TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2003-003918
En fecha 18 de septiembre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 835-03 de fecha 11 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.450, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZONIA ELIZABETH ÁLVAREZ ARANGUREN, titular de la cédula de identidad Nº 4.280.423, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 6 de agosto de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
El 25 de septiembre de 2003, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 6 de noviembre de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 de enero de 2003, la abogada Liesbeth Meléndez Valera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zonia Elizabeth Álvarez Aranguren, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 16 de diciembre de 1973, su representada ingresó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta el 16 de agosto de 2001, fecha en la cual le fue otorgado el beneficio de jubilación, mediante oficio Nº 527 de fecha 14 de agosto de 2001, por la cantidad de Novecientos Cincuenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 958.022,24) mensuales, el cual equivale al 100% del último sueldo devengado como Jefe de Departamento.
Indicó, que en el mes de octubre de 2002, dicho monto de jubilación fue disminuido sin que la Administración notificara a su representada, y que “(…) el IVSS SOLO (sic) DE MANERA VERBAL INDICO (sic) A MI REPRESENTADA QUE POR ORDENES (sic) DEL DIRECTOR GENERAL DE RECURSOS HUMANOS EN OFICIO No 918 de fecha 05-9-2002, el cual no le ha sido notificado a mi representado, sino cuando recibió el pago de su pensión”.
Refirió, que el acto administrativo mediante el cual se le “rebaja arbitrariamente” la pensión de jubilación otorgada a su representada carece del requisito de motivación, lo cual viola lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 82 eiusdem.
Consideró, que el acto administrativo Nº 527 de fecha 14 de agosto de 2001, está sujeto a las normas legales, toda vez que tomó en consideración el último sueldo, los beneficios legales y contractuales, las horas extras realizadas por su representada y los años de servicio prestados por ella en el IVSS.
Destacó, que el “(…) acto administrativo que rebajo (sic) dicha pensión al monto en ochocientos sesenta y nueve mil novecientos setenta y siete bolívares, es nulo por cuanto no se cumplió con el procedimiento debido, las notificaciones correspondientes, violando a la jubilada el derecho a la defensa”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP-DRL 918 de fecha 5 de septiembre de 2002, “(…) CUYO (sic) EFECTIVIDAD Y NOTIFICACION (sic) FUE APARTIR (sic) DEL 30-10-2002 CON EL PAGO DE DICHA PENSION (sic)” así como “El pago de las diferencias de la pensión sueldo dejadas (sic) de percibir desde le (sic) mes de octumbre (sic) del 2002 hasta efectiva (sic) incorporación en nominas (sic) de pagos de jubilados, en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (I.V.S.S). Y a la cuenta de mi representada”. (Mayúscula y negrillas del texto).
II
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA
En fecha 6 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En relación a los alegatos de la parte recurrida, este Tribunal considera, que los cálculos a los que se refiere el presente caso están sujetos a modificaciones, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento correspondiente para ello, toda vez que el acto que otorga la jubilación, señala expresamente cual es el monto de la pensión correspondiente, lo que indudablemente, crea derechos en cabeza del administrado. Este procedimiento previo no se siguió vulnerando el derecho a un debido proceso, al no aplicarse el procedimiento debido en el caso concreto. Es de hacer notar, que efectivamente no se está en presencia de una revocatoria del derecho creado, toda vez que no se está desconociendo el derecho a la jubilación, pero no es menos cierto que la administración debió en el momento de efectuar el cálculo para otorgar la jubilación tomar en cuenta en relación a las horas extras si estas efectivamente le correspondían o no, y en caso que se hubiere determinado posteriormente, alguna diferencia o pago de lo indebido, debió seguirse un procedimiento en el cual se garantizase la intervención del interesado, no pretender después de haberse hecho el cálculo disminuirse la mensualidad, desmejorando de esta manera la situación de la actora sin fórmula previa de procedimiento.
Del mismo modo, sin menoscabo que tiene la administración de corregir debidamente sus cálculos, si estos afectan un derecho creado, se debería seguir el procedimiento adecuado, pero debió igualmente la administración, sancionar u ordenar la apertura de una averiguación administrativa o un procedimiento de reparo, al funcionario que lo realizó, toda vez que dicho cálculo ha podido causar un perjuicio al patrimonio del ente. Al proceder a modificar el monto de la pensión acordada, sin seguir el procedimiento debido, previo a la decisión tomada, es por lo que este Tribunal desestima los alegatos de la parte recurrida y declara con lugar el presente recurso de nulidad, toda vez que dicha conducta se ha apartado al denominado principio de la legalidad, y ser lesivo al derecho al debido proceso , encontrándose en el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Sin embargo, desestima este Juzgador, la denuncia de violación de la cosa juzgada administrativa, prevista en el numeral 2 del artículo 19 ejusdem, pues el supuesto previsto en dicha norma, no puede entenderse que opere contra legem, ya que los parámetros y requisitos para el otorgamiento de la jubilación están previstos expresamente en la Ley, y en caso que una jubilación se hubiere acordado en contra de los parámetros de la misma, el acto se encontraría igualmente viciado de nulidad absoluta; sin que tal situación permita el tomar una decisión modificatoria del acto, sin un procedimiento administrativo previo.
En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DGRHAP-DRL, 918 de fecha 05 de septiembre de 2002 y se ordena el pago de las diferencias de pensión dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2002, hasta tanto sea notificado de la sentencia una vez que haya quedado definitivamente firme”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2003, la cual estaba prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Delimitada la anterior competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Instituto, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2003, en primera instancia, es contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
Así pues, observa esta Corte que el presente caso está circunscrito a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGRHAP-DRL 918 de fecha 5 de septiembre de 2002, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el mismo modificó el monto de la pensión que por jubilación venía recibiendo la ciudadana Zonia Álvarez Aranguren, sin ser notificado.
Por su parte, la representación judicial del Instituto recurrido negó, rechazó y contradijo que “(…) el Acto mediante el cual mi poderdante modificó el monto de la pensión de jubilación otorgada a la demandante sea un acto viciado irrevocable y por ende viciado de nulidad absoluta por cuanto, tal y como se desprende de los argumentos esgrimidos por la apoderada de la parte actora, en el presente caso lo que hubo fue una modificación del monto de la pensión y no una revocatoria del derecho creado, por cuanto en ningún momento se le ha suspendido el pago de la citada pensión”.
Ello así, el Juzgado a quo se pronunció sobre la nulidad del acto administrativo impugnado, declarando “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DGRHAP-DRL, 918 de fecha 05 de septiembre de 2002 y se ordena el pago de las diferencias de pensión dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2002, hasta tanto sea notificado de la sentencia una vez que haya quedado definitivamente firme”.
Ello así, observa esta Corte que la anterior declaratoria tuvo como fundamento en que “(…) los cálculos a los que se refiere el presente caso están sujetos a modificaciones, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento correspondiente para ello, toda vez que el acto que otorga la jubilación, señala expresamente cual es el monto de la pensión correspondiente, lo que indudablemente, crea derechos en cabeza del administrado. Este procedimiento previo no se siguió vulnerando el derecho a un debido proceso, al no aplicarse el procedimiento debido en el caso concreto (…)”.
Seguidamente, señaló que “(…) la administración debió en el momento de efectuar el cálculo para otorgar la jubilación tomar en cuenta en relación a las horas extras si estas efectivamente le correspondían o no, y en caso que se hubiere determinado posteriormente, alguna diferencia o pago de lo indebido, debió seguirse un procedimiento en el cual se garantizase la intervención del interesado, no pretender después de haberse hecho el cálculo disminuirse la mensualidad, desmejorando de esta manera la situación de la actora sin fórmula previa de procedimiento”.
Así las cosas, esta Corte, en ejercicio de sus funciones de Órgano de consulta, pasa a constatar si las consideraciones del a quo se ajustaron a lo estipulado en las normas aplicables al caso de autos, a saber, en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en su respectivo Reglamento.
Ahora bien, pasa esta Corte a revisar el contenido del Oficio Nº DGRHAP/DRL 918 de fecha 5 de septiembre de 2002, cuyo texto es el siguiente:
“No. DGRHAP/DRL 918
Caracas, 05 SEP 2002
Ciudadana
ZONIA ALVAREZ (sic) ARANGUREN
C.I.N° 4.280.423
Dirección de Administración de Personal
Departamento de Verificación
Presente.-
Me dirijo a usted, como alcance al contenido del Oficio N° 527 de fecha 14 de Agosto de 2001, mediante el cual la Presidencia del Instituto le concedió la jubilación. Esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, de acuerdo a Delegación de firma, según Resolución N° 033, Acta 07 de fecha 26.04.2001 del consejo Directivo, le notifica que de acuerdo a revisión de cálculos, procedió a modificar el monto a la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 869.977,32) mensuales, a partir del 16.08.2001 por ajuste de las horas extras, conforme a la liquidación de Prestaciones Sociales.
Sin otro particular a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente,

LIC. J. ROBERTO RODRIGUEZ R.
DIRECTOR GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACION (sic) DE PERSONAL”.
(Mayúsculas, subrayado y resaltado del Texto).

A tal efecto, se observa que el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo” (Subrayado de esta Corte).
Siendo esto así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido de la sentencia Nº 781 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por la Sala Político-Administrativa, (caso: Antonio Suárez y otros, en el recurso de interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), mediante la cual señaló:
“Precisado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la interpretación solicitada, para lo cual estima necesario realizar las siguientes consideraciones sobre la jubilación:
(…omissis…)
En efecto, los artículos 7 y 8 de la mencionada Ley, cuya interpretación se solicita, disponen lo siguiente:
‘Artículo 7. A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleo.
Artículo 8. El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo’.
Ahora bien, respecto a la interpretación solicitada, se observa que la duda de los recurrentes radica en determinar si los elementos salariales, tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pueden ser incorporados en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación del funcionario público, establecido en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
(…omissis…)
De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ‘... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....’.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ‘la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional’.
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ‘compensación por servicio eficiente’ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo.
Definidos los conceptos anteriores, pasa la Sala a determinar si la bonificación de fin de año y el bono vacacional pueden considerarse parte integrante del sueldo mensual a que se refiere el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
(…omissis…)
Ahora bien, los recurrentes pretenden se incluya el monto correspondiente al bono vacacional en la suma de los sueldos utilizados como base para el cálculo de la pensión de jubilación, lo cual hace necesario atender a lo previsto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, se aprecia que dicha norma dispone que el sueldo base para el cálculo de la jubilación “se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo’. (Resaltado de la Sala).
Como se observa, la intención del Legislador no fue incorporar las bonificaciones pagadas anualmente a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria, pues la norma es clara al establecer que el sueldo base para el cálculo de dicha pensión de jubilación es el devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada, mes a mes en sus últimos dos años de servicio activo.
De esta manera, concluye la Sala que al ser el bono vacacional una compensación pagada una sola vez al año, queda excluida de los elementos integrantes del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación.
Por otra parte, en lo que se refiere al bono de fin de año, resulta menester señalar que se trata de una cantidad de dinero recibida por todo funcionario o empleado público anualmente, independientemente de que sean activos o jubilados, calculada sobre la base de su sueldo mensual, siendo susceptible de aumentar o disminuir de un año a otro, y según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los jubilados se les calculará en la misma forma en que se haga a los funcionarios o empleados activos.
(…omissis…)
En efecto, si bien dicha bonificación no es tomada en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, sí es pagada a los jubilados de la misma forma en que se cancela a los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas activos o activas, en la oportunidad en que lo determine el Ejecutivo Nacional.
Así pues, se trata de un beneficio del cual ya gozan los funcionarios jubilados, razón por la cual no puede pretenderse su inclusión dentro del sueldo base para el cómputo de dicha pensión.
(…omissis…)
Conforme a las razones anteriormente expuestas, tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece.
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Del criterio anteriormente expuesto, observa esta Corte que la referida sentencia interpretó el alcance del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para determinar que la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo señalado ut supra.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el dispone que:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente” (Destacado de esta Corte).
De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública.
Igualmente, cabe destacar que el legislador previó la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, y en el caso que nos interesa, excluyó de igual modo las horas extraordinarias.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa del presente expediente que al folio diez (10), cursa copia de la Nómina General de Pago de fecha 30 de agosto de 2001, de la ciudadana Zonia Álvarez, en la que destaca el pago de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), por concepto de horas extraordinarias, lo cual pone de manifiesto, que corresponde a un concepto diferente a una compensación por antigüedad o servicio eficiente, en virtud de lo cual, su inclusión en el sueldo base a tomar para el cálculo de la jubilación correspondiente a la querellante, no era procedente, en consecuencia, no correspondía su inclusión en el sueldo básico estimado para el cálculo de la pensión jubilatoria.
Sin embargo, constata esta Corte que en Juzgado a quo en la sentencia sometida a consulta señaló la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenó el pago de las diferencias de pensión dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2002, hasta tanto sea notificado de la sentencia una vez que haya quedado definitivamente firme, por considerar que no se siguió el procedimiento previo para modificar los cálculos de la jubilación “desmejorando de esta manera la situación de la actora sin fórmula previa de procedimiento”.
No obstante lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de “autotutela”, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de “autotutela”, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.
Así, la potestad revocatoria, está regulada, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular.
De tal manera que, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen limitaciones, las cuales, reiteramos, son, que no genere derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
Ahora bien, la potestad anulatoria está prevista con carácter general en materia de vicios de nulidad absoluta, en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre y cuando estos actos sean nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un ‘sucedáneo’ de la potestad jurisdiccional.
No obstante, si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico. (Vid. sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por esta Corte, caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez Vs. Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico).
Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 2001, de fecha 16 de agosto de 2002. Caso: Anyumir Maryuri Peñalosa en la cual señaló:
“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada” (Criterio ratificado en sentencias N° 2.212 y 2.888, de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.), (Negrillas, subrayado y corchetes de esta Corte).
Realizadas las anteriores precisiones, aprecia esta Corte que en el caso de autos se impugna el oficio Nº DGRHAP-DRL 918 de fecha 5 de septiembre de 2002, mediante el cual se le disminuyó el monto de la pensión otorgada a la recurrente mediante el acto administrativo Nº 527 de fecha 14 de agosto de 2001, sustentado en el argumento de que el cálculo utilizado para otorgarle la jubilación a la misma no debió incluirse las horas extras.
Ahora bien, de lo anterior se desprende que el referido acto administrativo Nº 527, se alega creador de un derecho subjetivo a la ciudadana Zonia Elizabeth Álvarez Aranguren, por lo que tal circunstancia conlleva a esta Corte a analizar, como garantía concreta aplicable a las circunstancias específicas presentes en el caso de autos, si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera a la querellante ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo antes mencionado.
En este sentido, previa revisión de las actuaciones que cursan en autos, no se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, previo a la emisión de la Resolución impugnada, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que haya brindado la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo, lo cual permite a este Órgano Jurisdiccional constatar que existió una violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante.
Siendo esto así, en principio, resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante, debe advertir esta Corte que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo, esto es, sobre la legitimidad de la jubilación otorgada a la recurrente.
Ahora bien, en el caso de análisis, si optase este Órgano por la emisión de una decisión de contenido formal, ni la recurrente ni la recurrida habrán obtenido decisión alguna acerca de la legitimidad de la jubilación de la recurrente. Esta situación, a entender de este Órgano Judicial, no satisfaría el derecho constitucional a la tutela judicial, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999.
En tal sentido, debe esta Corte traer a colación la citada sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por esta Corte, caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez Vs. Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico), en la cual se indicó:
“En este orden de ideas, debe esta Corte insistir en que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar una nueva decisión sin vicios procesales, incluso de idéntico contenido a la decisión original. Así, como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.
Según esta tesis, en la medida en que la reiteración del expediente administrativo pueda producir un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabría suponer lógicamente que el interesado afectado recurriría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución en términos similares a los planteados en la hoy recurrida. Por este motivo, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal (ambos de rango constitucional) aconsejan huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya debatido.
En lo que respecta al principio de economía procesal, la doctrina ha resaltado que el mismo es (…) un auténtico principio general Derecho, encargado de informar la institución procedimental- que ‘(…) tiende precisamente a evitar el dispendio innecesario de esos esfuerzos y recursos y, al mismo tiempo, y por idéntica razón, ampara el establecimiento de instituciones encaminadas a conservar el resultado de las energías ya consumidas, así como la explotación máxima de los medios que ya han sido puestos en funcionamiento’. En tales casos, la doctrina señala que:
‘(…) parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el pleito en trance de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente acometible habida cuenta de que el interesado (…) ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, la finalidad del principio de economía procesal es, simple y llanamente, ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes (…) en el terreno procesal’ (Vid. CIERCO SIERA, César. Op. Cit. p. 377).
En efecto, con base en una presunción del Órgano Jurisdiccional, que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya el procedimiento administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, la doctrina articula el principio de economía procesal y el de la justicia material ‘como argumentos para inhibir la eficacia anulatoria de los vicios participativos”, esto es, como medios que imponen al juez el deber de revisar el contenido material del acto administrativo impugnado. Todo ello, tal como se indicó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar un ajustado y pleno respeto al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva. (Ibidem. p. 374.)’.
Así, pues, considera pertinente este Órgano Judicial proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede esta Corte resolver sobre el fondo del asunto, y dar así cabal cumplimiento al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema de fondo. Como se señaló, al dejar a un lado la justicia formal, se estaría llenando de contenido el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, que en definitiva persigue la búsqueda de la justicia material, en tanto valor supremo del orden jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, observa esta Corte que en el caso de autos la parte querellante adujo la imposibilidad de la Administración de anular el acto administrativo Nº 527, de fecha 14 de agosto de 2001, “(…) ya que los cálculos y el procedimiento establecidos (sic), están ajustados a las normas legales, tomando en consideración el último sueldo, los beneficios legales y contractuales, las horas extras, realizadas por la funcionaria, y los años de servicios en el IVSS. En el caso que nos ocupa están llenos todos los requisitos legales por parte de la funcionaria para seguir gozando monto dicha pensión de jubilación que por derecho le corresponde”.
Ello así, considera esta Corte que el acto administrativo mediante el cual se otorgó la pensión de jubilación, en el cual se incluyó en el cálculo de la misma, las horas extras, por haber generado a su favor derechos subjetivos, derechos que en atención a las particulares de cada uno de los casos, podrían ser discutidos, tal y como se explicó en líneas anteriores, el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, excluyó ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como lo son las horas extraordinarias, de tal manera, que aunque a través de dicha Resolución se hubiesen generado los alegados derechos, ello no conlleva a la imposibilidad de anularla; pues, si la misma estaba viciada de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ejercicio de la potestad de “autotutela”, la Administración podía y debía declarar su nulidad, a los fines de cumplir con el principio de legalidad que informa la actividad administrativa.
Aunado a lo anterior, en el caso de autos a juicio de esta Corte resulta necesario tener en consideración el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
En el caso de autos, a pesar de haber incurrido originariamente en un vicio de forma que originó la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, la Resolución impugnada cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, modificar un monto de jubilación a la cual la beneficiaria no tenía derecho en virtud de que uno de los conceptos calculados –esto es, horas extras- está excluido tal y como lo establece el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por lo que a juicio de esta Corte, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el Ordenamiento Jurídico sustantivo.
En atención a las circunstancias antes referidas, esta Corte observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad de la misma, por lo que, decidir lo contrario supondría conferir a la querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, como lo es el hecho de incluir en el monto de jubilación el concepto por horas extraordinarias.
Por tal motivo, con fundamento en los artículos 2, 26, 147 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, en el caso de autos, la Administración no se atuvo a las disposiciones legales y reglamentarias, así como los criterios jurisprudenciales que establecen las bases para el establecimiento de la pensión de jubilación, las cuales no incluye –reiteramos- las horas extras laboradas por los funcionarios, lo que constituye una causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, el acto mediante el cual se calculó el monto de la jubilación de la ciudadana Zonia Elizabeth Álvarez Aranguren, con la inclusión de las horas extras, se encuentra dentro de los supuestos de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Siendo ello así, esta Corte concluye, que visto el ejercicio de la potestad de la “autotutela” en el presente caso, y tomándose en consideración las especiales circunstancias bajo los cuales se desenvolvió el mismo, la Administración dictó el acto administrativo contenido en la Resolución
Nº DGRRHAP-DRL 918 de fecha 5 de septiembre de 2002, conforme a la normativa legal vigente. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte revoca el fallo sometido a consulta, proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2003, en consecuencia, entrando a conocer del fondo del asunto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Establecido lo anterior, resulta menester para esta Corte señalar que esta decisión no puede entenderse como una exención a la Administración que le permita incumplir lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, el cual garantiza el debido proceso en todo momento. Debe entenderse, por el contrario, como un caso especialísimo, excepcional (en atención a las circunstancias que lo rodean), donde se intenta favorecer la tutela judicial efectiva, el principio de economía procesal y, en definitiva, la justicia material; principios también recogidos en nuestro texto constitucional. Nos hallamos, en efecto, ante un caso especial en el cual la Administración procedió a revocar un acto administrativo manifiestamente contrario a Derecho, como resultó ser el cálculo del monto de la jubilación a la querellante, en razón de que se incluyó para el mismo, las horas extraordinarias, lo que contraviene lo previsto en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que en opinión de esta Corte, reclaman la conservación de la Resolución impugnada, con el fin de no sacrificar la justicia y los intereses públicos.
Ahora bien, como antes se señaló, en supuestos como el presente, el que el acto haya cumplido con el fin al que estaba destinado (si éste es legítimo) constituye un valor jurídico, y el principio que lo expresa es el que se conoce con el nombre de principio de conservación. De manera que en este caso el fin que con la conservación se pretende es simplemente asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
Tampoco se contradice con esta decisión la teoría general de la nulidad de los actos administrativos; teoría que debe también interpretarse de acuerdo con los nuevos principios y valores constitucionales del nuevo Estado Social de Derecho y de Justicia. Se parte simplemente de entender la distinción entre ilegalidad e invalidez. En tal sentido, el maestro español Alejandro Nieto, en su Estudio Preliminar, plasmado en la obra de la autora BELADIEZ ROJO, Margarita. Op. Cit. p. 10 y siguientes, sostuvo que:
“Para empezar tenemos una separación nítida, hasta ahora nunca lograda, entre ilegalidad e invalidez. En la doctrina tradicional se viene afirmando que la invalidez se deduce de la discordancia entre el acto y la norma (o sea, con los requisitos exigidos por la norma para el acto). Esta afirmación, sin embargo, no [le] parece correcta porque lo que se deduce de la discordancia entre el acto y la norma es la ilegalidad de aquel, exactamente igual que se predica de los reglamentos o disposiciones generales. La legalidad (ilegalidad) es el resultado de una constatación: el operador jurídico contrasta acto y norma y a su vista constata o una concordancia (legalidad) o una discordancia (ilegalidad).
La validez en cambio, es el resultado de una valoración. Porque es el caso que el ordenamiento jurídico no califica, sin más y siempre, de inválidos a los actos administrativos ilegales, dado que el admite ilegalidades no invalidantes: en unos casos porque la irregularidad es leve, y en otros porque el acto está tan enérgicamente protegido por la norma que es inmune incluso a ilegalidades graves. Y más todavía: también cabe que un acto válido (en cuanto ilegal) recobre su validez subsanando la ilegalidad y convalidándose.
En definitiva, pues, nos encontramos ante dos juicios sucesivos; un juicio de ilegalidad, primero, que es el resultado de una constatación; y un segundo y posterior juicio de invalidez, que es el resultado de una valoración (o calificación) jurídica sobre el alcance del hecho mismo de la ilegalidad”. (Destacado de esta Corte).
Como se ha venido sosteniendo a lo largo de este fallo, para que el órgano jurisdiccional pueda entrar a conocer y solventar la contienda en sus términos sustantivos, aparte de formales y procedimentales, en situaciones como la que nos ocupa debe obviarse la fuerza anulatoria del vicio de indefensión. Desde esta perspectiva, la supresión del efecto invalidante de la indefensión se presenta como una suerte de “sacrificio necesario” en aras de la solución definitiva e íntegra del conflicto planteado entre las partes. No se pretende desvalorizar la trascendencia de la intervención de los interesados en el proceso de gestación de las decisiones administrativas; se trata de alcanzar un resultado más importante cual es la resolución judicial de la cuestión de fondo en disputa y, para ello, resulta necesario, como se dijo, relativizar el eventual vicio de indefensión pues de otro modo la declaración de nulidad del acto por razones formales obligaría a diferir el enjuiciamiento de los argumentos de índole material. (Vid. CIERCO SEIRA, César. Op. Cit. p.407).
Soluciones como la presente, en algunos casos favorecería a la parte recurrente, como sucedió en el caso resuelto por esta Corte en la Sentencia Número 2007-01208, de 3 de julio de 2007, caso: María Benítez vs. INAM, en el cual se obvió declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, por haber sido dictado sin procedimiento previo; procediéndose, con base en los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y economía procesal, a declarar la querella con lugar pero conociendo del fondo del asunto debatido, es decir, de la pretensión esencial de la querellante, la cual consistía en el reconocimiento definitivo a la actora de la condición de funcionaria de carrera a los fines de la aplicación del régimen de reingreso previsto en los artículos 213 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. La nulidad del acto recurrido por razones formales habría dado lugar, sin dudas, con toda seguridad, a la adopción -por parte de la administración querellada- de un nuevo acto administrativo de contenido idéntico al recurrido previa tramitación del procedimiento.
Finalmente, debe esta Corte reiterar que esta decisión tampoco ha de entenderse como una exoneración de responsabilidad, administrativa o disciplinaria, de los funcionarios involucrados en la adopción y ejecución de la decisión impugnada, por los eventuales daños y perjuicios que su actuación irregular pudo haber ocasionado a la actora y a la propia Administración. A este respecto, considera esta Corte necesario ordenar notificar la presente decisión al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y exhortarlo a adoptar las medidas pertinentes para la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar, así como para el adiestramiento de los funcionarios que se encargan de sustanciar asuntos de personal o recursos humanos en el referido Instituto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2003, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.450, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZONIA ELIZABETH ÁLVAREZ ARANGUREN, titular de la cédula de identidad Nº 4.280.423, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- ORDENA notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la presente decisión, y lo exhorta a adoptar las medidas pertinentes para la determinación de la responsabilidad a que hubiere lugar, así como para el adiestramiento de los funcionarios que se encargan de sustanciar asuntos de personal o recursos humanos en el referido Instituto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2003-003918

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________

La Secretaria,