TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000726
El 21 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0382-05 de fecha 6 de abril de 2005, mediante el cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Guido F. Mejía Arellano y Rafael J. Abreu R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.983 y 93.636, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo N° 26, Tomo 223-A Pro., contra la Resolución N° 55 1.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, el silencio denegatorio tácito del recurso de reconsideración interpuesto contra la prenombrada Resolución y finalmente contra el Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-00376, recibido en fecha 13 de enero de 2005, todos emanados de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Dicha remisión se efectuó con el objeto de que esta Corte conociera del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
El 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con el objeto de que remitiera los antecedentes administrativos del presente caso. Igualmente, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 4 de octubre de 2005, se dio por recibido en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-l4200 de fecha 12 de agosto de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional se identificara la causa de la cual se requerían los antecedentes administrativos con el objeto de dar cumplimiento con dicha obligación.
El día 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 31 de enero de 2006, la parte actora presentó diligencia ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), por medio de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 13 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URUD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-22514 de fecha 21 de diciembre de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio de la cual remitió a esta Corte los antecedentes administrativos del presente caso.
El 26 de enero de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la habilitación de todo el tiempo necesario a los fines de agregar a los autos el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-22514, de fecha 21 de diciembre de 2005, por medio del cual fueron remitidos los antecedentes administrativos del presente caso.
El 31 de enero de 2006, la abogada María Lourdes Castillo Rodríguez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se opuso a la medida cautelar solicitada por la parte actora.
El 2 de febrero de 2006, la abogada María Lourdes Castillo Rodríguez, solicitó a esta Corte que se abocara al conocimiento de la presente causa.
El 22 de febrero de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó pasar el presente expediente al prenombrado Juez con el objeto que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de febrero de 2006, la abogada María Lourdes Castillo Rodríguez, consignó copia certificada del poder de representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 26 de abril de 2006, la abogada María Lourdes Castillo Rodríguez, se opuso a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
El 10 de mayo de 2006, el abogado Carlos Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 57.232, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., rechazó la oposición a la medida cautelar efectuada por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo consignó poder que acredita su representación judicial.
El 18 de julio de 2006, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitó se decidiera la admisibilidad de la presente causa.
El 18 de julio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 16 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de diciembre de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-2691, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, admitió el recurso, y declaró improcedente la medida cautelar innominada.
El 9 de abril de 2007, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrente del contenido de la anterior decisión.
El 11 de mayo de 2007, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal.
El 15 de mayo de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 24 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República. Asimismo ordenó librar cartel, el cual debía ser publicado en el Diario “El Nacional”.
El 4 de julio y 7 de noviembre de 2007, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación recibido por la Procuradora General de la República y el Fiscal General de la República, respectivamente.
El 20 de noviembre de 2007, el abogado Carlos Eduardo Carrillo Marín, actuando con el carácter de apoderado judicial de Del Sur Banco Universal, C.A., retiró el cartel de citación a los fines de su publicación, el cual fue consignado el 27 del mismo mes y año.
El 14 de diciembre de 2007, la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 18 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación advirtió que a partir de esa fecha, quedaba abierto el lapso para la oposición a las referidas pruebas.
El 29 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales señaladas en el escrito de promoción de pruebas, salvo su apreciación en la definitiva. En relación a la prueba de informes solicitada, la misma fue declarada inadmisible.
El 6 de febrero de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, solicitó al Juzgado de Sustanciación la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 7 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación, una vez verificada la preclusión del lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de abril de 2008, esta Corte fijó para el tercer (3°) día de despacho siguiente, el inicio de la relación de la causa.
El 18 de abril de 2008, se fijó el acto de informes en forma oral para el jueves 9 de octubre de ese mismo año a las 9:00 a.m., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de octubre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito contentivo de opinión fiscal.
En esa misma oportunidad, se celebró el acto de informes en forma oral en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la presencia del abogado Carlos Eduardo Carrillo Marín, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente; de la abogada María de Lourdes Castillo Rodríguez, apoderada judicial de la parte recurrida, y del abogado Luis Alberto Escalante, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. En esa misma oportunidad, la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consignó escrito de informes.
El 13 de octubre de 2008, se dio inicio a la segunda etapa de relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 13 de noviembre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 25 de febrero de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, señalaron que la Resolución N° 551-04 de fecha 19 de noviembre de 2004, sancionó a su representada con la imposición de una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (BS. 54.568.022,00), equivalente al 1% de su capital pagado, la cual fue notificada a su representada el “25 de noviembre de 2004”.
Indicaron, que contra el referido acto ejerció en tiempo hábil el recurso de reconsideración de acuerdo al lapso previsto en el artículo 455 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Agregaron, que el recurso interpuesto no fue decidido en forma expresa por la Superintendencia, y en fecha 13 de enero de 2005, mediante Oficio N° SBIF-GGCJ-GL-GLO-00376, fue notificada de la multa impuesta mediante Resolución N° 551.04 anteriormente identificada, la cual según adujo lleva implícita la negativa del Recurso de Reconsideración interpuesto.
Alegaron, que encontrándose dentro del plazo de los cuarenta y cinco (45) días que prevé el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ejerció el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Por otra parte, denunciaron la violación del derecho de acceso a los Órganos de Justicia por cuanto “(...) no sólo nunca dio respuesta ni instruyó esta fase del procedimiento, sino que por el contrario, procedió a darlo por negado mediante el acto de Liquidación de Planilla de Multa, antes igualmente señalado, y su correspondiente notificación al Banco que representamos. Obvió, de esta forma el órgano administrativo, el derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia, que prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”, por lo que tuvo su representado que concluir que se produjo la negativa tácita en el acto de liquidación de multa, infringiéndose igualmente el artículo 51 del Texto Constitucional.
Denunciaron infringido el artículo 49 del texto constitucional, por cuanto “(...) fue impedida de que se le sustanciara la vía administrativa ordinaria prevista en la ley especial que regula la materia (artículos 453 y siguientes), al truncarse la resolución de su Recurso de Reconsideración interpuesto en tiempo hábil y producirse la liquidación de la sanción, como si este proceso administrativo hubiere sido extinguido (...)”, por lo que, en razón de lo anterior solicitó la nulidad de lo actuado y se ordenara a la Administración emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el Recurso de Reconsideración.
Por otro lado, señalaron que “(...) en el supuesto negado en que esa Corte ilustre considere no ha lugar a tal petición, pedimos en forma subsidiaria, que se declare que, efectivamente, el Recurso ha sido rechazado
por vía tácita, mediante la liquidación de la Planilla de Multa identificada, y que por tanto este Recurso Contencioso ha sido intentado tempestivamente”.
Manifestaron, que la liquidación de la planilla de multa por cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (BS. 54.568.022,00), la cual fue ordenada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue comunicada a su representada mediante Oficio SBIF-GGCJ-GLO-00376, recibida el 13 de enero de 2005, de lo cual concluyó que le había sido negado en forma tácita el recurso de reconsideración que tramitaba, no obstante no había transcurrido los cuarenta y cinco días (45) continuos que la Ley concedía a la Administración para la respuesta, por lo que se puede concluir que el prenombrado ente administrativo, de manera ilegal procedió a dar por concluida la fase administrativa y ordenar la liquidación de la multa, sin una decisión administrativa que así lo estableciera, lo que se traduce en una sanción sin fundamento legal previo, que violenta igualmente el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Continuaron su escrito señalando, que durante el procedimiento administrativo su representada alegó en el descargo presentado que “(...) para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, se tomaran en cuenta las circunstancias que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL; sin embargo, ello no fue tomado en consideración en modo alguno, pues el Organismo de Control, resolvió, con relación a los alegatos expuestos en el Escrito de Descargo lo siguiente: ‘En lo que se refiere al primer alegato en donde el banco narra que todas las Entidades de Ahorro y Préstamo absorbidas por Del Sur Banco Universal, C.A., no tenía experiencia relacionada con el sector de los Microcréditos, y que en fecha 18 de octubre de presente año, colocó TRES MIL VENTIDOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON 38/100 (Bs. 3.022.347 081,38), representando el 3,2 % de su cartera crediticia al 30 de junio’. De lo anterior puede observarse que el despacho a su digno cargo desestimó tal alegato, considerando que lo que motivó el inicio del presente procedimiento administrativo fue el incumplimiento de la Institución Financiera como tal y no la experiencia que pudiesen o no tener aquellas entidades financieras que fueron absorbidas por el Banco en cuestión”. (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).
En razón de lo anterior, señalaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fundamentó su argumentación en considerar que el motivo de la apertura del procedimiento fue “(...) el incumplimiento objetivo de la Institución Financiera como tal, y no la experiencia que pudiesen o no tener aquellas entidades financieras que fueron absorbidas por el Banco en cuestión con prescindencia de cualquier otra consideración. Omitiendo en la Resolución, toda consideración a los alegatos formulados sobre la aplicabilidad de las normas sancionatorias, de la ley, y en lo especial, lo previsto en el artículo 407 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...omissis...) y en el ordinal 5° del artículo 409 ejusdem”. (Subrayado de la parte actora).
Por otra parte, señalaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(...) consideró írrito el alegato en el descargo, del tiempo trascurrido entre la entrada en vigencia de la norma obligatoria ‘cartera de microcréditos’ para los bancos universales, comerciales y entidades de ahorro y préstamos que nace con el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado el 13 de noviembre de 2.001 (sic) en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario y la fusión Del Sur Banco Universal C.A., la cual fue autorizada por este Organismo en fecha 23 de noviembre de 2.001, en el sentido que considera ha transcurrido un lapso de tiempo prudencial desde la fecha de promulgación del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hasta la fecha del procedimiento abierto (...)”.
Agregaron, que “(...) para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, han debido tomarse en cuenta las circunstancias particulares que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en el sentido que, la obligación de colocación de un determinado porcentaje de la cartera de créditos en el sector de micro créditos, para los bancos comerciales, universales y entidades de ahorro y préstamo, nace con el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado el 13 de noviembre de 2001 en la Gaceta Extraordinaria N° 5.555, fecha en la cual aun (sic) ese Organismo no había autorizado la fusión y transformación de Del Sur Banco Universal, la cual ocurrió como lo indica la propia Resolución el 23 de Noviembre de 2001, por lo que la experiencia de Del Sur Banco Universal, C.A., era especialmente el otorgamiento de préstamos hipotecarios destinados al sector de la construcción, adquisición o remodelación de vivienda y a la familia, y sus clientes, eran personas naturales, constructores o instituciones relacionados con éstas (sic) áreas. Es, a partir de la transformación en Banco Universal, cuando se comienza a incursionar en el Sistema Micro Financiero del país, aun cuando ninguna de las instituciones absorbidas por Del Sur Banco Universal manejaban cartera previa”. (Mayúsculas de la parte actora).
Por otro lado, destacó que la falta de fijación del porcentaje de colocación por parte del Ejecutivo Nacional, la cual se evidencia del último aparte del artículo 24 del referido Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “(...) constituye factor de incertidumbre para la banca, la cual resulta afectada por no estar regulado; así pues, consideramos que del precitado artículo no se desprende la obligación de mantener el tres por ciento (3%) durante los ejercicios siguientes al año 2.003 y es ahora con la apertura de este procedimiento, que el despacho a su digno cargo nos da su opinión al respecto: dejando entendido al expresar ‘que si no es dispuesto el porcentaje anual, su vigencia deberá continuar y por ende el porcentaje a destinar el citado sector será del tres por ciento (3%) impuesto en la normativa, con el fin de darle continuidad a las políticas de desarrollo de los sectores económicos del país’. Tal criterio sobrevenido, obviamente, tendría vigencia, en todo caso, a partir de su fijación, y para situaciones futuras, razón por la cual no resulta aplicable a la situación recurrida (...)”.
De seguidas, agregaron “(...) que a través de oficio SBIF-GGCJ-GALE00066, recibido el 17 de enero de 2005, y a requerimiento de la Asociación Bancaria de Venezuela, la Superintendencia de Bancos, envió a las Instituciones Bancarias que tienen como fin crear, estimular, promocionar y desarrollar el sistema microfinanciero, copia simple del ‘Proyecto’ de la Resolución para establecer el porcentaje de la cartera crediticia que los Bancos deben destinar al otorgamiento de microcréditos para el año 2.005 (sic), es decir que no se ha dispuesto definitivamente el porcentaje anual que se destinará a estos fines, por lo que esta Institución Bancaria interpreta que se mantendrá el tres por ciento (3%) durante los ejercicios siguientes al año 2.003 (sic)”.
Adujo en cuanto a la inaplicabilidad del numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y habiendo la Superintendencia analizado su posición respecto a las sanciones que le permite imponer el artículo 24 del referido Decreto que “(...) el ánimo de esta institución financiera no es ni ha sido, el de infringir en forma intencional lo previsto en lo norma, y de haber incurrido en ello ha sido por causas ajenas a su voluntad, y, si a pesar de esas consideraciones a su juicio, nuestro representado fuere objeto de sanción, para la imposición de la misma debe tomarse como eximentes los hechos expuestos, o en su defecto ser tomados como atenuantes de responsabilidad”.
En cuanto al período que debe tomarse en cuenta para el cumplimiento de la obligación esgrimió que del análisis e interpretación del artículo 24 del mencionado Decreto Ley “(...) no se desprende que los períodos para el cumplimiento de esta obligación deben ser mensuales, simplemente se limita a establecer lo siguiente en su último aparte: ... ‘El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos’ y refiriéndose al porcentaje de colocación de la cartera crediticia destinada al otorgamiento de microcréditos, establece lo siguiente: ‘Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, (...) ‘Por lo que esta institución financiera mantiene su misma opinión respecto a que los únicos espacios de tiempo a que se hace referencia en la citada norma, son el anual y semestral”.
Solicitaron medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en el 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que “(...) se suspendan los efectos del acto administrativo objeto del presente Recurso, que le impuso una multa a nuestro mandante de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS (sic) BOLÍVARES (Bs. 54.568.022,00) y se dispense a nuestra representada del pago de dicha suma hasta luego de que exista sentencia definitiva (...)”. (Mayúsculas de la parte actora).
En cuanto a los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar señalaron que en cuanto al fumus boni iuris “(...) la Superintendencia de Bancos u Otras Instituciones Financieras procedió a ordenar la liquidación de la multa a nuestro mandante, estando pendiente de sustanciación de un Recurso de Reconsideración, y antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse ponía fin a la vía administrativa. Existe, pues, una multa ilegal, impartida antes de que se hubiere agotado la vía del acto administrativo ordinario, razón por la cual, la sanción debe considerarse írrita “, en cuanto al periculum in mora destacó que “(...) de no suspenderse los efectos del acto administrativo, y dispensar a nuestro representado del pago, se causaría un perjuicio irreparable por cuanto esta institución que representaríamos, deberá pagar inmediatamente la multa impuesta (...)”.
En cuanto al periculum in damni manifestó que el mismo se encuentra configurado por cuanto “(...) la multa impuesta y liquidada a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL CA., genera, a partir de su emisión, el pago de intereses moratorios. Esto, aunado a la obligación de pago de tan elevada cantidad, difícilmente recuperable posteriormente por la vía del crédito fiscal, ocasiona evidentes daños y perjuicios para nuestra representada. De esta forma, en el caso en que nuestro mandante obtuviera la declaratoria CON LUGAR del presente Recurso y la revocatoria de la multa, se le habría causado el perjuicio de haber desembolsado tal cantidad y sus eventuales accesorios. Igualmente, tales desembolsos generarían un lucro cesante en el patrimonio de esta institución, cuya finalidad esencial es la intermediación de tales fondos”. (Mayúsculas de la parte actora).
Finalmente, solicitaron que se declarara procedente la medida cautelar innominada, se suspendieran los efectos del acto administrativo impugnado y se liberara a su representada de efectuar cualquier pago hasta tanto fuera decidido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL RECURRENTE
Junto con el escrito libelar, los abogados Guido F. Mejía Arellano y Rafael J. Abreu R., apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A. presentaron las siguientes pruebas:
1) Copia simple del Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO- 16751 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recibido el 23 de noviembre de 2004 por la Presidencia de Del Sur Banco Universal C.A., mediante el cual se le informa de la Resolución N° 550.04 del 19 de noviembre de 2004, a la entidad bancaria de la sanción impuesta “en virtud del incumplimiento del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone que los bancos comerciales y universales así como las entidades de ahorro y préstamo deben mantener destinado el porcentaje requerido de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos; o tener colocado el citado porcentaje en aquellas instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial”.
2) Copia simple del Recurso de Reconsideración interpuesto el 15 de diciembre de 2004, por el abogado Cesar Navarrete, en su carácter de Presidente de la entidad bancaria Del Sur Banco Universal C.A. contra la multa impuesta en la Resolución N° 550.04 del 19 de noviembre de 2004, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
3) Copia simple del Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-00376 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recibido el 13 de enero de 2005 por la Presidencia de Del Sur Banco Universal C.A., mediante el cual se le remite anexo la Planilla de Liquidación correspondiente “a la multa que le fuere impuesta por esta Superintendencia, mediante Resolución N° 551.04 (sic) de fecha 19 NOV 2004 por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,00) (...) la referida Planilla de Liquidación deberá ser pagada en la Oficina Nacional del Tesoro a través de sus Agencias u otras Entidades Auxiliares, dentro del plazo de quince (15) días hábiles bancarios, contados a partir de la fecha de su notificación”.

III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRIDA
El 14 de diciembre de 2007, la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual trajo a los autos las siguientes pruebas documentales:
1) Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-13892 del 29 de septiembre de 2004 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le notifica a Del Sur Banco Universal C.A, la apertura de un procedimiento administrativo.
2) Copia simple de los alegatos de Del Sur Banco Universal C.A. consignados el 21 de octubre de 2004 ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en respuesta de la apertura del procedimiento instaurado en su contra.
3) Copia simple de la Resolución N° 55 1.04 del 19 de noviembre de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante la cual sancionó con multa a Del Sur Banco Universal C.A., en virtud del incumplimiento del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
4) Copia simple del Recurso de Reconsideración presentado por Del Sur Banco Universal C.A. contra la Resolución N° 55 1.04 del 19 de noviembre de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
5) Copia simple de la Resolución N° 059.05 del 17 de marzo del 2005, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por Del Sur Banco Universal C.A.
6) Copia del Déficit de colocaciones a microempresarios y cartera obligatoria de Del Sur Banco Universal C.A.
Asimismo, promovió como prueba de informes “los hechos litigiosos que aparezcan en los archivos de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, CA. En efecto, pido que se requiera de la recurrente informar a este Juzgado de Sustanciación, sobre los montos de las colocaciones para los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2.004 (sic)”.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA RECURRIDA
El 9 de octubre de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Señaló, que “resulta infundado el alegato del recurrente de que al librar la planilla de liquidación de la multa, SUDEBAN dio por rechazado el Recurso de Reconsideración formulado infringiéndose el derecho a la defensa y al debido proceso, pues se le privó el acceso a los órganos de administración de justicia” pues “de acuerdo a los dispositivos legales (...) se desprende, que SUDEBAN, una vez vencido el lapso de diez días hábiles bancarios, mas los ocho (08) días continuos, tenia cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes para decidir el Recurso de Reconsideración; lapso que se vencía el 30 de enero del 2005. Y DeI Sur, Banco Universal C.A., gozaba de cuarenta y cinco (45) días continuos para ejercer el Recurso de Nulidad, lapso que vencía el 16 de marzo del 2005”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que “No hubo pues, privación de acceso a la administración de justicia, ni restricción del tiempo y de los medios adecuados para ejercer el derecho de defensa, al emitirle la planilla de liquidación correspondiente a la multa que le fuere impuesta, mediante la Resolución 551.04 y al no decidirse el Recurso de reconsideración interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 456 del Decreto-Ley, pues la ley concede la vía a seguir si la administración no decide una petición o solicitud dentro del lapso establecido”.
Agregó, que “tampoco puede imputarse el libramiento de la correspondiente planilla, como rechazo o conclusión del recurso de reconsideración interpuesto, pues su conclusión ocurre únicamente cuando se dicta la resolución o cuando concluyen los cuarenta y cinco (45) días, una vez vencidos los diez (10) días hábiles bancarios y los ocho (08) días continuos como término de distancia. La emisión de la planilla en cuestión, es una obligación legal del Órgano Supervisor, porque la planilla se refiere a una multa impuesta, basada en una normativa legal como lo es la contemplada en el artículo 416, numeral 14 del citado Decreto (...)”.
Consideró, que “con relación a las circunstancias atenuantes, como lo aduce la recurrente, falta de experiencia de Del Sur, Banco Universa4 CA. en el manejo de de (sic) la materia de micro créditos, resulta intrascendente, pues es de destacar que entre la promulgación del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hasta la fecha de inicio del procedimiento administrativo, transcurrió un lapso prudencial y cuando se transformó en banco universal adquirió, ipso facto, la obligación que le imponía el artículo 24 ejusdem, sin que resultaran atenuantes el poco conocimiento que tuviera el ente financiero para la fecha de esa transformación”.
Resaltó, que “Del Sur, Banco Universal CA. debía darle cumplimiento a esta normativa en forma insoslayable, salvo que existiera una causa justificada, pues el legislador no estableció motivos distintos que lo eximieran de tal obligación. Por eso, resulta intrascendente e inocuo el pretender ser exonerado de ese cumplimiento legal, porque existan circunstancias de variada naturaleza, tales como la falta de experiencia del recurrente en operaciones de microcréditos para el referido sector, cuando tuvo la referida transformación, de ningún modo eso puede incidir en el cumplimiento de dicha obligación; tampoco puede incidir el poco tiempo que medió entre esa transformación y la fecha en que se aperturó el procedimiento administrativo sancionatorio, tampoco puede incidir el esfuerzo que hizo el recurrente el 18 de octubre del 2004 al colocar en microcréditos de dicho sector el tres coma dos por ciento (3,2%) de su cartera crediticia”.
Finalmente señaló “en cuanto a la falta de porcentaje anual por parte del Ejecutivo Nacional, ello no implica incertidumbre ni derogatoria de la norma respectiva, y por ello, atendiendo al espíritu, propósito y razón del artículo 24 ejusdem, el cual es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y micro empresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el no establecimiento de ese porcentaje por parte del ejecutivo nacional no debe significar derogatoria de esa norma, sino que la vigencia de la misma continua y por ende ese porcentaje a aplicarse, es del tres por ciento (3%) mensual, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos saldos que como cualquier cartera de crédito genera intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados como obligación legal impuesta por el legislador”.
En razón de lo anterior, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Del Sur Banco Universal C.A.

V
DE LA OPINION FISCAL
El 9 de octubre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes consignó escrito contentivo de opinión fiscal, mediante el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, conforme a lo siguiente:
“La parte recurrente argumenta fundamentalmente que el acto administrativo no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones de la obligación definida por el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que ninguna disposición legal, ni reglamentaria, se indica que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos deba hacerse mensualmente o que el cómputo del porcentaje, a los efectos de la constatación del cumplimiento o incumplimiento del administrado.
(...omissis...)
No se determina expresamente el período en que los bancos deben cumplir con su obligación de colocar dicho porcentaje al financiamiento de microcréditos, no obstante, considerando el bajo porcentaje de la cartera de crédito bancaria establecido en la norma, se evidencia que dicha obligación no puede ser concebida anual o semestralmente, ya que ello resultaría ínfimo y no acorde con la política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que protege el legislador. Además el hecho de que la obligación en cuestión sea concebida mensualmente asegura que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector microfinanciero durante todo el año desprovisto de financiamiento el resto del período.
(...omissis...)
En cuanto al argumento según el cual la ley no definió un elemento esencial para la tipificación de eventuales infracciones, constituido por el período en que debe cumplirse con la obligación considera este Ministerio Público que ello debe ser interpretado en el sentido indicado.
Cabe resaltar, que la parte recurrente confunde, la identificación del tipo delictivo susceptible de acarrear sanción, esto es, el incumplimiento del artículo 416, numeral 14 de la Ley General de Bancas (sic) y Otras Instituciones Financieras, con el período en que la institución financiera debe cumplir con su obligación de colocar un porcentaje de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos, que de acuerdo con lo expresado es mensual, en consecuencia, no existe falta de identificación del tipo delictivo.
En cuanto al alegato el cual a pesar del evidente carácter obligatorio de la determinación que debe hacer el Ejecutivo Nacional, en los términos del artículo 24 (sic) Ley General de Bancos, ella no se produjo con carácter previo a la apertura del procedimiento sancionatorio (...) considera el Ministerio Público que la Superintendencia de Bancos sancionó a Del Sur Banco Universal, por no cumplir con el porcentaje de colocaciones para el financiamiento de microcrédito, ya que dicho porcentaje no fue estipulado por dicho organismo, sino por la ley y la Superintendencia en ejercicio de su competencia procedió a imponer la sanción correspondiente por violación de la disposición en cuestión.
Ahora bien, observa esta Representación del Ministerio Público en cuanto a las denuncias de violación constitucional del derecho a acceso (sic) los órganos de justicia y al derecho a la defensa y al debido proceso, así como del derecho de petición y a obtener una oportuna respuesta, (...) que no le fue vulnerado tal derecho en el sentido que si tuvo oportunidad la recurrente para proponer sus defensas, alegatos bien a favor o en contra para que conllevara a la administración a la imposición de la multa de manera definitiva, más aún que, tuvo oportunidad para interponer recurso de reconsideración ante la administración, razón por la que considera el Ministerio Público que tal alegato debe ser desestimado (...).
Con relación a la ‘oportunidad’ y ‘adecuación’ de las respuestas solicitadas por los ciudadanos (...). En el caso de autos la administración si dio respuesta de manera expresa al Recurso de Reconsideración que interpusiera Del Sur Banco Universal, contra la Resolución N° 55 1-04 del 19 de noviembre de 2004, en la que 1e impone una multa de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS BOLIVARES (Bs. 54.568.022, 00) equivalente a una décima por ciento (01%) de capital pagado, resolviendo hacer la liquidación de la Planilla de Multa, acarreando con tal actuación la negativa del recurso interpuesto, y operando de tal manera el silencio administrativo al transcurrir el lapso establecido por ley para recibir respuesta por parte de la administración, por lo que a criterio del Ministerio Público, si hubo una respuesta pero no de la manera como la esperaba el recurrente, desestimando en tal razón la violación alegada”.
En razón de los razonamientos expuestos, la representación del Ministerio Público estimó que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto mediante decisión N° 2006-2691 de fecha 13 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, lo constituye la Resolución N° 551.04 dictada el 19 de noviembre de 2004 y notificada el 13 de enero de 2005, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se impuso a la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A. una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (BS. 54.568.022,00), los cuales según con la reconversión monetaria actual se traducen en la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares fuertes con dos céntimos (Bs. F. 54.568,02).
Asegura la representación judicial de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., que el acto impugnado vulneró el derecho de acceso a los Órganos de Justicia, por cuanto “(...) no sólo nunca dio respuesta ni instruyó esta fase del procedimiento, sino que por el contrario, procedió a darlo por negado mediante el acto de Liquidación de Planilla de Multa, antes igualmente señalado, y su correspondiente notificación al Banco que representamos. Obvió, de esta forma el órgano administrativo, el derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia, que prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”, por lo que tuvo su representado que concluir que se produjo la negativa tácita en el acto de liquidación de multa, infringiéndose igualmente el artículo 51 del Texto Constitucional.
Asimismo, denunciaron infringido el artículo 49 del texto constitucional, por cuanto “(...) fue impedida de que se le sustanciara la vía administrativa ordinaria prevista en la ley especial que regula la materia (artículos 453 y siguientes), al truncarse la resolución de su Recurso de Reconsideración interpuesto en tiempo hábil, y producirse la liquidación de la sanción, como si este proceso administrativo hubiere sido extinguido (...)”, por lo que, en razón de lo anterior solicitó la nulidad de lo actuado y se ordenara a la Administración emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el Recurso de Reconsideración.
Sobre este particular, adujo la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que “resulta infundado el alegato del recurrente de que al librar la planilla de liquidación de la multa, SUDEBAN dio por rechazado el Recurso de Reconsideración” pues “de acuerdo a los dispositivos legales (...) se desprende, que SUDEBAN, una vez vencido el lapso de diez (10) días hábiles bancarios, mas los ocho (08) días continuos, tenía cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes para decidir el Recurso de Reconsideración; lapso que se vencía el 30 de enero del 2005. Y Del Sur, Banco Universal C.A., gozaba de cuarenta y cinco (45) días continuos para ejercer el Recurso de Nulidad, lapso que vencía el 16 de marzo del 2005” por lo que estimó que “No hubo (...) privación de acceso a la administración de justicia, ni restricción del tiempo y de los medios adecuados para ejercer el derecho de defensa, al emitirle la planilla de liquidación correspondiente a la multa que le fuere impuesta”.
Por su parte consideró el Ministerio Público, en cuanto a las denuncias de violación constitucional de los derechos de acceso a los órganos de justicia y al derecho a la defensa y al debido proceso, así como del derecho de petición y a obtener una oportuna respuesta, “(...) que no le fue vulnerado tal derecho en el sentido que si tuvo oportunidad la recurrente para proponer sus defensas, alegatos bien a favor o en contra para que conllevara a la administración a la imposición de la multa de manera definitiva, más aún que, tuvo oportunidad para interponer recurso de reconsideración ante la administración, razón por la que considera el Ministerio Público que tal alegato debe ser desestimado (..)“ y “Con relación a la ‘oportunidad’ y ‘adecuación’ de las respuestas solicitadas por los ciudadanos (...). En el caso
de autos la administración si dio respuesta de manera expresa al Recurso de Reconsideración que interpusiera Del Sur Banco Universal, contra la Resolución N° 551-04 del 19 de noviembre de 2004, en la que se le impone una multa de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES (Bs. 54.568.022, 00) equivalente a una décima por ciento (01%) de capital pagado, resolviendo hacer la liquidación de la Planilla de Multa, acarreando con tal actuación la negativa del recurso interpuesto, y operando de tal manera el silencio administrativo al transcurrir el lapso establecido por ley para recibir respuesta por parte de la administración, por lo que a criterio del Ministerio Público, si hubo una respuesta pero no de la manera como la esperaba el recurrente, desestimando en tal razón la violación alegada”.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
Ahora bien, observa esta Corte, que del expediente administrativo sustanciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se evidencia que Del Sur Banco Universal C.A., no sólo tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra, sino que también hizo uso de los recursos que le son propios para la defensa de sus intereses, tal como es el caso de los alegatos presentados el 21 de octubre de 2004 y del recurso de reconsideración ejercido el 19 de noviembre de 2004, que reflejó tanto el acceso al expediente administrativo como la participación de la recurrente en el referido procedimiento; ello aunado a que no consta prueba alguna que demuestre la negativa por parte de la Superintendencia de permitirle el acceso al expediente a la entidad bancaria.
Por tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional, se cumplieron los trámites necesarios para la validez y eficacia del acto administrativo, pues tuvo la parte recurrente efectivo conocimiento del proceso abierto, así como se respetó el derecho a ser oído, a hacerse parte, de acceso al expediente, por lo cual resulta forzoso concluir que la Administración no violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente.
De manera que, conforme a lo anterior, no puede declarar esta Corte, en el caso de autos, que en el procedimiento administrativo, se le violó el derecho a la defensa de la recurrente por no haber tenido acceso al expediente; por cuanto de actas se desprende que fueron notificados, desde la apertura del procedimiento administrativo hasta el acto recurrido, rindieron declaraciones y tuvieron conocimiento de cada actuación de la Administración ejerciendo así la defensa de sus pretensiones tanto en sede administrativa como ahora en la judicial; por lo cual es forzoso concluir que, tal y como lo señaló la representación del Ministerio Público, la Administración no violó el derecho a la defensa de la recurrente. Así se decide.
Ahora bien en lo que respecta a la liberación de la Planilla de Liquidación, previa resolución del Recurso de Reconsideración ejercido, esta Corte debe hacer mención que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en ejercicio de la potestad sancionatoria debe aplicar y liquidar las sanciones de multas, tal como lo establece el artículo 407 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras
Instituciones Financieras el cual señala:
“Artículo 407.- Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.
Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondiente al hecho más grave, aumentada en la mitad”.
Ahora bien, en virtud de la remisión que establece el artículo 407 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:
“Los actos administrativos que requieren ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán inmediatamente”.
En tal sentido el artículo 410 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras señala que:
“Artículo 410. Las sanciones pecuniarias establecidas en este Título, deberán ser canceladas dentro del plazo de quince (15) días hábiles bancarios, contados a partir de su notificación.
En caso de mora, en el pago de dichas cantidades, se causarán intereses calculados a la tasa que fija mensualmente el Banco Central de Venezuela de conformidad con el Código Orgánico Tributario.
Una vez cancelada la multa, el sancionado deberá remitir al Ministerio Finanzas el día hábil bancario siguiente al pago, la planilla de liquidación a los fines de proceder a expedir el correspondiente certificado de liberación.”
De la referida norma se infieren dos consecuencias jurídicas: que el lapso para pagar la sanción de multa establecida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras es de quince (15) días hábiles bancarios a partir de su notificación; y, que transcurrido el lapso indicado sin que se hubiese efectuado el pago, se causarán los intereses de mora, a la tasa establecida mensualmente por el Banco Central de Venezuela.
Es por ello, que luego de impuesta la sanción de multa a los infractores, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras debe notificarles de la sanción y de la planilla de liquidación de la multa emitida por ese organismo, constituyendo estas planillas títulos ejecutivos.
En tal virtud, una vez impuesta y notificada la sanción de multa al infractor, en principio, éste deberá pagarla dentro de los quince (15) días hábiles bancarios, independientemente de que contra esa sanción, se ejerzan los recursos administrativos o jurisdiccionales consagrados en el artículo 300 de la Ley.
Siendo ello así, esta Corte observa que la emisión de la Planilla de Liquidación, en el cual se ordenó el pago de la multa impuesta a Del Sur Banco Universal C.A., mal puede considerarse como la respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto, cuando fue resuelto de manera expresa y tangible mediante Resolución N° 059.05 del 17 de marzo del 2005, -oportunidad en la cual la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la hoy recurrente- por cuanto tal y como se ha expuesto supra la sanción de multa a los infractores, debe ejecutarse inmediatamente y deberá pagarse dentro de los quince (15) días hábiles bancarios, independientemente de que contra esa sanción, se ejerzan recursos administrativos o jurisdiccionales. Así se decide.
En otro sentido, señaló el recurrente que durante el procedimiento administrativo expuso que “(...) para la aplicación a todo evento, de una sanción como la impuesta, se tomaran en cuenta las circunstancias que han privado en el caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL; sin embargo, ello no fue tomado en consideración en modo alguno, pues el Organismo de Control, resolvió, con relación a los alegatos expuestos en el Escrito de Descargo lo siguiente: ‘En lo que se refiere al primer alegato en donde el banco narra que todas las Entidades de Ahorro y Préstamo absorbidas por Del Sur Banco Universal, CA., no tenía experiencia relacionada con el sector de los Microcréditos, y que en fecha 18 de octubre de presente año, colocó TRES MIL VENTIDOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON 38/100 (Bs. 3.022.347.081,38), representando el 3,2 % de su cartera crediticia al 30 de junio’. De lo anterior puede observarse que el despacho a su digno cargo desestimó tal alegato, considerando que lo que motivó el inicio del presente procedimiento administrativo fue el incumplimiento de la Institución Financiera como tal y no la experiencia que pudiesen o no tener aquellas entidades financieras que fueron absorbidas por el Banco en cuestión”. (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).
Sobre este particular, estimó la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que “Del Sur, Banco Universal CA. debía darle cumplimiento a esta normativa en forma insoslayable, salvo que existiera una causa justificada, pues el legislador no estableció motivos distintos que lo eximieran de tal obligación. Por eso, resulta intrascendente e inocuo el pretender ser exonerado de ese cumplimiento legal, porque existan circunstancias de variada naturaleza, tales como la falta de experiencia del recurrente en operaciones de microcréditos para el referido sector, cuando tuvo la referida transformación, de ningún modo eso puede incidir en el cumplimiento de dicha obligación; tampoco puede incidir el poco tiempo que medio entre esa transformación y la fecha en que se aperturó el procedimiento administrativo sancionatorio, tampoco puede incidir el esfuerzo que hizo el recurrente el 18 de octubre del 2004 al colocar en microcréditos de dicho sector el tres coma dos por ciento (3,2%) de su cartera crediticia”.
Previo al análisis del punto señalado, debe esta Corte hacer mención al contenido del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que señala:
“Artículo 409. Se considerarán como atenuantes, entre otras:
1. La aceptación de la comisión de la falta.
2. La corrección por iniciativa propia de la misma.
3. El tomar medidas para contrarrestar los efectos de la falta cometida.
4. El establecimiento de medidas preventivas que impidan la reincidencia o la comisión de nuevas faltas.
5. Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como atenuante de la falta cometida.”
Conforme al artículo trascrito supra, para imponer las sanciones de multas previstas en la ley a todos aquellos que la infringen debe tomarse en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes, tales como la gravedad de la infracción, la reincidencia y el grado de responsabilidad del infractor en la actuación objeto de sanción.
Siendo ello así, esta Corte observa que la atenuantes de sanción expuestas por el recurrente, tales como la falta de experiencia del recurrente en operaciones de microcréditos para el referido sector y el poco tiempo que medió para la transformación del Banco a una entidad de ahorro y préstamo hasta la fecha en que se aperturó el procedimiento administrativo sancionatorio, alegados por el recurrente como justificativo para la atenuación de la sanción por incumplimiento de la normativa impuesta, no encuadran en ninguno de los supuestos fijados en la norma antes trascrita, y por el contrario pone en evidencia el peligro que representa para los propios ahorristas que el que Banco al cual han encargado el manejo de su capital, acepte su “falta de experiencia” en una actividad financiera que le es propia.
En tal sentido, siendo que corresponde esencialmente a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, conforme a la normativa aplicable, la estimación de las causales que impidan el cumplimiento de las obligaciones, y que puedan clasificarse como justificadas o no, y no a una estimación motu propio de los administrados; esta Corte estima que al no existir en autos ningún elemento capaz de demostrar la veracidad de la afirmación expuesta por la entidad bancaria, no surge en este Órgano Jurisdiccional, la presunción de que existen atenuantes para la imposición de la sanción, motivo por el cual se desestima el argumento planteado. Así se decide.
Finalmente, señalan los apoderados judiciales de Del Sur Banco Universal C.A. que del análisis e interpretación del artículo 24 del mencionado Decreto Ley “(...) no se desprende que los períodos para el cumplimiento de esta obligación deben ser mensuales, simplemente se limita a establecer lo siguiente en su último aparte:... ‘El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia los bancos’ y refiriéndose al porcentaje de colocación de la cartera crediticia destinada al otorgamiento de microcréditos, establece lo siguiente: ‘Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, (...) Por lo que esta institución financiera mantiene su misma opinión respecto a que los únicos espacios de tiempo a que se hace referencia en la citada norma, son el anual y semestral”.
Sobre este particular, consideró la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que “en cuanto a la falta de porcentaje anual por parte del Ejecutivo Nacional, ello no implica incertidumbre ni derogatoria de la norma respectiva, y por ello, atendiendo al espíritu, propósito y razón del artículo 24 ejusdem, el cual es crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, el no establecimiento de ese porcentaje por parte del ejecutivo nacional no debe significar derogatoria de esa norma, sino que la vigencia de la misma continua y por ende ese porcentaje a aplicarse, es del tres por ciento (3%) mensual, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos saldos que como cualquier cartera de crédito genera intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados como obligación legal impuesta por el legislador”.
Antes de entrar al estudio del fondo de asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).
Ahora bien, el mencionado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinaria de fecha 13 de noviembre de 2001, prevé lo siguiente:
“Artículo 24. Los Bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por este Decreto Ley, en ejercicio de sus operaciones de intermediación deben mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, preservando una equilibrada diversificación de la fuente de sus recursos y de sus colocaciones e inversiones.
(...omissis...)
El Ejecutivo Nacional determinaras dentro del primer mes de cada año, previa recomendación dl Consejo Bancario Nacional el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinaran al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley”.
La norma anteriormente transcrita, alude a la imposición de las sanciones que el mismo cuerpo normativo consagra en el artículo 416 eiusdem, el cual específicamente, en su numeral 14, dispone lo siguiente:
“Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
(...omissis...)
14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”.
El precepto normativo contenido en el citado artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, regula la obligación de los bancos universales, comerciales, otras instituciones financieras y casas de cambio, de mantener un índice de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, con el objeto de propiciar el uso equilibrado de sus recursos, patrimonio y colocaciones. Asimismo, consagra el deber de estos entes financieros de disponer de un porcentaje de su cartera crediticia para otorgar microcréditos o colocar dicho porcentaje en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, estableciendo las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento (Vid. Sentencia 114 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 31 de enero de 2007, caso: Corp Banca Banco Universal C.A).
Así las cosas, se evidencia que la actividad bancaria reviste una especial significación para el legislador, quien consideró, incluso, como necesaria la intervención de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los efectos de inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad económica y bajo estas premisas, es lógico interpretar que la misma pueda dictar las normas y parámetros que estime pertinentes a tales fines, todo con el objeto de salvaguardar a los usuarios (Vid. Sentencia N° 1835/2007 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Corp Banca, C.A., Banco Universal).
Así, ha establecido este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-1136 del 26 de junio de 2008, caso: Corp Banca C.A., Banco Universal, lo siguiente:
“al prever la mencionada norma un parámetro para la determinación del porcentaje de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y otras instituciones financieras destinarían para el otorgamiento de microcréditos, y al ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el órgano competente para la aplicación de correctivos y sanciones que contemple la Ley que regula la actividad bancaria, este Órgano Jurisdiccional considera que el establecimiento del período en que los bancos deben cumplir con dicha normativa no contraria el sentido de la norma, pues su determinación de manera mensual lleva consigo la pretensión de que los bancos tengan a disposición del cliente un porcentaje de su cartera crediticia destinado al sector microfinanciero durante todo el año, lo que conlleva a una mejor política de desarrollo del sistema microfinanciero y microempresarial del país, que en todo caso es el fin último del legislador”.
Es menester resaltar, que se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias lo cual de modo alguno puede estimarse como una trasgresión a los principios de legalidad y tipicidad.
Es así, como en razón de la función fiscalizadora y de vigilancia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ordenó en el marco de las funciones propias del mencionado organismo la apertura del procedimiento administrativo destinado a verificar el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual aparejó la consecuencia que en este caso reviste carácter sancionador, para lo cual resulta aplicable el artículo 416.14 del referido texto legal.
Siendo ello así, considera esta Corte, que en el presente caso no se produjo vulneración al principio de tipicidad, en virtud de que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atribuyó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la competencia para que velara porque las entidades financieras cumplieran con las disposiciones previstas en el mencionado texto legal, sumado a que en este contexto estableció que la falta de cumplimiento, por parte de los “Bancos Comerciales y Universales” comportaría las correspondientes sanciones.
Adicionalmente a lo anterior, se observa que se desprende del acto administrativo recurrido que la Administración fundamentó la obligación mediante la cual se establece que el cálculo del porcentaje mínimo obligatorio para el financiamiento de microcréditos debe hacerse mensualmente; cuando en Resolución 059.05 del 17 de marzo de 2005, indicó lo siguiente: “tal verificación de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero es de carácter mensual y no semestral, por cuanto es en períodos mensuales que se coteja el otorgamiento de los créditos, pues los montos de éstos constituyen saldos, que como cualquier cartera de créditos generan intereses y repercuten en riesgos que en forma mensual deben ser supervisados y verificados como obligación legal impuesta por el legislador”.
En este contexto debe señalarse, siguiendo la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia N° 1835 del 14 de noviembre de 2007, caso: Corp Banca CA. Banco Universal, en caso similar al de autos estableció que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “pareciera haber fundamentado su actuación en la costumbre y los usos como fuente del derecho mercantil “, en virtud de que fue sustentado en la comparación de la verificación de todas las carteras créditos, cuyo porcentaje se comprueba de manera mensual, y siendo el caso que el financiamiento de microcréditos forma parte de dicha cartera, es razonable que también le correspondiera mensualmente su verificación.
En consecuencia, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el acto impugnado no adolece de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, razón por la cual el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal C.A., contra la Resolución N° 551.04 del 19 de noviembre de 2004, y finalmente contra el Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO00376, recibido en fecha 13 de enero de 2005, todos emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se declara sin lugar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Guido F. Mejía Arellano y Rafael J. Abreu R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, el silencio denegatorio tácito del recurso de reconsideración interpuesto contra la prenombrada Resolución y finalmente contra el Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-00376, recibido en fecha 13 de enero de 2005, todos emanados de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp.AP42-N-2005-000726
AJCD/02

En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-______________.

La Secretaria,