TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-002342
En fecha 1º de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1986 de fecha 22 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTÓN ADRIÁN BOSTJANCIC PROSEN, titular de la cédula de identidad Nº 9.963.526, asistido por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Áñez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez De Dominicis y Nancy Carolina Granadillo Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó por haber sido oída la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 13 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el referido recurso.
En fecha 19 de diciembre de 2006, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días, dentro de los cuales la parte apelante tenía que presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 14 de febrero de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 26 de febrero de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 5 de marzo de 2007, se fijó para el 15 del mismo mes y año la oportunidad de la celebración del acto de informes orales.
En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de su representación judicial, y de la representante judicial de la Fiscalía General de la República.
En fecha 19 de marzo de 2007, se dijo “Vistos”.
El 21 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de octubre de 2007, la abogada Claudia Mujica, apoderada judicial de la parte querellante solicitó pronunciamiento en torno a la presente causa.
Los días 29 de octubre de 2008, 13 de enero y 17 de marzo de 2009, el abogado Aston Bostjancic, actuando en su propio nombre solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 15 de diciembre de 2005, el ciudadano Antón Adrián Bostjancic Prosen, asistido por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Áñez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez De Dominicis, y Nancy Carolina Granadillo Colmenares, interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, el cual se fundamentó en los siguientes términos:
Señaló el actor en su escrito del recurso, que “En fecha 10-08-1992 (sic) ingresé al Ministerio Público efectuando suplencia al cargo de Secretario I (…) en fecha 09-09-1992 (sic) ingresé formalmente al Ministerio Público con el cargo de Asistente Administrativo I (…) En fecha 16-07-1993 fui ascendido al cargo de Asistente Legal II (…) Posteriormente, en fecha 15-02-1995 (sic) y hasta el 16-03-1995 (sic) fui designado Suplente Especial en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público (…) Fui designado Suplente Especial, en fecha 15-08-1995 (sic) en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público (…). Además, en fecha 1º de julio de 1996 fui designado Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (…) En fecha 1º-06-1997 (sic), fui designado Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…).”
Indicó el querellante, que “Durante el ejercicio de mis funciones como Fiscal del Ministerio Público fui objeto de evaluación constante de mis actividades calificando siempre como excelente; además fui objeto de varios reconocimientos dentro y fuera de la Institución (…) No fue sino hasta la fecha en que fui notificado de la inconstitucional Resolución que acordó mi remoción y retiro del Ministerio Público, que súbitamente dejé de prestar mis servicios al Ministerio Público, Organismo que ya había reconocido mediante acto formal que tenía cumplidos diez (10) años de servicio como Funcionario del Ministerio Público, esto en el año 2002.”
Manifestó el recurrente, que “El ciudadano Fiscal General de la República procede a removerme y a retirarme del cargo de Fiscal 82º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la base de interpretaciones que hace de la Carta Magna, así como de varias sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y luego de ejercido y contestado (…) el recurso de reconsideración concluye que: Me encuentro ejerciendo de manera interina o provisional el cargo; Que no ingresé a dicho cargo por concurso de oposición; Que no gozo del privilegio de estabilidad temporal prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Sobre estas tres falsas premisas, descansa el razonamiento del ciudadano Fiscal General de la República para removerme y retirarme del Ministerio Público.”
Citó los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1º y 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 542 del Código Orgánico Procesal Penal; la Resolución Nro. 60 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual fuera publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999.
Señaló a continuación, que “(…) corresponde al Fiscal General de la República designar a los fiscales y demás empleados de su dependencia, según el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en la reglamentación interna, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 30 del artículo 21 ejusdem (…) El artículo 100 es categórico al expresar que los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrían a concurso en un plazo no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de esa Ley, estableciendo también de forma indubitable que, ‘(...) Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez años de servicio en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República y de aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.’ (…) Por su parte, la Resolución Nro. (sic) 60 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual fuera publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, establece dos categorías de funcionarios a saber, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Este Estatuto define como funcionarios de carrera, aquellos quienes ingresan al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba de dos años (artículo 8 ejusdem) y desempeñen funciones de carácter permanente. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran perfectamente definidos en parágrafo único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…) En este mismo sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública define a los funcionarios de carrera (…) Tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público (…) como el Estatuto de Personal del Ministerio Público (…) consagran sólo dos categorías a saber: funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran perfectamente delimitados en el artículo 3 y; (sic) funcionarios de carrera.”
Alegó el recurrente, que “Incurre el ciudadano Fiscal General de la República al dictar el inconstitucional e ilegal acto administrativo de remoción y retiro sobre las premisas ya indicadas en una tergiversación de los hechos.”
Señaló el querellante, que “El Fiscal General de la República está forzando la aplicación de la norma en forma artificiosa utilizando la falsa interpretación y calificación de los hechos, pretendiendo así cubrir el requisito de la causa pero de forma sólo aparente (…) El vicio de falso supuesto se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos y por errónea fundamentación jurídica (…) Al interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se evidencia el abuso de poder cometido al pretender aplicar a nuestro representado una norma cuyo supuesto o presupuesto de derecho no coincide con los hechos reales. La norma impone a la administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de sacar los cargos de Fiscal del Ministerio Público a concurso en un lapso no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de la ley. Frente a ese deber-obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente había surgido para la Institución, se mantuvo inactiva, inerte, apática.”
Continuó el recurrente y manifestó, que “(…) ingresé al Ministerio Público con el régimen anterior de designación de los Fiscales por el período constitucional, es decir en el año 1992 (…) pero además el 20 de septiembre de 2000, especializaron la competencia en Materia de Ejecución de Sentencias al Despacho Fiscal a mi cargo, vista la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal. Pero resulta aún más grave que la administración pretenda aplicar retroactivamente la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los fiscales del Ministerio Público que tienen, como es el caso concreto, más de diez años de servicio, visto que mi ingreso se produjo en el año 1992, hasta el momento de mi egreso por la inconstitucional remoción de la cual fuera objeto. Pretende el Fiscal General de la República, aplicar retroactivamente una norma derogada como es el artículo 18 de la extinta Ley Orgánica del Ministerio Público, que establecía la designación de los Fiscales por el período constitucional. Norma que no sólo fue derogada por la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, sino que previamente había sido acordada su inconstitucionalidad por la extinta Corte Suprema de Justicia.”
Señaló el actor, que “El ciudadano Fiscal General de la República considera que el período constitucional 1994-1999, para el cual fueron designados los fiscales del Ministerio Público, venció en el mes de enero de 1999, por lo que no gozamos de estabilidad y somos susceptibles de ser removidos.” Y alegó al respecto, que “Incurre el ciudadano Fiscal General de la República en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición o la evaluación correspondiente, el cual es una carga de la administración y no del administrado.”
Citó sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fechas 4 de julio de 1996, 25 de septiembre de 1997 y, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de julio de 2000, en apoyo de su anterior alegato.
Adujo el recurrente, que “(…) no solo transcurrió un lapso superior a los seis meses desde la designación del ciudadano Dr. Julián Isaías Rodríguez Díaz como Fiscal General de la República (ratificación tácita), sino que en el ejercicio de sus funciones éste procedió a reconocer mediante acto formal (…) que había cumplido 10 años de servicio ininterrumpido en el Ministerio Público, con lo cual se produjo la ratificación expresa en el ejercicio del cargo, por lo cual, mal podía removerme del cargo sin la sustanciación de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, por haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el estatuto respectivo.”
Afirmó el querellante, que “Remover a un Fiscal del Ministerio Público sin que se diese cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, esto es sin la realización del procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la actuación con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
Manifestó el recurrente en su escrito, que “(…) en un uso desviado del poder y sobre la base de falsos supuestos, remueve de forma caprichosa a los Fiscales del Ministerio Público a nivel nacional para designar, de manera provisoria, un nuevo Fiscal para determinada circunscripción judicial (…) el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en el caso Néstor José Machado vs. Ministerio Público, en el expediente Nro. (sic) 04-627, nomenclatura de ese Tribunal, en el que (…) ordenó la reincorporación del funcionario a su cargo, declarando la nulidad absoluta de la Resolución sobre la base de que al pretenderse considerar como de plazo vencido el período por el cual fue nombrado para el ejercicio de fiscal, conforme a los lineamientos previstos en la norma de 1970, se está aplicando un dispositivo legal derogado, incurriendo en consecuencia en falso supuesto de derecho (…) Este criterio fue ratificado en fecha 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.”
Adujo, que “(…) incurre el Fiscal General de la República en falso supuesto de derecho con lo cual violenta los derechos que como funcionario con diez años de servicio en la Institución del Ministerio Público a ser sometido a una evaluación, por lo cual se configura la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 40 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna (…).”
Por último, solicitó el querellante, que sea declarada con lugar su pretensión, se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba en idénticas condiciones o a uno de similar o superior jerarquía, el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta mi efectiva reincorporación al cargo que ostentaba o a uno de igual categoría, así como el pago de su bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad correspondiente; así como los aportes a la Caja de Ahorros del Ministerio Público y, la indexación de las cantidades de dinero que correspondan por los conceptos antes expresados.
III
DE LA CONTESTACIÓN
El 21 de marzo de 2006, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fiscal General de la República, presentó escrito de contestación contra el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Antón Adrián Bostjancic Prosen, en contra del Organismo que representa, sobre la base de las siguientes fundamentaciones:
Expuso, que “el querellante ingresó al Ministerio Público durante la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, en virtud de lo cual, su designación tenía como lapso de duración, el período constitucional en curso, de conformidad con el artículo 18 eiusdem, norma vigente para el momento de su designación se encontraba sometida a una nueva resolución del Fiscal General de la República (...). Más aun, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público en fecha 23 de Enero de 1999, provocó que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la mencionada Ley como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la administración pública, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, siendo la única excepción, el caso de los Fiscales del Ministerio Público que para el momento de la entrada en vigencia de la mencionada Ley, hubieran cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, los cuales podrán ingresar, previa evaluación de una Comisión designada por el Fiscal General de la República, tal como lo dispone el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
En tal sentido consideró que “se evidencia que el Fiscal General de la República no incurrió en los vicios de abuso de poder, falso supuesto de derecho, ni en la aplicación retroactiva de norma alguna; por el contrario, el acto administrativo impugnado fue dictado por el Fiscal General de la República, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 1 y, 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Resaltó que “la remoción y retiro del cargo que ocupaba el querellante como Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal, producto de la celebración de un concurso de oposición, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni tenía diez (10) años de servicios en la Institución, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en virtud de lo cual, tampoco gozaba de estabilidad alguna en el cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
En razón de lo anterior, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 13 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de relacionar el iter procedimental, procedió a señalar los argumentos tanto del accionante como de la representación de la Fiscalía General de la República, para posteriormente declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
Expresó el Juez de primera instancia, que el recurrente “Basa su pretensión en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 25 del Texto Constitucional, señalando al efecto que el citado acto administrativo adolece de los vicios de falso supuesto de derecho de desviación de poder y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y que el ciudadano Fiscal General de la República violó los principios de legalidad y de confianza legitima (sic). Afirma que por haber prestado servicios para ese organismo durante más de diez (10) años de manera ininterrumpida, no podía ser removido de su cargo sin sustanciarse previamente un procedimiento administrativo en su contra, en el curso del cual se comprobase que estuviese incurso en alguna de las causales de destitución previstas en la ley. Alega que esta especie de estabilidad que lo ampara se deriva del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disposición normativa que textualmente dispone (…omissis…). En base a lo expuesto solicita se declare nulo el acto recurrido, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción. Procede con vista de los alegatos expuestos por las partes y las pruebas que cursan en autos, a establecer este Juzgador si en el caso facti especie, el actor gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo, supuesto en el cual, eventualmente se configurarían los vicios que este denuncia vician de nulidad el acto administrativo impugnado (…).”
Posteriormente y, en primer lugar, el Juez a quo se pronunció sobre la estabilidad que, alegó el recurrente, gozaba en el cargo, en este sentido, expresó que “(…) El artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece como requisito para ingresar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, que el aspirante haya sido evaluado por concurso de oposición y que haya obtenido una puntuación igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de calificación adoptada para la evaluación. Por su parte, el Estatuto de Personal del Ministerio Público en lo referente al ingreso a la carrera fiscal, en sus artículos 7 y 13 establece la obligación de participar en el concurso público de oposición para optar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, y el artículo 3 eiusdem, que el aspirante supere el período de prueba y desempeñe funciones de carácter permanente para proceder a su nombramiento definitivo.”
Continuó el sentenciador a quo y señaló, que “(…) de las actas que conforman el expediente personal del querellante (…) se observa que este ingresó al Ministerio Público desempeñando el cargo de Asistente Administrativo I en la Fiscalía Sexagésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, a partir del 9 de septiembre de 1992; y que posteriormente, en forma sucesiva, desempeño (sic) los cargos de Asistente de Asuntos Legales, de Asistente de Asuntos Legales II, de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y de Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, todos, en virtud de nombramientos realizados con carácter provisional por el Fiscal General de la República, y no, previa su participación en un concurso de oposición conforme a la exigencia contenida en el artículo 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público en comento (…omissis…).”
Indicó el sentenciador de la primera instancia, que “Lo anterior se ve corroborado del contenido del Oficio Nº 19500 de fecha 30 de mayo de 1997, mediante el cual se le notifica al actor que por Resolución Nº 135 de fecha 29 de mayo de 1997 (…), fue designado Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, para ejercer dicho cargo hasta nuevas instrucciones de ese Despacho. De lo expuesto se evidencia, siendo este (sic) el último cargo que desempeño (sic), que la condición de interino o provisorio que ostentaba el actor, hasta la fecha en la cual se dicto (sic) el acto administrativo de remoción no había sido modificada, pues su ingreso a ese organismo como funcionario de carrera no se verificó, no estando por ende amparado por el derecho a la estabilidad que alega le asiste, resultando por ello carente de sustentación jurídica y fáctica la denuncia formulada por el recurrente en el sentido expuesto, al no ostentar éste último el carácter de funcionario público de carrera, motivo por el cual, se desecha la denuncia en comento.”
Seguidamente, el Juez de la primera instancia se pronunció acerca del falso supuesto de derecho denunciado por el querellante, señaló al respecto, que “En relación al vicio de falso supuesto de derecho que alega el actor vicia el acto administrativo recurrido de nulidad, por haber forzado la administración la interpretación del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico para sustentar su remoción, omitiendo la obligación a cargo de ese organismo de someterlo a un proceso de evaluación como mecanismo extraordinario de acceso a la carrera en la función pública, en virtud de haber prestado servicios para el Ministerio Público durante más de diez años, este Tribunal observa: Si bien es cierto que la citada disposición, prevé (…omissis…) a criterio de este Tribunal, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la Constitución, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel (sic) funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. Esta afirmación se ve corroborada por el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 (…) (citada como apoyo de su pretensión por el recurrente (…) en la cual dejo (sic) establecido lo siguiente (…omissis…). Conteste este sentenciador con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, procede en el caso sub examine a desaplicar para el caso concreto el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir dicha norma con el artículo 146 del Texto Constitucional, disposición que prevé como mecanismo único de acceso a la carrera administrativa, el concurso público de oposición y la superación del régimen de prueba contemplado en la misma.”
En relación con el resto de los alegatos del querellante, señaló el Tribunal sentenciador, que “(…) se declaran igualmente improcedentes las denuncias referidas a la existencia en el acto recurrido de los vicios de desviación de poder y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por haberse sustentado estas (sic), en la incorrecta -a criterio del actor- interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, disposición normativa que fue desaplicada para el caso en concreto dada su manifiesta inconstitucionalidad, y en segundo término, por haber quedado acreditado en actas del expediente que el querellante, en su condición de interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía por ende ser removido y retirado en cualquier momento de ese organismo sin cumplir para ello procedimiento alguno que avalase tal actuación, no evidenciándose así que el Ministerio Público se hubiese desviado del fin para el cual está prevista la citada disposición, pues ajusto (sic) su actuación al ordenamiento jurídico vigente, motivo por el cual, se desecha la existencia en el acto impugnado de los vicios en comento.”
Igualmente, desestimó la denuncia de aplicación retroactiva de una disposición derogada, expresando al respecto, que “(…) demostrado como ha sido que independientemente de la sustentación jurídica que contenga el acto de remoción impugnado, al no ostentar el actor el estatus de funcionario de carrera, podía en cualquier momento el ente querellado proceder a su remoción, quedando a salvo el derecho que lo asiste de percibir el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos que se deriven de su prestación efectiva de servicio.”
Por último, el Juez sentenciador declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 1º de febrero de 2007, la abogada Claudia Mujica Añez, inscrita en el Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.020, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antón Adrián Bostjancic Prosen consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señala su disconformidad con el fallo apelado, fundamentándose en los argumentos siguientes:
En primer lugar expresó que “La sentencia objeto del presente recurso de apelación incurre en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido dentro del lapso legalmente establecido. En esa oportunidad fueron promovidas las siguientes pruebas (…omissis…). De lo anterior se desprende que si el a quo hubiere valorado las documentales promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinentes, no hubiere partido del falso supuesto que su condición como Fiscal era Provisorio, toda vez que de las mismas se desprende con meridiana claridad la importancia de la valoración de las documentales y el grave vicio que afecta la decisión recurrida.”
En apoyo de sus argumentos, citó y transcribió parcialmente sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, números 241 del 17 de Julio de 2000 y 70 de fecha 24 de marzo de 2000.
Expresó, en relación a esta denuncia, que “De (sic) pruebas documentales ofrecidas y admitidas por el a quo, así como la prueba de informes requerida y recabada, se desprende que mi representado ingresó al Ministerio Público como Secretario I el 10 de agosto de 1992 ascendiendo paulatinamente en su carrera siendo designado en el año 1997 Fiscal 82 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas hasta la inconstitucional decisión que acordó su remoción y retiro del cargo. De haber valorado el status que ostentaba como Fiscal del Ministerio Público, no hubiese determinado el Juzgador de primera instancia que la pretensión de nulidad era improcedente (…) De tal modo que denuncio la subversión del proceso en primera instancia, al haberse producido en este caso un silencio de pruebas de forma absoluta.”
En segundo lugar, denunció el vicio de falso supuesto de hecho “(…) en que incurrió el a quo al estimar que ingresó al Ministerio Público como Provisorio y que ello fue una designación interina, transitorio, provisional en el cargo de Fiscal (…).”
En este sentido adujo, que “El ingreso de nuestro representado al Ministerio Público se produjo en el año 1992, con el cargo de Secretario I (Suplente), ascendiendo paulatinamente como empleado administrativo hasta que en el año 1997, fue designado Fiscal 82 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ello según Resolución Nº Nº (sic) 135 del 30-05-1997 (sic); y tenía el derecho legítimo a aspirar que se respetara su carrera y trayectoria en el Ministerio Público (…).”
Agregó, que “Tampoco resolvió ni emitió pronunciamiento alguno el Juzgador de Instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de someter al concurso de oposición los cargos de Fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente (…).”
En relación a lo anterior, señaló que “(…) visto el incumplimiento del poder-deber (sic) del Ministerio Público (…) dicha obligatoriedad comporta dos consecuencias jurídicas importantes, en el caso de las potestades, que sólo deben ejercerse en beneficio del interés común o mejor dicho fin público, y, en segundo lugar frente a la obligación que tiene la Administración de hacer, de ejecutar el mandato que la Ley le constriñe; de allí que el no actuar en el ejercicio de sus deberes constitucionales y legales hacen que su titular incurra precisamente en el vicio de desviación de poder. En el presente caso, el a quo desconoció el principio de legalidad (con rango constitucional) y en consecuencia desconoció a su vez el sentido y alcance de los artículos 25, 137 y 141 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados en la querella como violentados.”
En apoyo de sus argumentos, citó discurso pronunciado por el Magistrado Alberto Martini Urdaneta, con motivo de la apertura del año judicial 2002, y sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2000, recaída en el expediente Nº 001728.
Manifestó la apoderada judicial del apelante, que “(…) no puede interpretarse el artículo 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perjuicio de la persona, en perjuicio del funcionario quien efectivamente ostenta el derecho a la estabilidad relativa hasta tanto no sean efectuados los concursos de oposición ordenados por la propia Constitución al Máximo Representante del Ministerio Público (…) quien de manera exclusiva y excluyente tiene el deber ineludible de convocar a tales concursos y no de remover y retirar a los Fiscales bajo la falsa e inconstitucional premisa de que no ostentan ningún derecho.”
Citó como apoyo de sus dichos, la obra “Hacia una Justicia Administrativa”, de Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas.
En tercer lugar y con fundamento en la anterior consideración, la apoderada judicial del recurrente denunció, que “(…) el Juez a quo incurre en el Vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la Administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado (…). Es justamente la situación que se denuncia en el presente caso, el error grave de interpretación de la Ley (…) violentando de esta forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, y el derecho que tienen a continuar en sus funciones (…) hasta tanto sean convocados y realizados efectivamente los concursos de oposición a que alude nuestra Carta Fundamental y la ley.”
Finalizó la representación judicial del apelante y solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia para conocer de la presente apelación y, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
Observa esta Corte, que las denuncias realizadas se refieren a: 1) Que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto “no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido dentro del lapso legalmente establecido.”; 2) Que la sentencia apelada contiene el vicio de falso supuesto de hecho “al estimar que ingresó al Ministerio Público como Provisorio y que ello fue una designación interina, transitorio, provisional en el cargo de Fiscal”, y que “Tampoco resolvió ni emitió pronunciamiento alguno el Juzgador de Instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de someter al concurso de oposición los cargos de Fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente.”; 3) Denunció que el “Juez a quo incurre en el vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la Administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado (…).”; y 4) El error de interpretación de la Ley, “(…) violentando de esta forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, y el derecho que tienen a continuar en sus funciones (…) hasta tanto sean convocados y realizados efectivamente los concursos de oposición a que alude nuestra Carta Fundamental y la ley.”

- Del Vicio de Silencio de Pruebas:
Con relación a la primera de las denuncias, advierte la Corte que el vicio de silencio de pruebas tiene su fundamento legal en la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados o probados (…)”. (Ver: Sentencia de esta Corte Nº 2006-2666 de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Álvaro José D’marco contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca).
Ahora bien, del examen de la decisión recurrida, advierte este Órgano Jurisdiccional que el sentenciador a quo realizó una valoración individual de la mayoría de las pruebas aportadas; lo que se comprueba cuando en el fallo impugnado expresó, que “(…) de las actas que conforman el expediente personal del querellante (…) se observa que este ingresó al Ministerio Público desempeñando el cargo de Asistente Administrativo I en la Fiscalía Sexagésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, a partir del 9 de septiembre de 1992; y que posteriormente, en forma sucesiva, desempeño los cargos de Asistente de Asuntos Legales, de Asistente de Asuntos Legales II, de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y de Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, todos, en virtud de nombramientos realizados con carácter provisional por el Fiscal General de la República, y no, previa su participación en un concurso de oposición conforme a la exigencia contenida en el artículo 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público en comento, el cual dispone (…omissis…).”
Sin embargo, se advierte que no fueron estimados otros elementos probatorios, tales como los reconocimientos y los relacionados con las evaluaciones practicadas al querellante que, alegó la apelante, no fueron analizados en el fallo impugnado.
Al respecto, observa esta Alzada que para señalar la pretensión del recurrente y determinar los términos de la litis, expresó el a quo, que el actor “Basa su pretensión en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 25 del Texto Constitucional, señalando al efecto que el citado acto administrativo adolece de los vicios de falso supuesto de derecho de desviación de poder y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y que el ciudadano Fiscal General de la República violó los principios de legalidad y de confianza legitima. Afirma que por haber prestado servicios para ese organismo durante más de diez (10) años de manera ininterrumpida, no podía ser removido de su cargo sin sustanciarse previamente un procedimiento administrativo en su contra (…) Alega que esta especie de estabilidad que lo ampara se deriva del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disposición normativa que textualmente dispone (…omissis…) (…) Procede con vista de los alegatos expuestos por las partes y las pruebas que cursan en autos, a establecer este Juzgador si en el caso facti especie, el actor gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo (…).”
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional encuentra que, si bien es cierto, que el a quo no se pronunció acerca de todos los elementos de prueba, si apreció de forma integral los distintos instrumentos probatorios, por lo que no se encuentran elementos suficientes para considerar que la falta de apreciación expresa por parte del a quo de cada una de ellas, produzca en la sentencia un vicio capaz de anularla, ello aunado a que el análisis requerido en nada cambiaría la decisión recurrida, pues se advierte que lo principal de la litis, se refiere a la solicitud del querellante de que se le reconociera su condición de Fiscal de carrera, con fundamento en lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ello por cuanto, a su decir, tenía más de diez años en la institución y por mandato legal estaba exceptuado de participar en el concurso de oposición establecido como requisito para ingresar a la carrera de Fiscal, pidiendo, con fundamento en ello, que se declarase la nulidad del acto de remoción y retiro.
Así, conforme con lo expresado, observa la Corte que el sentenciador de primera instancia, al resolver sobre lo fundamental de la litis, esto es, si el querellante ostentaba efectivamente un cargo de Fiscal de carrera, no incurrió en el vicio de silencio de pruebas denunciado por la apelante, por cuanto, fueron aducidas con el fin de llevar al juez al convencimiento sobre hechos que por ningún aspecto se relacionan con el fondo del asunto, y que, por lo tanto, no podían influir en la decisión, siendo entonces, que dichos elementos probatorios no eran pertinentes para la resolución del problema planteado. (Ver. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2707 de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: Juan Carlos Martín contra el Municipio Acevedo del Estado Miranda). En consecuencia, esta Corte desestima el vicio de silencio de pruebas denunciado. Así se decide.

- Del vicio de falso supuesto:
En referencia a la denuncia de vicio de falso supuesto de hecho en que supuestamente incurrió el sentenciador a quo, al considerar que el recurrente “ingresó al Ministerio Público como Provisorio y que ello fue una designación interina, transitorio, provisional en el cargo de Fiscal”, y que “Tampoco resolvió ni emitió pronunciamiento alguno el Juzgador de Instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración, en este caso al Ministerio Público, el deber de someter al concurso de oposición los cargos de Fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente”, observa la Corte lo siguiente:
La jurisprudencia patria, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [(Ver: Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, al señalar:
(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005. caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela). (Resaltado de esta Corte).
En el presente caso, el sentenciador a quo consideró que “(…) en virtud de nombramientos realizados con carácter provisional por el Fiscal General de la República, y no, previa su participación en un concurso de oposición conforme a la exigencia contenida en el artículo 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público (…) se evidencia (…) la condición de interino o provisorio que ostentaba el actor, hasta la fecha en la cual se dicto el acto administrativo de remoción no había sido modificada, pues su ingreso a ese organismo como funcionario de carrera no se verificó, no estando por ende amparado por el derecho a la estabilidad que alega le asiste, resultando por ello carente de sustentación jurídica y fáctica la denuncia formulada por el recurrente en el sentido expuesto, al no ostentar éste último el carácter de funcionario público de carrera (…).”
En primer lugar, es importante destacar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-01555, del 14 de agosto de 2007, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay, vs. República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, con base a las siguientes consideraciones:
“(...) se aprecia que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión objeto de consulta es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia número 1.225 del 19 de diciembre de 2000).
En este orden de ideas, se advierte que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.
Ahora bien, dentro del marco expuesto resulta de igual forma oportuno señalar que, el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna.
Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 660 del 30 de marzo de 2006, caso: Fiscal General de la República).
Ante tales premisas, esta Corte considera necesario citar la sentencia número 2007-1763 de fecha 18 de octubre de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Nicolás Adolfo Bianco Rosales vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:
“(...) Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”.
Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).
De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, esta Corte observa que en el caso de autos, de la revisión de las actas que cursan en el expediente judicial, observa esta Corte que, efectivamente, tal como lo señaló el a quo, el recurrente accedió al cargo de Fiscal en virtud nombramiento (folios 60, 61 y 62 del expediente judicial), bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, la cual establecía en su artículo 18, que “Los funcionarios del Ministerio Público de la Jurisdicción ordinaria serán nombrados por un período de cinco años, por el Fiscal General de la República (…).”, y que no consta que el referido funcionario haya participado en algún concurso público para ingresar a la carrera de Fiscal, es decir, que su ingreso al cargo de fiscal, no se hizo producto de la celebración de un concurso de oposición, por lo que, tampoco gozaba de estabilidad alguna en dicho cargo.
Siendo ello así, aprecia esta Corte que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública en este caso, como fiscal, y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado.
Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano Antón Adrián Bostjancic Prosen, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, y, visto igualmente, que la situación laboral del quejoso no fue en forma alguna regularizada una vez entrado en vigencia el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ambos en el año 1999, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es de suyo considerar que el querellante no puede ser considerado como un funcionario que carrera, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales.
En virtud de lo expuesto, comparte esta Alzada lo señalado por el Tribunal de primera instancia, en el sentido de que “hasta la fecha en la cual se dicto el acto administrativo de remoción no había sido modificada, pues su ingreso a ese organismo como funcionario de carrera no se verificó, no estando por ende amparado por el derecho a la estabilidad”, en consecuencia, considera ese Órgano que en el fallo recurrido no se evidencia el falso supuesto denunciado por la apelante y, en virtud de ello, se desestima tal denuncia. Así se declara.

- Del vicio de incongruencia negativa:
Señala el recurrente que “(…) el Juez a quo incurre en el Vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la Administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado (…). Es justamente la situación que se denuncia en el presente caso, el error grave de interpretación de la Ley (…) violentando de esta forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, y el derecho que tienen a continuar en sus funciones (…) hasta tanto sean convocados y realizados efectivamente los concursos de oposición a que alude nuestra Carta Fundamental y la ley.”
En lo que respecta a la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez De Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(...omissis...)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, esta Corte observa, del fallo apelado, que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital si emitió pronunciamiento expreso en torno al requerimiento del recurrente al señalar expresamente:
“Con relación (...) del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público para sustentar su remoción, omitiendo la obligación a cargo de ese organismo de someterlo a un proceso de evaluación como mecanismo extraordinario de acceso a la carrera en la función pública, (...) este Tribunal observa:
Si bien es cierto que la citada disposición, prevé que los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberían salir a concurso de oposición en un plazo de no mayor de un año a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley que la contiene; y que mientras ello ocurriese, quienes estén ocupando tales posiciones continuarían en ellas, siempre que hubiesen cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, a los fines de ser sometidos a un proceso de evaluación por una Comisión designada por el Fiscal General de la República, que de ser aprobado, los exceptuaría del concurso de oposición; a criterio de este Tribunal, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la Constitución, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas”.
Siendo ello así, no se verifica de autos que el fallo del 13 de noviembre de 2006, hoy sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional en razón de su apelación, haya incurrido en el vicio de incongruencia negativa por falta de pronunciamiento a lo alegado por el recurrente, motivo por el cual se desestima el argumento planteado en este sentido, y así se decide.

- Del error de interpretación:
Denunció la parte apelante que el a quo incurrió en el error de interpretación de la Ley “(…) violentando de esta forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, y el derecho que tienen a continuar en sus funciones (…) hasta tanto sean convocados y realizados efectivamente los concursos de oposición a que alude nuestra Carta Fundamental y la ley.”
En el presente caso, observa esta Alzada que el recurrente, en la primera instancia alegó que la Administración forzó “la interpretación del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico para sustentar su remoción, omitiendo la obligación a cargo de ese organismo de someterlo a un proceso de evaluación como mecanismo extraordinario de acceso a la carrera en la función pública, en virtud de haber prestado servicios para el Ministerio Público durante más de diez años”.
Al respecto, el sentenciador a quo, señaló que (…) a criterio de este Tribunal, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la Constitución, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.”, por lo que procedió a desaplicar el referido dispositivo legal, con fundamento en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela).
Ahora bien, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.”
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que: “Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”
Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.”
Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita que el Juez a quo, con fundamento en las disposiciones transcritas, y haciendo suyos los razonamientos explanados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), desaplicó al caso de marras, la norma contenida en el mencionado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.
Resulta imperioso para esta Corte reiterar el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-01555, del 14 de agosto de 2007, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay, vs. República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, por existir “una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional”, ello en atención a lo dispuesto en el la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 1.225 del 19 de diciembre de 2000.
Siendo ello así, al evidenciarse de autos que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital desaplicó por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto establecía un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional; que el recurrente no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público por cuanto su ingreso obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, y, visto igualmente, que la situación laboral del quejoso no fue en forma alguna regularizada una vez entrado en vigencia el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ambos en el año 1999, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es de suyo considerar que el querellante no puede ser considerado como un funcionario que carrera, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales, esta Corte considera que el Juez de la primera instancia no incurrió en el vicio denunciado, sino que procedió correctamente a desaplicar la norma antes mencionada, en cumplimiento de lo establecido con carácter vinculante por la mencionada sentencia, forzosamente debe desestimar tal denuncia. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano Antón Adrián Bostjancic Prosen contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogado Claudia Valentina Mujica Áñez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ANTÓN ADRIÁN BOSTJANCIC PROSEN, titular de la cédula de identidad Nº 9.963.526, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por ésta contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1º) día del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2006-002342
AJCD/02

En fecha _____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_____________.
La Secretaria,