículo 3 eiusdem, cuyo ejemplar anexo marcado ‘B’ a objeto de ilustrar a [ese] honorable Tribunal, y aún habiendo levantado dicho Registro y no mencionarlo en el Acto impugnado incurrió en el vicio de Inmotivación y así [alega] y lo [demanda]” [Corchetes de esta Corte] Que “[contra] dicha decisión [interpuso] escrito ante la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Chacao en fecha doce de marzo de 2002” [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que “[en] fuerza de los anteriores razonamientos fácticos y jurídicos es por lo que [ocurre] ante su competente autoridad jurisdiccional para solicitar sea decretada la Nulidad del Acto Administrativo impugnado contenido en oficio s/n de fecha 30-11-2001 (…) [como] consecuencia de ello se ordene al ente querellado [su] reincorporación al cargo o a otro de similar o superior jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del írrito retiro hasta [su] total reincorporación en el cargo, calculados éstos de manera integral, esto es con las variaciones en el tiempo transcurrido haya experimentado el salario asignado al citado Cargo y otros emolumentos que legalmente forman parte del mismo, calculados según la metodología del ente querellado y determinados a través de experticia complementaria del fallo que sobre esa acción recaiga (…)” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 26 de abril de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: “El artículo 5 de la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao, establece que los cargos de libre nombramiento y remoción se determinaran en el Reglamento de dicha ordenanza y a su vez los artículos 3, ordinal 6º, y 4 del Reglamento sobre cargos de Libre Nombramiento y Remoción, expresan: ‘Artículo 3: Son cargos ‘De Confianza’: .(omissis)... 6°- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de Actividades de (...) Informática. (...) ‘Artículo 4.- Las funciones de los cargos señalados en el artículo 3 del presente Reglamento, serán comprobadas por la Dirección de Personal de la Alcaldía mediante levantamiento de un Registro de Información del Cargo (R.I.C), cuyo formulario fue aprobado mediante Resolución No. 186-94, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 01 12 1994, Número Extraordinario 541’ Conforme a dicho Reglamento se requiere el levantamiento del Registro de Información del Cargo (R.I.C), para así comprobar las funciones ejercidas por los funcionarios, y por ende determinar si las mismas pueden ser calificadas como de confianza. En este sentido, consta a los folios 37 al 43 el citado Registro de información del Cargo (R.I.C.) levantado al accionante, y donde se describen las funciones desempeñadas por el ciudadano David Berroterán, en el cargo de Analista en Telecomunicaciones en la Dirección de Informática del Municipio Chacao, y las cuales consistían en: ‘1.- Respaldo de la base de datos de la central telefónica diariamente. 2.- Monitoreo de las alarmas de la central telefónica, (2 veces al día). 3.- Monitoreo de las alarmas en el servidor del tarificador (2 veces al día). 4.- Chequeo del buen funcionamiento de los puestos del servidor del correo de voz, dos (02) veces al día. 5.- Entrenamiento a nuevos usuarios del sistema telefónico, cuando fuese necesario. 6.- Chequeo de operatividad de la música en espera de la central telefónica (una vez al día). 7. Programación de la Central Telefónica como proyecto a mediano plazo y estudiaba los requerimientos de interconexión de voz y datos en las Direcciones externas al Edificio Atrium, como Desarrollo Social, Obras Públicas, Patrimonio Histórico y Tránsito’. Por su parte, el acto administrativo impugnado mediante el cual el Alcalde de dicho Municipio removió al querellante estableció: ‘(...) este Despacho ha decidido removerlo del cargo de Analista de Telecomunicaciones, adscrito a la Dirección de Informática de la Alcaldía del Municipio Chacao, de conformidad con las atribuciones contenidas en el Artículo 74, Ordinal 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con lo establecido en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al ‘Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda Nro. 037-93, de fecha 09 de junio de 1.998, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 2083, y con lo dispuesto en el Artículo 3, Ordinal 6 del Reglamento 001-96, publicado en Gaceta Nro Extraordinario 996, en lo que se refiere a cargos ‘De Confianza’ específicamente: ‘Aquellos cuyas funciones primarias y normales comprenden el ejercicio de Actividades de …Informática…’. Como puede apreciarse el citado acto de remoción sólo se fundamentó la norma reglamentaria que señala las funciones relacionadas con actividades de informática, obviando el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), que corre inserto a los folios 37 al 43 del expediente, debidamente firmado por el recurrente lo cual le otorga plena validez y eficacia, y donde las funciones que desempeñaba. Funciones que evidentemente no se corresponden con las actividades propias de la ciencia de Informática, pues las mismas se circunscribían, tal como lo indica la denominación del cargo ocupaba de Analista de Telecomunicaciones, a actividades relacionadas con el sistema de comunicación por medio de telefonía, las cuales son de naturaleza secundaria que no pueden considerarse determinantes para calificarlo como empleado de confianza, a pesar de encontrarse adscrito a la Dirección de Informática, pues sostener que sólo por éste hecho, es decir por estar adscrito a determinada dependencia pública, todos los funcionarios que se desempeñen son de confianza, resulta atentatorio contra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, lo cual acarrea la nulidad del acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, y así se declara” III DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así, consta al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual se dejó constancia que desde el 21 de septiembre de 2005, fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, hasta el 5 de marzo de 2007, día en que terminó la relación de la causa, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005, 4 y 5 de octubre de 2005, 14, 15, 21, 22, 26, 27 y 28 de febrero de 2007 y 1º y 5 de marzo de 2007, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso de apelación ejercido, razón por la cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente, en virtud de lo cual queda desistida la apelación aquí tratada y firme el fallo apelado. Así se declara. No obstante, la declaratoria que antecede, esta Corte observa que en el caso de autos el Órgano querellado lo constituye la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual resultó perdidoso en el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de abril de 2005, el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, lo cual conlleva a esta Alzada a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del entonces Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis , le es extensible al Municipio. En ese sentido, constata esta Corte que la sentencia recurrida, fue publicada en fecha 26 de abril de 2005, bajo el amparo de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual establecía en su artículo 102 que: “El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. En atención de lo anterior, esta Instancia jurisdiccional considera que la prerrogativa procesal sobre la consulta obligatoria de todas aquellas sentencias que resulten contrarias a las pretensiones de la República, le es extensible a la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República, así se decide. En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado de Primera Instancia declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando que “(…) el citado acto de remoción sólo se fundamentó la norma reglamentaria que señala las funciones relacionadas con actividades de informática, obviando el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), (…). Funciones que evidentemente no se corresponden con las actividades propias de la ciencia de Informática, pues las mismas se circunscribían, tal como lo indica la denominación del cargo ocupaba de Analista de Telecomunicaciones, a actividades relacionadas con el sistema de comunicación por medio de telefonía, las cuales son de naturaleza secundaria que no pueden considerarse determinantes para calificarlo como empleado de confianza, a pesar de encontrarse adscrito a la Dirección de Informática, pues sostener que sólo por éste (sic) hecho, es decir por estar adscrito a determinada dependencia pública, todos los funcionarios que se desempeñen son de confianza, resulta atentatorio contra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, lo cual acarrea la nulidad del acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, y así se declara” Siendo las cosas así, observa esta Corte que el debate judicial de la presente controversia se circunscribe en determinar, si el ciudadano David Ezequiel Berroterán, para el momento de su retiro en fecha 30 de noviembre de 2001, de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, ocupaba un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria 2083, de fecha 9 de junio de 1998, prevé que: “Artículo 5: Los cargos de Libre Nombramiento y remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza (…)” Por su parte, el artículo 3, ordinal 6º del Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996 contempla: “Artículo 3: son cargos ‘De confianza’ …omissis… 6º Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de Actividades de Contabilidad, Auditoría, Supervisión, Fiscalización, Inspección, Recaudación o Cobranza, Compras, Tesorería o Caja, Informática, Seguridad, Custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, visto que el fundamento jurídico del acto impugnado está contenido en el ordinal 6º del artículo 2 del Reglamento antes señalado, esta Corte mediante decisión número 2008-1067 de fecha 12 de junio de 2008 (Caso: Adoración Bandres vs. Alcaldía del Municipio Chacao) estableció lo siguiente: “Ahora bien, visto que el fundamento jurídico del acto impugnado está contenido en el artículo 3 del Reglamento antes señalado, es preciso para esta Corte señalar que en razón del principio de notoriedad judicial (Vid. Entre otras, Sentencias de la Sala Constitucional de fechas 24 de marzo de 2000, 28 de julio de 2001 y 5 de mayo de 2005, respectivamente, recaídas en los casos: Gustavo Di Mase y otros, Luis Alberto Baca y Eduardo Alexis Pabuence), esta Corte tiene conocimiento de la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Nº 001-96 publicado en Gaceta Municipal Nº 996, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao, que señaló un catalogo de cargos como de confianza, proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante N° 002616 dictada el 19 de octubre de 2006, con ocasión a la tramitación del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 17 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por considerar que ‘(…) la determinación de los cargos excluidos de la función pública es materia que corresponde al régimen de administración del personal del Municipio y que, por lo tanto, debía ser regulado por el Concejo Municipal por medio de instrumento de rango legal y no por la Alcaldesa del Municipio Chacao, la cual actuó fuera del margen de sus competencias e invadió la competencia que le había sido atribuida al Concejo de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, incurriendo así en el vicio de usurpación de funciones’. …omissis… En tal sentido, esta Corte advierte que las decisiones que dicta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estudiar la conformidad constitucional de una norma desaplicada en el marco de su potestad de interpretación de la Constitución, son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, y los mismos están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que haga de las normas constitucionales, pues, de no ser así, ello implicaría, además de una violación a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho (Vid. Sentencia de la Sala N° 93/2001 (…)” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Ahora bien, una vez visto el criterio asumido por esta Instancia Jurisdiccional, mediante la cual se procedió a desaplicar por control difuso el Reglamento Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto el Órgano querellado invadió la esfera de competencia que le fuera impuesta al Concejo Municipal a través de la derogada Ley de Régimen Municipal, publicada mediante Gaceta Oficial número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, le resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicar por control difuso el Reglamento Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, así se declara. Ahora bien, una vez declarado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la nulidad del acto de remoción, para ello considera necesario analizar si el acto administrativo impugnado, pudiera tener cobertura legal en otra normativa vigente y aplicable para el momento en que se dictó el acto. En este sentido, tenemos que la Ley de Carrera Administrativa (normativa aplicable analógicamente y ratione temporis) estableció dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catálogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario. En efecto el artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, disponía respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: “Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: 1.Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales. 2.Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales. 3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros” (Negrillas de esta Corte). De la lectura del artículo anterior se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasificaban por el nivel de jerarquía que ocupaba el funcionario dentro de los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que por la naturaleza de sus funciones desplegadas, ameritan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el Órgano a la cual sirven. De allí que, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. Siendo las cosas así, considera esta Corte que para determinar si el ciudadano David Ezequiel Berroterán ostentaba un cargo de confianza dentro de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, es necesario precisar la naturaleza de funciones desplegadas en el cargo de Analista de Telecomunicaciones. En ese sentido, constata esta Corte que a los folios treinta y siete (37) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, el Registro de Clasificación de Cargos levantado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en el cual se observa, las diferentes actividades desplegadas por el ciudadano David Ezequiel Berroterán en el cargo de Analista de Telecomunicaciones, entre ellas tenemos: 1) Respaldo de la base de datos de la central telefónica diariamente. 2) Monitoreo de alarmas de la Central telefónica (2 veces al día). 3) Monitoreo de alarmas en el servidor del tarificador (2 veces al día). 4) Chequeo del buen funcionamiento de los puestos del servidor de correo de voz (2 veces al día). 5) Entrenamiento a nuevos usuarios del sistema telefónico cuando sea necesario. 6) Monitoreo de la operatividad de los celulares (2 veces al día). 7) Chequeo de la operatividad de la música en espera de la central telefónica (una vez al día). 8) Programación de la Central Telefónica como proyecto a mediano plazo, estudia los requerimientos de interconexión de voz y datos en las direcciones externas al Edificio Atrium como desarrollo social de las Obras Públicas, Patrimonio Histórico y Tránsito. De lo anterior se evidencia notablemente, que las funciones desplegadas por el ciudadano David Ezequiel Berroterán en el cargo de Analista de Telecomunicaciones, no implica el manejo de información sensible para la Administración, tampoco se constata el manejo de documentación confidencial que permita deducir que sus funciones son adjuntas a los altos niveles jerárquicos del organismo, y por último, no se considera que las tareas desplegadas por el funcionario en cuestión, pudieran afectar el buen desenvolvimiento de las actividades desarrolladas por la Institución. Por lo que, pudiera concluir este Órgano Jurisdiccional, que las funciones desplegadas por el ciudadano David Ezequiel Berroterán en el cargo de Analista de Telecomunicaciones, no corresponden al perfil necesario que debe ostentar un cargo de confianza, el cual comprende un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el Órgano al cual sirve. Asimismo, observa esta Corte, que las funciones desplegadas por el Analista de Telecomunicaciones no implica el conocimiento científico, ni el manejo de técnicas adecuadas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores, sino por el contrario, implica el estudio de toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, bien sea por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse (Definición extraída de Artículo 4 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial número 36.920, de fecha 28 de marzo de 2000). Establecido lo anterior debe esta Corte señalar que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente. Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso. Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley. ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente. iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera. Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece: “Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Resaltado de esta Corte). De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, en atención a lo anterior se puede distinguir otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara). Siendo las cosas así, observa esta Corte que el ciudadano David Ezequiel Berroterán, ingresó a la Administración Pública en fecha 1º de abril de 1994, según se desprende del punto de cuenta Nº 97 la cual corre inserto al folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo, ocupando el cargo de Técnico de Telecomunicaciones. Posteriormente, en fecha 1º de mayo de 1999, el querellante recibió un ascenso al cargo de Analista de Telecomunicaciones, según se desprende del punto de cuenta Nº 88 y la planilla de movimiento de personal, la cual corren insertas a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60), respectivamente, de los antecedentes administrativos, permitiéndole de esta manera constatar a este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Analista de Telecomunicaciones, fue el último cargo que ocupó el ciudadano David Ezequiel Berroterán cuando la Administración decidió prescindir de sus servicios en fecha 30 de noviembre de 2001. Aunado al hecho de que, el recurrente ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que el mismo trabajó de forma ininterrumpidamente en la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, superando con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que lo hace merecedor de la condición de funcionario de carrera en virtud de la aplicación del criterio de funcionario de hecho señalado ut supra, la cual estaba vigente para la para fecha en que se realizó el retiro. De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente esta Corte pudo observar, que la Administración recurrida erró en su apreciación al determinar que el ciudadano David Ezequiel Berroterán ocupaba un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa de la Institución, por cuanto del estudio individualizado de las actas procesales que conforman el presente expediente se pudo constatar, que por la naturaleza de las funciones desplegadas por el recurrente, no ameritaba que la Administración clasificara el cargo como de confianza. Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando dejó por sentado lo siguiente: “[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas y subrayado añadidas en el presente fallo) Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, al constatar esta Corte que el ciudadano David Ezequiel Berroterán, entró al ejercicio de la función Pública cinco (5) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular es que se aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado. Por lo tanto, en vista de las circunstancias particulares que rodean el presente caso, observa esta Corte, que el ciudadano David Ezequiel Berroterán era un funcionario de carrera al ejercer el cargo de Analista de Telecomunicaciones, por lo que resulta necesario aplicar la tesis de los funcionarios de hecho; y visto que la Administración recurrida procedió a retirar al querellante por una causa distinta a las contempladas en el artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, vulnerando así el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 17 eiusdem, resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional confirmar la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano David Ezequiel Berroterán, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara. Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso el Reglamento Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcátegui). V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Emma Vanessa Amundaraín, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Chacao Estado Miranda, contra la decisión proferida en fecha 26 de abril de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DAVID EZEQUIEL BERROTERÁN, asistido por los abogados Marly Josefina Pinto Solano y Ruben Emilio Saez Zerpa, antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, 3.- Conociendo en consulta de la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, SE CONFIRMA el referido fallo, 4.- DESAPLICA por control difuso el Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, 5.- En virtud de la desaplicación por control difuso Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-R-2005-001501 ERG/009 En fecha ( ) de abril de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.