TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-001417

En fecha 6 de julio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 0979-06, de fecha 19 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ivor D. Mogollón Rojas y Claudio Huenufil Leal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 9.660.341 y 18.184.683, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ÁLVARO JOSÉ MEJÍAS, titular de la cédula de identidad número V- 2.115.552, contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (actual BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT “BANAVIH”).

Tal remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por la abogado Ivor Mogollón Rojas, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial del querellante en fechas 23 de mayo y 1º de junio de 2006, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2006 por el referido Juzgado Superior, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de julio de 2006 se dio cuenta del caso a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, designándose como ponente a la ciudadana Ana Cecilia Zulueta como Juez Ponente.

Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2006, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en representación del querellante, interpuso fundamentación al recurso de apelación formulado.

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia del presente caso al ciudadano Juez Emilio Ramos González, por cuanto en fecha seis (06) de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; se ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y una vez que conste en autos la última de la notificaciones ordenadas, iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, una vez vencidos, comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del mismo Código, a su vencimiento quedará reanudada la causa.

En fecha 17 de noviembre de 2006, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento a la presente causa.

En fecha 8 de diciembre de 2006, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual ratificó y consignó escrito de fundamentación a la apelación formulada.

En fecha 27 de febrero, 13 y 15 de marzo y 11 de abril de 2007, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte procediera a librar las boletas de notificación.

En fecha 12 de marzo de 2007, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito de queja, por cuanto las boletas de citación no se habían librado efectivamente.

En fecha 27 de abril de 2007, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual fue recibida en fecha 18 de abril de 2007.

En fecha 16 de mayo de 2007, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida en fecha 11 de mayo de 2007.

En fecha 14 de junio de 2007, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual ratificó y consigno el escrito de fundamentación a la apelación formulada.

En fecha 4 de julio de 2007, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la presentación de los informes.

Por auto de fecha 20 de julio de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó a la Secretaria de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de inicio de la relación de la causa, hasta la fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. En esa misma fecha, la Secretaria certificó que: desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), inclusive, transcurrieron seis (06) días de despacho; que desde el día veinte (20) de junio de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, hasta el día tres (03) de julio de dos mil siete (2007), fecha en que concluyó el lapso de formalización, ambos inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho; que desde el día cuatro (04) de julio hasta el día doce (12) de julio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, relativos al lapso de contestación de la apelación y, que desde el día trece (13) de julio de dos mil siete (2007), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas, hasta el día diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho.

Vencido como estaba el lapso de promoción de pruebas, por auto de fecha 30 de julio de 2007, se fijó el acto de informes, para celebrarse en fecha trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).

En fecha 3 de octubre de 2007, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito de observaciones a los informes, y consignó anexos marcados A1, A2, A3 y A4.

Se dejó constancia en autos, que en fecha trece (13) de diciembre de 2007, tuvo lugar el acto de informes en forma oral, dejándose constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante
Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2007 se dijo “Vistos”.

En fecha 19 de diciembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fechas 15 de enero, 13 de febrero, 26 de marzo, 16 de abril, 20 de mayo, 18 de junio, 23 de julio, 14 de agosto, 17 de septiembre, 15 de octubre, 20 de noviembre, 10 de diciembre de 2008, 22 de enero y 17 de febrero de 2009, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en su carácter de apoderado judicial del querellante, presentó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2005, los abogados Ivor Mogollón Rojas y Claudio Huenufil Leal, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Álvaro José Mejías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “[su] representado, (…) es un funcionario público, quien prestó sus servicios en el BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), teniendo según su expediente personal, una antigüedad de treinta años de servicio y cincuenta y nueve (59) años, hasta el 08 de julio de 1998, fecha en que fue jubilado, según consta de Comunicación – Concesión de Beneficio de jubilación (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Señalaron que, “(…) su representado, desde hace dos años aproximadamente, no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, -siendo su último ajuste de pensión realizado en fecha 29 de octubre de 2003- (…) y tal y como lo dispone el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en concordancia con el Artículo 27 de la misma Ley, del Artículo 16 del Reglamento respectivo; así como lo dispuesto en la Cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, respectivamente, en los cuales se acordó el ajuste de pensiones de jubilación de los retirados de la Administración, tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión, tenga el último cargo o su equivalente, desempeñado por el jubilado (…)” asimismo alegaron, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, “[su] mandante, para el momento de la jubilación, se desempeñaba como GERENTE DE FINANZAS; en efecto, a pesar de los años que han transcurrido, no ha procedido a la revisión regular y ajuste periódico del monto de la jubilación del Ciudadano ÁLVARO JOSÉ MEJÍAS, con el equivalente, real y efectivo, al cargo establecido en la tabla de referencia o Régimen de Asignación de Cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO),y el cual sea equivalente o similar al cargo efectivamente desempeñado por [su] poderdante en la institución pública mencionada; y considerando –sobretodo- las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario registrado por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que, “(…) los funcionarios de carrera, tal como se encuentra calificada (sic) nuestro mandante, tienen el Derecho a recibir los beneficios de la contratación Colectiva; en tal sentido, la normativa laboral comporta un carácter preeminente sobre las disposiciones que regulan la relación funcionarial, inclusive, sobre la propia Ley del Estatuto de las Jubilaciones y Pensiones y la Ley del Estatuto de la Función Pública; de allí que, las Convenciones Colectivas celebradas con el Ejecutivo Nacional, es decir, los Contratos Marcos firmados (…) se convierten en la referencia obligada para la decisión de reajuste que (…) formalmente [solicitan] (…)”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Demandó que “(…) la normativa anteriormente planteada, (…) conduce a solicitar la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación de [su] representado a partir de (sic) 08 de julio de 2003 y hasta la fecha de ejecución de la sentencia que se dicte, considerando que su derecho permanece latente en el tiempo, pues cada día que pasa, la Administración incumple al no-proceder a su ajuste real y necesario”. [Corchetes de esta Corte].

Por último reiteró su solicitud de que “(…) se ordene al BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), organismo que decidió la jubilación, para que proceda a la revisión, homologación y ajuste de la jubilación de [su] mandante (…) la revisión que se solicita se ha de fundamentar sobre la base del sueldo y demás compensaciones laborales (incluyendo, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes) que correspondan al ultimo (sic) cargo igual o equivalente detentado, previo a su jubilación, por [su] poderdante, según la tabla de denominaciones, régimen de sueldos o cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), esto es GERENTE DE FINANZAS, u otro de igual jerarquía o remuneración; dicho ajuste debe ser estipulado a partir del 21 de agosto de 2003, procediendo a cancelar las diferencias que resulten de estos cálculos (…) desde la fecha antes citada hasta el momento en que se ejecute efectivamente, la decisión que dicte este despacho”.

II
DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 17 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:

“…Omissis…”
“(…) que el recurrente solicita el reajuste del monto de la jubilación que le fue acordada a partir del 09 de julio de 1998, en sesión No. 1564, celebrada el 08 de julio de 1999, según consta al folio ocho (8) del expediente relativo a la comunicación Nº 3D10-000120, de fecha 10 de julio de 1998, emanada del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, con una pensión mensual equivalente al 77,5% del sueldo básico mensual establecido por aplicación de los artículos 7,8,9 y 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en virtud de la no procedencia en los términos del régimen vigente en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, por cuanto el recurrente no cumple con uno de los requisitos fundamentales para el otorgamiento del beneficio el cual es tener 60 años”.
“…Omissis…”
“(…) en cuanto al fondo de lo discutido, tal y como se indicara ut supra, la solicitud del actor encuentra igualmente respaldo en la interpretación de la Ley, que tiene preferente y exclusiva aplicación en tal sentido se observa que el actor solicita sea homologada la jubilación al último cargo igual o equivalente, esto es Gerente de Finanzas u otro de igual jerarquía o remuneración, considerando que dicho ajuste debe ser estipulado como mínimo a partir del 27 de agosto de 2003, procediendo a cancelar las diferencias que resulten de estos cálculos incluyendo bonificaciones de fin de año u otras equivalentes”.

“(…) no consta en el expediente que el recurrente señale al Tribunal el monto de jubilación que se le debe ajustar, tampoco indica si han ocurrido aumentos a su pensión de jubilación, no pudiendo la Administración suplir el requerimiento de la parte actora sobre el monto de jubilación”.

“(…) cursa la folio 58 del expediente Comunicación consignada por la parte recurrida signada 000327 de fecha 06 de marzo de 2006, suscrita por la ciudadana Maryorie Hernández González, Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se indica como Pensión Inicial del recurrente el monto de ochocientos veintitrés mil quinientos setenta y un bolívares exactos (Bs. 823.571,00) y como monto de la pensión actual la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y tres mil doscientos noventa bolívares (Bs. 2.253.290,00), además de especificar los ajustes que ha tenido la pensión de jubilación hasta el 31 de diciembre de 2006”.

“Señala este Juzgador que se desprende de la comunicación in comento que la Administración ha ajustado periódicamente el monto de la pensión de jubilación del recurrente, hecho que desvirtúa el alegato esgrimido por la parte actora referido a que desde hace dos años aproximadamente no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, en consecuencia debe negarse tal pretensión del querellante, objeto principal de la querella y así se decide”.

“En base a los razonamientos expuestos resulta inoficioso por parte del Tribunal continuar evaluando los demás pedimentos de la parte actora”
“…Omissis…”

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2006, el abogado Ivor Mogollón Rojas, en representación del ciudadano Álvaro José Mejías, presentó fundamentación a la apelación formulada en fechas 23 de mayo de 2006 y 1º de junio del mismo año, en los siguientes términos:

Que, “(…) la Sentencia emitida por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de mayo de 2006 fue bastante lesiva en en (sic) lo concerniente a los DERECHOS SUBJETIVOS FUNCIONARIALES que yacen en cabeza de mi representado, sobre todo, en lo atinente a la procedencia real y efectiva de un REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN que le corresponde a [su] poderdante, todo ello de conformidad con los Artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública y su Reglamento y sobre la base de un sueldo actual y real que tenga un funcionario del rango de GERENTE DE FINANZAS por ante el BANAVIH”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que el Juzgado supra identificado “(…) procedió a desconocer elementos de hecho y elementos probatorios fijados en autos, y en especifico, CONFUNDIÓ a ciencia cierta los elementos documentales fundamentales de la reclamación de ajuste de pensión que le corresponde a [su] representado (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) El Ciudadano ALVARO JOSÉ MEJÍAS goza es de una pensión del 80% y no como sostiene el juzgador de un mero 77,5%”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) El ente querellado tuvo a bien comunicar al juez de primera instancia, por medio del Oficio signado con el número 000327 de fecha 06 de marzo de 2006 (sic) una comunicación que daba total contestación a una Prueba de Informes, promovida por [esa] representación judicial en el lapso legal correspondiente, y la cual fue admitida conforme a Derecho por el tribunal de primera instancia. Dicha prueba de informes fue promovida y aceptada como prueba de ley (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la Gerencia de Recursos Humanos del BANAVIH, conforme al memorándum in comento, respondió a dicha interrogantes (sic), quizá no de la manera más feliz o adecuada, pero conteniendo todos los elementos probatorios a ser distinguidos por el juzgador en su momento decisorio. Y es que la respuesta del BANAVIH integró en una misma respuesta, por un lado la información funcionarial (jubilatoria) de ALVARO JOSÉ MEJÍAS, a saber: último cargo ocupado, fecha de pensión; y por otra parte, una escala histórica de sueldo del personal gerencial (ACTIVO) de la institución desde 1998 al 2005. Así pues, el juzgador de primera instancia, CONFUNDIÓ (…) la información dimanada del ente querellado, la cual SI DA CONTESTACIÓN al pedimento libelar; empero ello no es compartido por el juzgado de primera instancia (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Destacó que, “En (sic) juez de primera instancia torna la situación más confusa aún cuando reconoce la existencia del Oficio signado con el número 000327 de fecha 06 de marzo de 2006 dimanado de la Gerencia de Recursos Humanos del BANVIH (sic), pero CONFUNDIENDO los elementos informadores contenidos en dicha Comunicación, pues a la sazón, da como un hecho cierto que puesto que la pensión inicial del querellante fue de Bs.- 823.571,00 y la pensión actual es del (sic) Bs.- 2.253.290,00, la Administración si procedió a realizar homologaciones en el tiempo; no tomando en cuenta, (…) que dicha homologación no sucede desde el 29 de Octubre de 2003 (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Insistió en que, “(…) LA CONFUSIÓN del juzgador termina siendo aunada a la expresión de llegar a sostener que la Comunicación del BANVIH (sic) procedió a ‘Omissis… especificar los ajustes que ha tenido la pensión de jubilación hasta el 31 de Diciembre 2006…’. Y es que en verdad, (…) la información allí sostenida se refiere es a una ESCALA DE HISTORICO DE SUELDO DEL PERSONAL GERENCIAL, siendo una escala del personal ACTIVO, y no del personal jubilado. [Que] habiendo la Administración respondido a la interrogante de la pensión actual del querellado, del porcentaje de pensión asignado y del sueldo básico e integral del personal gerencial activo, el juez contencioso funcionarial tenía en autos toda la información necesaria para proceder a decretar el ajuste de pensión solicitado (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la Comunicación de la Gerencia de Recursos Humanos del BANVIH (sic) (…) pudo haber sido presentada de un modo más ordenado, a manera de separar la información funcionarial del personal jubilado, de la (sic) aquella información perteneciente al personal activo de la institución. Nótese lo confuso del formato utilizado, que por un lado le asigna una jubilación actual al querellado de Bs.- 2.253.290,00, correspondiente al 80% del sueldo, y por otro lado informa que el sueldo integral del personal gerencial al 31/12/2005 es del (sic) Bs.- 4.628.188,38. ¡Si el querellante estuviera recibiendo el 80% de dicha suma, estaría recibiendo la suma de Bs.- 3.702.550,70 y no la suma actual de Bs.- 2.253.290,00 que es la suma real y efectiva recibida por [su] representado!”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, solicitó que sea considerado por esta Alzada el manejo confuso de la Prueba de Ley, la cual fue aceptada y no contradicha en autos.

Por otra parte denuncian, que no necesariamente los querellantes deben proceder a informarle al juez de manera expresa y específica sobre el quantum de su reclamación, pues con la figura de la experticia complementaria, se pueden suplir los vacios de información que pudieran existir en el libelo, citando como fundamento de lo alegado sentencia emanada del “(…) Juzgado 9º de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcas de fecha 27 de Noviembre de 1998”.

Asimismo, destacó que “(…) el que no procedió a colaborar, a cumplir con su obligación probatoria de ley fue el ente querellado, el BANVIH (sic), al no acceder a evacuar la prueba de informes en los términos planteados por el auto de admisión de pruebas del presente expediente”

Por último, sostuvo su intención de insistir en la procedencia de la homologación solicitada en la presente causa, pues “(…) tuvo que recurrir a esta vía, al no poder obtener una respuesta satisfactoria a sus demandas de homologación de pensión por ante el Banap, hoy en día Banavih, quien sistemáticamente, y a lo largo de los últimos dos (2) años, por lo menos, se ha negado a homologar o ajustar su pensión, a un salario o pensión real, es decir el sueldo actual y real que tenga un funcionario del rango de GERENTE DE FINANZAS”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Advierte este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Ivor D. Mogollón Rojas, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano, Álvaro José Mejías, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de mayo de 2006, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Observa esta Corte que en su escrito de fundamentación a la apelación, el querellante denunció que “(…) la Sentencia emitida por el Juzgado Superior Sexto en lo (sic) Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de mayo de 2006 fue bastante lesiva en en (sic) lo concerniente a los DERECHOS SUBJETIVOS FUNCIONARIALES (…) [pues] procedió a desconocer elementos de hecho y elementos probatorios fijados en autos, y en especifico CONFUNDIÓ a ciencia cierta los elementos documentales fundamentales de la reclamación de ajuste de pensión que le corresponde a [su] representado (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Destacó que se evidencia la confusión del iudex a quo, al sostener que “(…) la Comunicación del BANVIH (sic) procedió a ‘Omissis… especificar los ajustes que ha tenido la pensión de jubilación hasta el 31 de Diciembre 2006…’. Y es que en verdad, (…) la información allí sostenida se refiere es a una ESCALA DE HISTORICO DE SUELDO DEL PERSONAL GERENCIAL, siendo una escala del personal ACTIVO, y no del personal jubilado. [Que] habiendo la Administración respondido a la interrogante de la pensión actual del querellado, del porcentaje de pensión asignado y del sueldo básico e integral del personal gerencial activo, el juez contencioso funcionarial tenía en autos toda la información necesaria para proceder a decretar el ajuste de pensión solicitado (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la Comunicación de la Gerencia de Recursos Humanos del BANVIH (sic) (…) pudo haber sido presentada de un modo más ordenado, a manera de separar la información funcionarial del personal jubilado, de la (sic) aquella información perteneciente al personal activo de la institución. Nótese lo confuso del formato utilizado, que por un lado le asigna una jubilación actual al querellado de Bs.- 2.253.290,00, correspondiente al 80% del sueldo, y por otro lado informa que el sueldo integral del personal gerencial al 31/12/2005 es del (sic) Bs.- 4.628.188,38. ¡Si el querellante estuviera recibiendo el 80% de dicha suma, estaría recibiendo la suma de Bs.- 3.702.550,70 y no la suma actual de Bs.- 2.253.290,00 que es la suma real y efectiva recibida por [su] representado!”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, sobre este punto específico, observa esta Alzada que el iudex a quo declaró que “(…) no consta en el expediente que el recurrente señale al tribunal el monto de jubilación que se le debe ajustar, tampoco indica si han ocurrido aumentos a su pensión de jubilación, no pudiendo la Administración suplir el requerimiento de la parte actora sobre el monto de jubilación [que] cursa en el folio 58 del expediente Comunicación consignada por la parte recurrida signada 000327 de fecha 06 de marzo de 2006, suscrita por la ciudadana Maryorie Hernández González, Gerente de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, mediante la cual se indica como Pensión Inicial del recurrente el monto de ochocientos veintitrés mil quinientos setenta y un bolívares exactos (Bs. 823.571,00) y como monto de la pensión actual la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y tres mil doscientos noventa bolívares (Bs. 2.253.290,00), además de especificar los ajustes que ha tenido la pensión de jubilación hasta el 31 de diciembre de 2006 [y] [que] (…) se desprende de la comunicación in comento que la Administración ha ajustado periódicamente el monto de la pensión de jubilación del recurrente, hecho que desvirtúa el alegato esgrimido por la parte actora referido a que desde hace dos años aproximadamente no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, en consecuencia debe negarse tal pretensión del querellante (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que -a decir de la parte apelante-, luego del estudio realizado al escrito de fundamentación se colige que la intención de la misma ha sido denunciar la existencia del vicio de falso supuesto en la decisión tomada por el iudex a quo. Así pues, esta Corte en consideración a que el Juez Contencioso Administrativo goza de amplios poderes a los fines de dilucidar las controversias sometidas a su jurisdicción y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, concebida esta como una garantía Constitucional, entiende que lo que pretende alegar la parte apelante es el vicio de falso supuesto.

En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto de la sentencia, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: GUILLERMO BERNAL, contra EL ESTADO TÁCHIRA).

En este orden de ideas, es menester realizar un estudio cuidadoso de las actas que conforman el caso de autos a los fines de esclarecer lo planteado por la parte apelante respecto a la confusión en que incurrió el iudex a quo, que generó el supuesto vicio del que adolece la sentencia recurrida, a tales efectos, se evidencia que riela en el folio nueve (9) la comunicación emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del entonces Banco Nacional de Ahorro y Préstamos, mediante la se informa que la Junta Directiva, en su sesión Nº 1778 de fecha 10 de septiembre de 2003, aprobó el ajuste de la pensión de la cual es beneficiario el querellante, a Bs.- 2.253.290,00, a partir del 01 de octubre de 2003.

Asimismo, se observa que los folios que rielan bajo los números treinta y ocho (38) y su vuelto, y treinta y nueve (39), contienen el escrito de promoción de pruebas, presentado por la representación del querellante, mediante el cual promovió además de una serie de documentales, prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, instando se oficie a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de constatar la veracidad del petitorio.
Así también, se observa que riela al folio cincuenta y uno (51) y su vuelto, la admisión del escrito de promoción de pruebas presentado por el representante judicial del querellante, y que en la misma se ordenó oficiar a la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, a los fines de que emitiera un informe, con el monto total y actual de la jubilación que goza el querellante y, el monto total y actual del sueldo integral, según la tabla de denominaciones, régimen de sueldo o cargos que goza cualquier funcionario de igual o similar categoría al de Gerente de Finanzas.

En ese sentido, se observa que reposa bajo el folio cincuenta y ocho (58), comunicación de fecha 06 de marzo de 2006, remitida por la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual informan la Escala de Histórico de Sueldo Personal Gerencial desde el 01 de marzo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2005, sin señalamiento alguno que evidencie, que cada uno de los montos que allí se especifican corresponden a los ajustes que se le han efectuado al querellante.

Evidenciado lo anterior, esta Corte advierte que al analizar minuciosamente el fallo apelado, se observa que el iudex a quo, no detectó la incongruencia existente entre la información que solicitó a través del oficio Nº 0452-06, librado en fecha 27 de marzo de 2006, el cual se fundamenta en la petición realizada por la parte recurrente a través de la prueba de informes, con la respuesta emitida en fecha 6 de marzo de 2006, por la Dirección de Recursos Humanos del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, resultando por ello, imposible verificar los hechos objeto de la controversia. Ello así, se colige que el iudex a quo, no deslindó cada una de las situaciones fácticas utilizadas por la parte querellante, para fundamentar su reclamo, ni insistió en que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, emitiera de manera detallada la información que le fue requerida en varias oportunidades, todo ello, con el fin último de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho.

Por tal razón, no comprende esta Alzada como es que el iudex a quo, fundamentó su decisión en una interpretación a priori de la comunicación supra reseñada, obteniéndose en consecuencia un criterio basado en suposiciones de hechos inexistentes, que no se desprenden de ninguna de las actas que componen los autos de la presente causa, razón por la cual se considera que el iudex a quo incurrió en vicio de falso supuesto de hecho.

En virtud de lo anterior, debe esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida, y por ende, revoca el fallo apelado, resultando inoficioso pronunciarse sobre las denuncias realizadas por el apoderado judicial del querellante. Así se declara.

Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional; vista la anterior declaratoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, así se declara.

En primer lugar, con respecto a la solicitud de reajuste de pensión jubilatoria realizada por el querellante, encuentra esta Corte que dispone el artículo 13 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo siguiente:

“Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…)”.

Asimismo, observa esta Corte que de la anterior trascripción se colige, que efectivamente todo ajuste de pensión de jubilación debe hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado, para el momento de la revisión de la misma. En este sentido, observa esta Corte que riela en el expediente de la presente causa en el folio ocho (8), copia del Oficio Número 3D10-000120 de fecha 10 de julio de 1998, del cual se constata que el egreso del querellante de la Administración fue con motivo de la jubilación; igualmente, del folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo se evidencia que el cargo con el cual se le otorgó la jubilación al querellante fue con el de Gerente de Finanzas.

Así las cosas, el querellante afirmó que “(…) desde hace dos años aproximadamente, no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, -siendo su último ajuste de pensión realizado en fecha 29 de octubre de 2003 (tal como consta de comunicación de la misma fecha que [anexaron] [folio nueve (9)].

Ahora bien, en la oportunidad de promover pruebas, la representación judicial del organismo querellado, dio por reproducidos los alegatos formulados en la audiencia preliminar, a través de los cuales, negó, rechazó y contradijo, tanto los hechos como el derecho utilizado por el querellante para fundamentar el ajuste de jubilación e indexación solicitado.

Asimismo, señaló que “(…) EL BANCO DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, (…) esta sujeto a una disponibilidad presupuestaria para su funcionamiento y dado que es la Institución encargada de administrar los fondos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat que permita el desarrollo del mismo, a través del financiamiento de los proyectos para la producción de Viviendas que fortalezca este rubro de producción, esta supeditada a los aportes del Ejecutivo Nacional, en su mayor parte, para poder honrar sus obligaciones, es por ello que la disponibilidad presupuestaria resulta indispensable a la hora de ajustar el monto de las jubilaciones de los ex trabajadores de la institución (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, esta dirigido por una Junta Directiva que es la encargada de comprometer y decidir sobre el destino y la capacidad de disposición de los Fondos, por ello cualquier convención que comprometa el presupuesto de la institución debe estar aprobado por un acuerdo de Junta directiva, de igual forma [su] representado ha cumplido a cabalidad su obligación siempre que ha tenido la disponibilidad presupuestaria, para ello”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la Cláusula Vigésima Séptima del Cuarto Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, acordó que la Administración Pública Nacional continuaría reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurrieran modificaciones en las escalas de sueldos, así como la bonificación de fin de año, póliza de servicios funerarios y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, estableciendo en ese sentido, lo siguiente:

“La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos (…)”.

En consecuencia, es posible afirmar que el Órgano querellado asumió el compromiso de ajustar la pensión jubilatoria de sus jubilados cada vez que ocurrieran aumentos en la escala de sueldos de los empleados activos, no obstante, no es posible afirmar que dichos compromisos ordenados por Ley hayan sido cumplidos, en tanto no existen pruebas que así permitan constatarlo, toda vez, que de la comunicación enviada por la Gerencia de Recursos Humanos del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, de fecha 06 de marzo de 2006, la cual riela bajo el folio cincuenta y ocho (58) del expediente de la causa, no se desprende que el ente querellado efectivamente haya ajustado el monto correspondiente a la pensión de jubilación merecida por el querellante.

Por lo tanto, es claro que procede la solicitud del querellante con respecto al ajuste de su pensión jubilatoria, no obstante, en cuanto al sueldo actual del cargo al cual debe ser ajustada dicha pensión, se desprende de la comunicación promovida por el querellante a través de la prueba de informes y emitida por la Gerencia de Recursos Humanos Del Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat, supra señalada, “Escala de Histórico de Sueldo Personal Gerencial”, correspondiente al cargo de “Gerente de Finanzas”, que el sueldo asignado a tal cargo, ha sido objeto de una serie de aumentos desde el 01 de marzo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2005, señalando solo el sueldo básico asignado y el sueldo básico integral por pensión, hasta la fecha supra indicada. Ahora bien, siendo que en el lapso probatorio, dicho documento no fue impugnado por la representación judicial del querellante, este Órgano Jurisdiccional le da pleno valor en fundamento al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión a este punto, se tiene como cierto que el cargo bajo el cual le fue concedido el beneficio de jubilación al querellante – Gerente de Finanzas -, ha sido objeto de una serie de aumentos de sueldo, en tanto que, la comunicación señalada supra así permite constatarlo; asimismo ha quedado claramente demostrado, que al ciudadano querellante no se le ha ajustado el monto que le corresponde por concepto de jubilación, de conformidad con los preceptos de ley, toda vez que, se desprende de los folios que rielan en el expediente de la causa desde el folio ciento cincuenta y cinco (155) hasta el ciento cincuenta y ocho (158), que el ciudadano Álvaro José Mejías ha venido recibiendo desde el 1º de enero de 2004, hasta el 31 de mayo de 2007, la cantidad de Bs.- 2.253.290,00, si presentar variación alguna, que evidencie que dicho monto ha sido objeto del ajuste correspondiente.

Ahora bien, visto que la pensión jubilatoria tiene un fin de subsistencia, no puede someterse su reajuste a retardos injustificados por parte de la Administración, dado que el reajuste es una obligación legal de ejecución periódica, en este caso hacia el Estado; es por lo que esta Corte insta al órgano querellado a ajustar la pensión jubilatoria del querellante, cada vez que ocurra una variación o aumento de sueldo en el cargo Gerente de Finanzas, adscrito al Banco Nacional Vivienda y Hábitat, o su equivalente, en caso de desaparecer o ser cambiada la denominación de dicho cargo. Así se declara.

Ahora bien, vista la anterior declaratoria, se observa que la representación judicial del querellante solicitó que “(…) dicho ajuste debe ser estipulado a partir del 27 de agosto de 2003, procediendo a cancelar que resulten de estos cálculos (incluyendo, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes), desde la fecha antes citada hasta el momento que se ejecute efectivamente, la decisión que dicte este despacho”, al respecto siendo que la solicitud es de índole funcionarial, ergo, regido en cuanto a su tratamiento procesal por la Ley del Estatuto de la Función Pública, es prudente señalar que dicha Ley dispone en su artículo 94 que:

“Artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Así las cosas, como ya se dijo, al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre fatalmente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente. (Vid. Sentencia Nº 2007-1204 de fecha 02 de julio de 2007, caso: Carlos Arturo Hernández Herrera, contra la República Bolivariana De Venezuela, por órgano del Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas).

Por lo tanto, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 11 de octubre de 2005, se debe realizar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante desde los tres (3) meses previos a su interposición, tal como lo ha mantenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que sobre los meses y años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. En tal sentido, el momento a partir del cual se ordena realizar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante es a partir del 11 de julio de 2005, por lo que se declara inadmisible por caducidad la pretensión del querellante de reajustar el monto de su pensión jubilatoria, desde el 27 de agosto de 2003, (Vid. Sentencia Nº 2008-1635, de fecha 25 de septiembre de 2008, caso: Carmen Rosalinda Peña Vs. Banco Nacional De Ahorro Y Préstamo. (Hoy Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat). Así se decide.

En consecuencia se ordena el reajuste de la pensión de jubilación desde los tres (3) meses anteriores a la interposición del presente recurso, esto es, a partir del 11 de julio de 2005, así siendo que el presente recurso fue interpuesto el 11 de octubre de 2005, se establece esa fecha como inicio para el cálculo del reajuste de la pensión jubilatoria del querellante, dado el criterio de caducidad anteriormente establecido, en base al sueldo que para la publicación de la presente decisión recibiera el cargo de Gerente de Finanzas, del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, así se declara.

Del mismo modo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar los montos exactos a ser cancelados al querellante dentro del período del 11 de julio de 2005, en base al sueldo percibido por el cargo Gerente de Finanzas, del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, así se ordena.

En relación con que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no ha procedido a ajustar periódicamente el monto de la jubilación del querellante, su representante judicial solicitó “(…) considerando -sobretodo- las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario registrado por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (…)”, esta Corte pacífica y reiteradamente ha establecido que la indexación no opera en las relaciones de empleo público, por lo tanto se desecha dicha pretensión, y así se declara.

En cuanto a la solicitud del querellante, que versa sobre “(…) la revisión que se solicita se ha de fundamentar sobre la base del sueldo y demás compensaciones laborales (incluyendo, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes) que correspondan al ultimo (sic) cargo igual o equivalente detentado, previo a su jubilación, (…) según la tabla de denominaciones, régimen de sueldos o cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos (…)”. (Negrillas del original)

Al respecto, esta Corte en sentencia Número 2008-1769, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Lourdes Santana Delgado Blanco contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, indicó:

“(…) Ahora bien, establecidos los términos en que fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, considera impretermitible esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:

‘A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo’ (Subrayado de esta Corte).

En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado, el cual prevé:

‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Aquedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’

De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006). (…)” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, visto que el fundamento de la presente apelación lo constituye el ajuste del monto correspondiente por jubilación, con la inclusión de la bonificación de fin de año y “(…) otras equivalentes (…)”, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el recientemente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que:

“(…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece (Negritas de esta Corte)
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”.

En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se tiene que el concepto de utilidad de fin de año está expresamente excluido del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del Beneficio de Pensión de Jubilación por que haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración. Por otra parte la indeterminación de las otras bonificaciones, a las cuales el querellante les adjudica la característica de ser equivalente a la de fin de año, imposibilitan a esta Corte, hacer precisión de las mismas.

De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, la referida bonificación de fin de año, no obedece a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), haber incluido dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación, en todo caso el ciudadano Alvaro José Mejías ha debido demostrar que percibía para el momento en que fue jubilado las primas que hoy pretende reclamar, en cuanto al resto de los conceptos que podría estar percibiendo el cargo de Gerente de Finanzas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las mismas se niegan en atención al criterio de esta Corte anteriormente expuesto pues “no se fundan en factores de antigüedad y servicio eficiente”. Así se declara.

En virtud de todo lo anterior, se declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por los abogados Ivor Mogollón Rojas y Claudio Huenufil Leal, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ÁLVARO JOSÉ MEJÍAS, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (actual BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT “BANAVIH”),

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta,

3.- SE REVOCA el fallo objeto del presente recurso,

4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:

4.1- Se declara INADMISIBLE por caducidad el reajuste de la pensión jubilatoria del ciudadano Álvaro José Mejías, desde el 27 de agosto de 2003, hasta el 10 de julio de 2005;

4.2- SE ORDENA el reajuste de la pensión jubilatoria del ciudadano Álvaro José Mejías, en base al sueldo que recibiera el cargo de Gerente de Finanzas del Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat “BANAVIH”, desde el 11 de julio de 2005, dicho ajuste se realizará con los aumentos que se hayan producido en el cargo in comento,

4.3- SE ORDENA la realización de una experticia complementaria que determine los montos exactos en los que debe ser ajustada la pensión jubilatoria del querellante, en el período establecido en el punto anterior,

4.4.- SE NIEGA la indexación sobre la diferencia en los pagos de la pensión jubilatoria ordenada,

4.5.- SE NIEGA la solicitud de incluir la bonificación de fin de año u otras equivalentes, correspondientes al último cargo igual o equivalente al de Gerente de Finanzas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

5.- SE INSTA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a que el monto de la pensión jubilatoria asignada al ciudadano Álvaro José Mejías sea reajustado, a partir de la publicación de la presente sentencia, cada vez que ocurra un aumento en el cargo de Gerente de Finanzas de dicho organismo, o su equivalente, en caso de desaparecer o ser cambiada la denominación de dicho cargo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO.

Expediente Número AP42-R-2006-001417

ERG/003

En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria