JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000195
En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 885-04 de fecha 20 de septiembre de 2004 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LOIS JOSÉ LÓPEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 7.684.299, asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de mayo de 2004 por el identificado abogado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz a los fines de decidir la apelación interpuesta, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Luis Abraham Rizek, antes identificado, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 13 de abril de 2005, vencido el lapso para la promoción de pruebas sin que las partes hubieren hecho uso del mismo, se fijó para el día 27 de abril de 2005, a las 11:30 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de abril de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral, se dejó constancia de la presencia del representante judicial del ciudadano Lois López Morillo, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia del representante judicial del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Por auto de fecha 28 de abril de 2005, se dijo “Vistos”.
En fecha 2 de mayo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 14 de febrero de 2006, el abogado Luis Rizek, apoderado judicial de la parte apelante, solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 9 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2007, el abogado Luis Rizek solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 25 de octubre del mismo año, el referido abogado solicitó se dictara sentencia.
Por auto de fecha 31 de octubre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 7 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencias de fechas 21 de mayo de 2008 y, 4 de febrero de 2009, el abogado Luis Rizek solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 9 de diciembre de 2003, el ciudadano Lois José López Morillo, presentó escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en el que indicó que el mismo tiene por objeto obtener la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 62, de fecha 22 de septiembre de 2003, mediante la cual fue destituido del cargo de “Asistente Administrativo III”, adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IMDERE).
Al respecto indicó, que es funcionario de carrera administrativa, que ingresó el 1º de abril de 1996 en el referido Instituto, bajo la figura de un contrato laboral, siendo designado posteriormente para ocupar el cargo de “Promotor Recreativo”, para finalmente ocupar el cargo del cual fue destituido.
Señaló, que en fecha 25 de mayo de 2003 recibió la notificación Nº GRH-305-03, en la cual se le informó que se le responsabilizaba de estar incurso en la causal establecida en el artículo 86, numeral 8, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que por haber causado “perjuicio material severo intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, debido a una omisión contable de pago de nómina del mes de marzo de 2003, así como el cómputo incorrecto de Aportes y Retenciones de caja de ahorro del mes de enero, que originaron la muestra de una situación financiera irreal”, dictándose medida cautelar en su contra consistente en la suspensión del ejercicio del cargo que desempeñaba.
Expuso que, anteriormente en fecha 25 de abril de 2003, el Gerente de Administración del referido Instituto, mediante Oficio Nº GA-063, solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos la apertura de una investigación en torno a los hechos que concluyeron en el contenido de la notificación antes aludida, siéndole notificada dicha apertura mediante Oficio de fechas 15 de mayo de 2003, tomándosele la respectiva declaración el 13 de junio de 2003 a los ciudadanos Judith María Gómez Lugo y Felennys Alejandra Quijada, en fecha 23 de junio de 2003 se tomó declaración a los funcionarios Oswaldo García y Esmeralda Oyoque, añadiendo que de dicho acto no tuvo conocimiento en su debida oportunidad, alegando que le fue imposible participar en los mismos y, por lo tanto, ejercer frente a sus deposiciones testimoniales sus repreguntas, añadiendo que “(…) cabe destacar que no obstante lo anterior concurrí a rendir y en efecto rendí declaración el día 18 de Junio de 2003 (…)”.
En ese sentido agregó, que en fecha 5 de agosto de 2003, la Gerencia de Recursos Humanos, le comunicó que en virtud del principio de autotutela que tiene la administración, decidió dejar sin efecto el Oficio Nº GRH-305-03 del 15 de mayo de 2003, “(…) pretendidamente correspondiente a la notificación practicada a mi persona, acerca de la apertura de la averiguación e instrucción del expediente disciplinario correspondiente (…) esta decisión anterior se verificó en virtud del contenido del Oficio S/N de fecha 22 de Julio de 2003 firmado por la Consultora Jurídica del IMDERE en el cual se le señalaba a la directora de Recursos Humanos textualmente lo siguiente: ´Que en la averiguación correspondiente se utilizaron dos procedimientos totalmente incompatibles´, y continúa señalando ´Que en la notificación practicada al funcionario LOIS LOPEZ MORILLO, en fecha 15 de Mayo del (sic) 2003 No. GRH-305-03 (sic), no se le está informando para que tenga acceso al expediente, y ejerza su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública´ y se pronuncia a continuación la Consultoría Jurídica del instituto de la siguiente manera: ´Por lo antes expuesto ésta (sic) Consultoría Jurídica considera reponer la causa al estado de notificación (…)”.
Añadió, que el 7 de agosto de 2003 mediante Oficio Nº GRH-674-03, la Gerente de Recursos Humanos, le notificó que se le instruía averiguación disciplinaria en su contra por presuntamente encontrarse incurso en los siguientes hechos: a) omisión de registros contables atinentes a la cancelación de compromisos laborales (nóminas), durante el mes de marzo de 2003, así como el cómputo incorrecto de aportes y retenciones de la caja de ahorros del mes de enero de 2003 y, b) El cómputo incorrecto de aportes y retenciones de la caja de ahorros del mes de enero de 2003.
En ese orden de ideas, señaló que el 14 de agosto de 2003 recibió Oficio Nº GRH-714-03, contentivo de la formulación de cargos, presentando escrito de descargo en fecha 21 de agosto 2003, recibido por la Gerencia de Recursos Humanos, rebatiendo tales acusaciones.
Añadió, que el 28 de octubre de 2003 solicitó la expedición de copia certificada de todos los folios que conforman el expediente disciplinario, conjuntamente con su expediente personal “(…) lo cual no he podido lograr hasta la presente fecha, a pesar de haber sido ratificada la solicitud en fecha 26/11/2003 (…) como podrá observar, este digno Tribunal, se me conculca nuevamente mi derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual hace que dicho acto administrativo de destitución no pueda surtir efecto jurídico alguno de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 19, numerales 1, 2 y 4) en concordancia con el artículo 14, ordinales, 1º y 4º de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos para la Administración Pública del Municipio Libertador del Distrito Capital”.
Seguidamente transcribió textualmente lo siguiente:
“En virtud de mi solicitud contenida en mi escrito de descargo, rindieron sus declaraciones las funcionarias Felennys Alejandra Quijada y Esmeralda Oyoque, ambas en fecha 26 de Agosto de 2003, mediante oficio Nº GRH-792-03 de fecha 28 de Agosto de 2003 la Dra. Norma carrero en su calidad de Directora de Recursos Humanos me hace entrega de las copias simples de dichas declaraciones (…) En fecha 13 de Junio de 2003 rindió declaración la funcionaria FELENNYS ALEJANDRA QUIJADA, en su deposición respondió a la Cuarta Pregunta de la siguiente forma: ¿Podría decir si realizó usted el cómputo incorrecto de aportes y retenciones de cajas de ahorro de los meses de enero, febrero y marzo del año en curso? Si el correspondiente al mes de enero y específicamente en el calculo (sic) de la Caja de ahorro que al sumar solo tome (sic) el monto de la primera quincena de enero, dejando por fuera la segunda quincena de enero cuando debí de haber tomado el monto completo. Quinta: ¿Podría explicar el por qué de esta situación?. Fue un error involuntario ya que fue obviado por mi misma al momento de realizar la suma. Sexta: ¿Podría decir si omitió Usted para la fecha 25 de abril de 2003, pasar a la contabilidad cinco (5) nóminas ´para ser procesadas’ ´Si las omiti ´, ya que dichas nóminas no podían ser ingresadas a la rendición del mes de marzo por sobregiro presupuestario en la partida 401 (gastos de personal). Es decir, las nóminas se iban a reflejar como un compromiso y no como un pago. No es legal que se realicen pagos cuando solo (sic) se puede hacer un compromiso a nivel presupuestario, al hacer el pago en la ejecución presupuestaria esta (sic) presentaría el déficit en el presupuesto del Instituto, para ello se realizaron traslados presupuestarios para así solventar lo ocurrido en el mes de abril. Novena: ¿Sabe usted que (sic) consecuencias trajo esas omisiones al Instituto? Para mí las consecuencias fue atraso de las rendiciones, los pagos que se hicieron y el banco los rechazó por falta de dinero, esto se debió a que las nóminas no fueron rebajadas financieramente y al dar monto del mes en el banco, este estaba duplicado (…) Con fecha 28 de Agosto de 2003 rinde nuevamente declaración la mencionada funcionaria Quijada a solicitud mía, a la Primera Pregunta formulada. ¿Paso usted las nóminas correspondientes a los Cincuenta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 56.000.000,00), al Departamento Contable que se mencionan en las notificaciones donde se nos imputan los cargos? Respondió: No. A la Segunda: ¿Por qué? Respondió. Debido a la conversación sostenida telefónicamente con la Dirección de Planificación y Presupuesto no debía rendir las Nóminas correspondientes a los Pagos que ya se habían cancelado debido a que el bajo presupuesto del Instituto no cubría los gastos para el mes de marzo, de hecho se realizaron varios traslados presupuestarios para así cubrir los gastos y estos no fueron aprobados en su debido momento, debido a que llego (sic) momento de enviar la rendición a los órganos contralores, en dicha rendición se debía incluir las nóminas ya canceladas, pero sí lo hacía alteraba el presupuesto del Instituto y esto traería consecuencias, como la amonestación al Instituto; el sobregiro de las partidas se informó a tiempo tanto al Gerente de Administración Lic. Amelio Arcía, como al Presidente, luego se pasaron para la firma del Presidente los traslados presupuestarios y estos no se firmaron al momento. Luego se realizaron otros traslados con la aprobación de la Dirección de Planificación y Presupuesto en el mes de mayo, para ser ingresados en el mes de marzo y así poder realizar la correspondiente rendición del mes. Por ordenes (sic) del Gerente de Administración (el entrante) y la Srta. Esmeralda Oyoque, me indicaron que hiciera la ejecución de unos cheques que correspondían a las empresas SERENCA Y SEGUROS CARABOBO, estos cheques rebotaron del banco por falta de fondos, quiero dejar claro que yo no manejo estados bancarios y si el Gerente y su Asistente mandaron a emitir cheques era porque estaban seguros de que contaban con el dinero financieramente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).


Seguidamente añadió lo que a continuación se transcribe:
“(…) me permito señalar al Tribunal, el hecho relevante que tanto el Gerente de Administración (entrante) como la funcionaria Esmeralda Oyoque, Jefe de Contabilidad y presupuesto no debieron ordenar estos cheques ante el conocimiento que obligatoriamente tenían que tener de que las partidas correspondiente a la 401 (gastos de personal) estaban agotadas para el mes de Marzo, lo cual estaba demostrado en la premura que tenía la Gerencia de Administración (saliente) de que se aprobaran los traslados presupuestarios por parte del presidente y si se procedía hacerlos (sic) era previa la verificación de los recaudos contables y el estado de cuenta del Banco Mercantil, ya que era evidente que no estaba operando bajo condiciones de un presupuesto que se estaba ejecutando normalmente. Por otra parte, dejé claro en mi declaración rendida el 18 de Junio de 2003 (…) a la Pregunta Cuarta: ¿Tuvo Usted conocimiento de los saldos bancarios correspondientes a la Cuenta del Banco Mercantil para la fecha del 15 al 22 de Abril a través de un Oficio de la Presidencia No 95703 de fecha 22/04/2003, suscrito por el Lic. Oswaldo García, Gerente de Administración (E) y el Presidente del Instituto, Fernando García, cuyo estado de cuenta si me fue entregado, como no así el solicitado por Oficio No. P-0758-03 de fecha 15/04/2003, el cual desconozco su contenido (…) A la Sexta: ¿Podría explicar cual es el procedimiento que se sigue para solicitar el saldo bancario? Se le hace un oficio a los dos Bancos, Mercantil e IMPC, antes lo hacía yo, y ahora, no, donde se le solicitan los estados de cuenta del mes de todas las cuentas que tiene el Instituto, luego el mensajero lo trae a la oficina y él lo busca con un oficio que lo autoriza para ello. Luego tiene que seguir los caminos regulares, es decir la secretaria, el gerente. Afirmación que fue corroborada por la funcionaria Esmeralda Oyoque, Jefe de Contabilidad y Presupuesto, quien al rendir declaración en fecha 23 de Junio de 2003; en su Respuesta a la Tercera Pregunta: ¿Sabe Usted quien retiró los estados de cuenta del Banco Mercantil en fecha 15 y 22 de Abril? Contestó: Ambos oficios fueron entregados al Sr. Luis Depablos, y al otro día debió retirarlos para su entrega a la Sra, Judith Gómez Lugo, quien se desempeña como Asistente Administrativo V, en la Gerencia de Administración, quien en su declaración del día 13 de Junio de 2003: (…) en su respuesta a la Pregunta Segunda: ¿Quién es la persona encargada de solicitar los saldos bancarios en la Gerencia de Administración? El oficio lo prepara Lois, Alejandra o yo, es decir la orden emana del superior inmediato, y alguno de nosotros tres procede a tipear el oficio, se anota en el libro para la firma del presidente y luego lo devuelve Carolina a la Gerencia de Administración y se envía al Banco… En el mes de Abril se desfazó mucho ese procedimiento porque hubo momentos en que la correspondencia se le pasó directamente el Presidente y salieron en manos de Piñero, el Sr. Depablos o Jorge sin ser anotadas en el libro, luego se manda a buscar en el Banco y se entrega directamente en las manos de Lois o de Esmeralda. Sobre tal situación había llamado la atención varias veces sobre la celeridad de este procedimiento, pero no fue atendido por mi jefe inmediato, la Sra. Esmeralda Oyoque”. (Resaltado del escrito).

En lo referente al Administrador entrante, Licenciado Oswaldo García, indicó que tal situación de anormalidad la tuvo que haber conocido el referido ciudadano, teniendo -en sus dichos- que haber tomado medidas extremas internamente, añadiendo que para justificar tales fallas es que se le imputó la falta de transcripción de dos (2) nóminas por un monto de cincuenta y seis millones de bolívares (Bs. 56.000.000,00) ya que la misma ciudadana Felennys Alejandra Quijada fue quien admitió no haberlas pasado al Departamento Contable, no teniendo entonces el recurrente acceso físico a las mismas, siendo estas las indicaciones recibidas telefónicamente por la Dirección de Planificación y Presupuesto.
En otro orden de ideas, alegó que conforme a la Resolución Administrativa recurrida, fue destituido del cargo con fundamento en una serie de consideraciones que encuentran su asidero legal en documentos tales como informes, declaraciones y, en general, actuaciones que fueron anuladas por la propia Administración, al proceder por iniciativa propia y en virtud del principio de autotutela administrativa a reponer la causa al estado de notificar del inicio de la averiguación o instrucción del expediente disciplinario correspondiente, decisión que determina de pleno derecho la nulidad de todo lo actuado hasta ese momento.
Al respecto indicó, que “(…) pareciera que la ignorancia de la materia procesal por parte de la Administración no se limita sólo a haberme desconocido hasta el momento de la notificación de fecha 7 de agosto de 2003, el derecho consagrado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de la Garantía del Derecho a la Defensa, derecho que pretendió ser reconocido por la Recurrida al ordenar la reposición de la causa al estado de nueva Notificación del inicio de la misma, pero que nuevamente es desechado, atropellado e ignorado por la Administración al fundamentar su Resolución con base a actuaciones realizadas en abierta violación a ese derecho, como ella misma lo reconoció (…)”.
En ese sentido reiteró, que la Administración fundamentó su decisión en actuaciones que fueron anuladas por su propia decisión que había ordenado la reposición de la causa para garantizar el derecho a la defensa del investigado.
Por otro lado, expuso que cuando la Administración procedió a destituirlo por omisión de registros contables atinentes a la cancelación de compromisos laborales (nóminas), durante el mes de marzo, cometió el error de imputarle la responsabilidad a su persona y, no a la analista a quien le corresponde la obligación de entregarle tales nóminas para ser transcritas a la contabilidad, por lo que estimó que no podría imputársele alguna causal generadora de destitución, denunciando la presencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en la Resolución Administrativa recurrida, puesto que en sus dichos, la Administración dictó dicho acto fundamentándose en hechos inexistentes, inciertos o distorsionados.
Por último, denunció que también se le violó su derecho a la estabilidad en el cargo al cual se había hecho acreedor, destituyéndolo por la imputación de responsabilidades que quedaron perfectamente demostradas, no debieron sr de esa forma.
En virtud de los razonamientos expuestos, consideró que se evidenciaba la concurrencia de hechos que hacían que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 constitucional, en concordancia con el 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó que se decretara lo siguiente:
a) La nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución Administrativa Nº 62 de fecha 22 de septiembre de 2003 y, en consecuencia:
b) Se ordenara su reincorporación al cargo de igual o superior jerarquía al de “Asistente Administrativo III” y,
c) La indemnización en virtud de los daños causados, mediante el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento en que le fue notificada su destitución hasta su efectiva reincorporación, conjuntamente con “(…) el pago del Fideicomiso correspondiente al Año 2003, la bonificación de Fin de Año del Año del (sic) 2003, los Cesta Ticket y su incidencia en todos los conceptos señalados, y que forman parte del salario de acuerdo a la jurisprudencia contenida en reiteradas sentencias de la Sala Social del tribunal supremo de Justicia (…)”.


II
LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 4 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo declaró, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
A los fines de fundamentar dicha decisión, expresó lo siguiente:
“Alega el actor violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que en fecha 28 de octubre de 2003 solicitó la expedición de copias certificadas de todos los folios que conforman el expediente disciplinario conjuntamente con su expediente personal, lo cual no ha podido lograr hasta la presente fecha, a pesar de haber sido ratificada la solicitud en fecha ´26/11/2003´. La abogada del Ente accionado rechaza tal alegato aduciendo que el querellante tuvo acceso al expediente, y en fecha 11-08-03 se le suministraron las copias simples solicitadas por él, tal como se evidencia en oficio signado con el Nº GRH-690-03 de fecha 12-08-03. Para decidir al respecto observa el Tribunal que tal como lo indica la abogada del Organismo querellado y según consta de documento que cursa al folio 212 del expediente suscrito por el querellante, al mismo le fueron suministradas las copias simples del expediente disciplinario, de allí que el hecho de que posteriormente no le hubieran suministrado las mismas copias con el carácter de certificadas, no lesiona el derecho de defensa del investigado, ya que lo importante es el conocimiento por parte del afectado de la investigación que se instruye, conocimiento que en este caso lo tuvo el actor, pues participó activamente durante la investigación, por lo demás no dice el querellante como (sic) incidió en su defensa el hecho de que las copias no fueran certificadas, por tanto su denuncia resulta infundada, y así se decide.
Denuncia el actor violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Resolución impugnada se fundamentó en una serie de consideraciones que encuentran su asidero legal en documentos, tales como informes, declaraciones y en general actuaciones que fueron anuladas por la propia Administración como consecuencia procesal de haberse repuesto el procedimiento disciplinario al estado de notificarle nuevamente el inicio de la investigación. La abogada del Ente querellado rebate el alegato argumentando que la reposición no fue al estado de instruir nuevamente el expediente, sino al de hacer una nueva notificación al actor del inicio, donde se le indicara que tenía acceso al expediente y al ejercicio de su defensa. Para resolver al respecto observa el Tribunal que del documento que cursa al folio 211 del expediente disciplinario, se observa con toda claridad que en el acto de reposición no se anularon ninguna de las actuaciones llevadas a cabo en la averiguación previa a la reposición, esto por cuanto estimó la administración que el único acto viciado allí era la notificación, de manera que al no haberse anulado en forma expresa dichas actuaciones estas conservan su valor probatorio, pues el hecho que una actuación esté afectada de nulidad no implica la misma consecuencia para el resto de las actuaciones ya cumplidas en el procedimiento, por el contrario debe la Administración en base al principio de celeridad procesal, que le impone la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuidar que las actuaciones limpias queden vigentes en el procedimiento, por tal razón el alegato es infundado, y así se decide.
Denuncia el actor que el acto de su destitución está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al imputársele la omisión de registros contables atinente a la cancelación de las nóminas laborales durante el mes de marzo de 2003, observando que tal responsabilidad debe serle imputada a la funcionaria Felennys Alejandra Quijada pues ella tenía la obligación de suministrarle a él dichas nóminas lo cual no hizo, que así lo reconoce la Sra. Quijada en su declaración rendida en sede administrativa, por ende la decisión de destitución se fundamentó en hechos inexistentes. La abogada del Instituto querellado refuta tal denuncia del actor señalando que entre las funciones del querellante estaba la de hacer los asientos contables. Por tanto el mismo debió haber detectado la ausencia de las nóminas a registrar, más aún tratándose de una partida tan notable financieramente como lo es la partida de gastos de personal, lo que por lo demás era notable para el actor cuando emitió el balance general en el cual señaló una disponibilidad de Bs. 70.042.769,08 que a la postre no existía. Para resolver al respecto observa el Tribunal que ciertamente la funcionario Fennelys Alejandra Quijada tanto en la deposición que hiciera el 31-06-03 (sic) como la que hiciera el 26-08-03 (…) admite no haber suministrado al actor para su contabilización dos (2) nóminas para la rendición de cuenta del mes de marzo de 2003 por estimar que con las mismas se daría un sobregiro presupuestario. En tal sentido observa el tribunal que la omisión antes señalada no configura el falso supuesto alegado por el actor, dado que el hecho imputado no es la tenencia o no en sus manos de las nóminas en cuestión, sino el no haber hecho el asiento registral correspondiente ateniente (sic) a la cancelación de compromisos laborales durante el mes de marzo de 2003, cual era su responsabilidad, por tanto debió preocuparse por obtener dichas nóminas o por lo menos reportar a sus superiores porque le era imposible la obtención material de las nóminas, lo cual no hizo, no obstante que al mismo le correspondía la elaboración del balance general, ante tal omisión el Tribunal encuentra improcedente el falso supuesto de hecho y de derecho alegado, pues el hecho imputado al querellante, cual fue su conducta omisiva del registro de nóminas sí ocurrió en el mundo de la realidad, y así se decide.
Denuncia el actor que la Administración le violó su derecho a la estabilidad al destituirlo de un cargo de carrera imputándole responsabilidades que no eran suyas. La abogada del Instituto querellado rechaza la denuncia aduciendo que de los autos quedó comprobado que no hubo tal violación, pues la conducta imputada fue plenamente probada. Para resolver al respecto observa el tribunal que al actor se le destituyó por faltas cometidas y probadas en el procedimiento, conductas contra las cuales no se puede algar estabilidad, pues ésta la garantizada (sic) la Ley en tanto y en cuanto el funcionario no cometa faltas en el ejercicio del desempeño del cargo, y así se decide.
Siendo que el actor no hace ninguna otra impugnación y siendo que las hechas resultaron improcedentes se declara SIN LUGAR la presente querella, y así se decide”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, apoderado judicial del ciudadano Lois López Morillo, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, en el que expuso que la sentencia recurrida viola el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al no “(…) pronunciarse sobre los alegatos o defensas opuestas, específicamente tanto en el escrito libelar como en el escrito de promoción de pruebas de mi representado, se insistió y se insiste en que la reposición debió de haber sido al estado de instruir nuevamente el expediente disciplinario debido a que no estuvo presente en las declaraciones tomadas en fecha 13 de Junio del (sic) 2.003 (sic), a las funcionarias Judith María Gómez y a Felennys Alejandra Quijada, y a la data del 23 de Junio de 2003, las declaraciones tomadas al Lic. Oswaldo García y a la funcionaria Esmeralda Oyoque, en las cuales a mi representado se le cercenó el derecho a repreguntar a estos testigos porque llana y simplemente tenía desconocimiento total de su realización porque jamás se le comunicó el día y la hora en que los mismos rendirían declaración (…)”. (Resaltado del escrito).
Por lo expuesto, denunció que la Administración le violó el derecho al debido proceso de su representado, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto negó que hubiere participado en todas las actuaciones durante la averiguación, agregando que “(…) si éstas (sic) declaraciones tenían el carácter de informativas y las mismas en ningún momento fueron evacuadas en el Procedimiento Disciplinario de Destitución de conformidad con lo pautado Capítulo III, Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual no fueron de su conocimiento, pero como lo afirma la abogada del ente administrativo si sirvieron de base para determinar y pronunciarse sobre las presuntas irregularidades (…)”.
Añadió, que en este sentido es que estima que se concertó la violación del aludido derecho, puesto que según expuso, la Resolución Administrativa contentiva de la destitución de su representado se fundamentó en elementos probatorios contenidos en las anteriores declaraciones, añadiendo que “(…) todo aquello actuado, instruido, desarrollado o traído al expediente con motivo de la averiguación iniciada al funcionario Lois López Morillo con anterioridad a la fecha 7 de Agosto de 2.003 (sic), salvo la comunicación de fecha 5 de Agosto de 2.003 (sic) por razones obvias resulta absolutamente nulo; error jurídico inexcusable el contenido en la sentencia del A quo que, hoy nos ocupa, al pretender darle validez a actuaciones practicadas sin habérsele (sic) señalado al notificado el inicio de la investigación, el que él tenía un derecho a la defensa y al debido proceso, derecho que no se constituye por el sólo hecho de haber tenido acceso a las actas, si es que mi representado las tuvo (…)”.
Al respecto señaló, que la sentencia recurrida consideró válidas todas las actuaciones desarrolladas como consecuencia de un acto administrativo que la propia Administración reconoció como anulable porque violaba el derecho a la defensa del investigado, calificando de “particular” el criterio del A quo, al estimar que el acto que desencadena el procedimiento administrativo es nulo, pero que las actuaciones posteriores al mismo sí son válidas.
Por otro lado, denunció que el tribunal de primera instancia no analizó los alegatos en los que fundamentó su decisión, argumentando lo siguiente:
“(…) concretamente al falso supuesto de hecho y de derecho, en efecto si del análisis del expediente el juez A quo no convenía como en efecto hizo en aceptar y declarar la nulidad del todo lo actuado con posterioridad a la notificación de fecha 15 de mayo de 2.003 (sic) entonces consecuentemente debía proceder a analizar el contenido de todas las actas y elementos probatorios y darle plena validez a todos los elementos probatorios contenidos en el expediente disciplinario y con ello obtendría importantes elementos que determinarían la no responsabilidad de mi representado en los hechos acontecidos; en efecto, en el capítulo III se promovió como prueba la testimonial evacuada a la funcionaria Felennys Alejandra Quijada efectuada en fecha 26 de Agosto de 2.003 (sic) …omissis… en ella reconoce la declarante claramente y que además tiene el carácter de confesión ´que no le aportó a mi representado las nóminas que le permitirían realizar una conciliación financiera exacta así como las razones por las cuales son lo hizo (…)”.

Asimismo alegó que la sentencia recurrida es “incomprensible”, puesto que de la declaración del ciudadano Oswaldo García se desprende que lo sucedido fue lo más conveniente para el Instituto, no por faltas imputables a su representado, sino porque la partida 401 estaba agotada, por lo que consideró que la averiguación administrativa debió haber sido absolutoria de responsabilidad.
Por las razones expuestas, solicitó que la apelación interpuesta fuese declarada con lugar y, en consecuencia, que revocara la sentencia recurrida.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la Apelación Interpuesta:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer de la apelación interpuesta, pasa a pronunciarse al respecto conforme a las siguientes consideraciones:
Mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Lois José López Morillo, contra la Resolución Administrativa Nº 62 de fecha 22 de septiembre de 2003, mediante la cual se resolvió “Destituir a partir de la presente fecha al ciudadano LOIS LÓPEZ MORILLO (…) por haber incurrido en las causales de destitución, previstas en el artículo 86, numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúscula y resaltado del acto adminsitrativo).
Tal declaratoria se produjo, al desestimar el a quo las denuncias de violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso formuladas por el actor, así como de su derecho a la estabilidad y el vicio de falso supuesto.
Por su parte, el apelante denunció que el tribunal de primera instancia mediante la sentencia objeto del presente recurso de apelación, “(…) al pronunciarse sobre los alegatos o defensas opuestas (…)”, incurrió en violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no “(…) pronunciarse sobre los alegatos o defensas opuestas, específicamente tanto en el escrito libelar como en el escrito de promoción de pruebas de mi representado, se insistió y se insiste en que la reposición debió de haber sido al estado de instruir nuevamente el expediente disciplinario debido a que no estuvo presente en las declaraciones tomadas en fecha 13 de Junio del (sic) 2.003 (sic), a las funcionarias Judith María Gómez y a Felennys Alejandra Quijada, y a la data del 23 de Junio de 2003, las declaraciones tomadas al Lic. Oswaldo García y a la funcionaria Esmeralda Oyoque (…)”.

A los fines de determinar esta Alzada si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, debe como punto previo hacer alusión al contenido de los artículos cuya violación denunció la apelante mediante el fallo recurrido, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
Por su parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene el llamado principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, dispone textualmente lo siguiente:
"Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

Conforme a las mencionadas disposiciones normativas, debe el juzgador en la sentencia, resolver de manera clara y precisa todos aquellos puntos que forman parte del debate, ya que, de lo contrario, vulnera el principio de exhaustividad e incurre en el denominado vicio de incongruencia, que surge cuando se altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no se resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, entendiéndose que la sentencia debe bastarse a sí misma, vale decir, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Cabe destacar que, a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 del citado cuerpo normativo, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las otras indicadas por el referido artículo 243, será nula.
Respecto a este vicio de incongruencia, esta Corte en sentencia de fecha 26 de junio de 2008, (caso: “Hilda Fátima Pérez Fernández”), dejó establecido lo siguiente:
“(…) el vicio de incongruencia negativa, en el cual se fundamentó la apelación, se configura cuando el Juez en su sentencia deja de resolver algún punto que forma parte del asunto judicial debatido. En este sentido, resulta preciso indicar que el requisito de congruencia que debe contener toda sentencia deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los Jueces deben limitar su poder de decidir solamente a lo alegado y probado en autos, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
´Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe´.
En tal sentido, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado claro que la regla establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito también el de la exhaustividad, referido al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
´cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial´. (sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A.)
En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad, el cual, conforme a la norma transcrita, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles. (Ver Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros contra la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Establecido el alcance del vicio denunciado, debe esta Corte determinar su existencia o no en la sentencia apelada, para lo cual resulta menester cotejar la sentencia recurrida con el escrito recursivo, ello con el objeto de establecer si efectivamente el Tribunal a quo ajustó su decisión a todo alegado y pedido en el curso del proceso, o si por el contrario, existe discordancia -por exceso o por defecto- sobre algún aspecto que la recurrente haya alegado.
Al respecto se precisa, que la representación judicial del recurrente, denunció en el escrito contentivo del recurso funcionarial interpuesto, que se conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso durante la averiguación administrativa, al no haberle sido expedida copia certificada de los folios que conforman el expediente disciplinario, así como de su expediente personal, solicitud que en sus dichos formuló en fecha 28 de octubre de 2003, añadiendo que ello“(…) no he podido lograr hasta la presente fecha (…)”, al respecto evidencia esta Corte que el tribunal de primera instancia desechó esta denuncia, al establecer que a pesar de no haber obtenido el recurrente las copias certificadas que solicitó, sí constaba que le fue suministrada copia simple del expediente disciplinario, estimándose que “(…) lo importante es el conocimiento por parte del afectado de la investigación que se instruye, conocimiento que en este caso lo tuvo el actor (…)”.
Igualmente se precisa, que el recurrente alegó que la Resolución Administrativa recurrida, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “(…) al pretender a toda costa la Administración recurrida responsabilizarme por hechos o actuaciones que evidentemente no me conciernen o no son de mi responsabilidad, los cuales no se me puede imputar (…)”, alegato que se evidencia fue desestimado en la sentencia apelada en los siguientes términos:
“En tal sentido observa el tribunal quela omisión antes señalada no configura el falso supuesto alegado por el actor, dado que el hecho imputado no es la tenencia o no en sus manos de las nóminas en cuestión, sino el no haber hecho el asiento registral correspondiente ateniente (sic) a la cancelación de compromisos laborales durante el mes de marzo de 2003, cual era su responsabilidad, por tanto debió preocuparse por obtener dichas nóminas o por lo menos reportar a sus superiores porque le era imposible la obtención material de las nóminas, lo cual no hizo, no obstante que al mismo le correspondía la elaboración del balance general, ante tal omisión el Tribunal encuentra improcedente el falso supuesto de hecho y de derecho alegado, pues el hecho imputado al querellante, cual fue su conducta omisiva del registro de nóminas sí ocurrió en el mundo de la realidad, y así se decide.

Respecto a la violación del derecho a la estabilidad alegada por el hoy recurrente, se precisa que la decisión objeto de revisión desvirtúo tal alegato argumentando que al actor se le destituyó por faltas cometidas y probadas en el procedimiento, “(…) conductas contra las cuales no se puede alegar la estabilidad (…)” ya que la ley sólo la garantiza al menos que el funcionario incurra en alguna falta.
Por último, se advierte, que en el escrito recursivo se denunció que el ente administrativo fundamentó la Resolución recurrida, en “(…) actuaciones que habían sido anuladas por decisión de la propia Administración que había ordenado la reposición de la causa para garantizar el Derecho a la Defensa (…)”.
En ese sentido, el tribunal de primera instancia igualmente desestimó el alegato expuesto, al verificar del expediente que, si bien era cierto que existía una reposición en el procedimiento disciplinario, también lo era el hecho de que en el acto contentivo de aquélla, “(…) no se anularon ninguna de las actuaciones llevadas a cabo en la averiguación previa a la reposición, esto por estimar la Administración que el único acto viciado allí era la notificación, de manera que al no haberse anulado de manera expresa estas actuaciones conservan su valor probatorio (…)”.
Sobre este aspecto, conviene destacar que, ciertamente al ciudadano Lois José López Morillo se le impuso la sanción de destitución “(…) por haber incurrido en las causales de destitución, previstas en el artículo 86, numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, relativas la primera a “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” y la segunda, a la “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Tal como consta de las actas procesales que conforman el expediente, la citada Resolución -que constituye el objeto del recurso funcionarial interpuesto- es el producto de la averiguación administrativa que se le inició al citado ciudadano por la presunta “omisión contable del pago de nóminas hechas durante el mes de marzo de 2.003 (sic), así como el cómputo incorrecto de aportes y retenciones de la caja de ahorros del mes de enero (…)”, siendo notificado del acto de apertura en fecha 15 de mayo de 2003, en el que inicialmente se le imputó la causal de destitución contenida en el numeral 8 del artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, precisa esta Corte que -posterior a la realización de dicha notificación - en fecha 13 de junio de 2003 tuvo lugar la declaración rendida (folios 84 y 85) por la ciudadana Judith María Gómez Lugo, así como la de la ciudadana Felennys Alejandra Quijada, y el 18 del mismo mes y año el ciudadano Lois José López rindió testimonio. Por su parte, el 23 de junio también de 2003 rindieron declaración los ciudadanos Oswaldo García, en su carácter de Gerente de Administración Encargado y la ciudadana Esmeralda Oyoque, Jefe de Contabilidad y Presupuesto.
Al folio 101 del expediente, cursa el acto administrativo mediante el cual la Consultora Jurídica del Instituto Municipal de Deportes y Recreación “IMDERE”, ordenó la reposición de la causa al estado de notificación, con fundamento en la potestad de autotutela de la Administración, ello por cuanto
“(…) en la averiguación correspondiente se utilizaron dos procedimientos totalmente incompatibles (…)” y “(…) en la notificación practicada al funcionario LOIS LOPEZ (sic) MORILLO, en fecha 15 de Mayo del (sic) 2003 Nº GRH-305-03, no se le esta (sic) informando para que tenga acceso al expediente, y ejerza su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del acto administrativo).

Se precisa que, como consecuencia del citado acto, se practicó una nueva notificación en fecha 7 de agosto de 2003, en la que se hizo de su conocimiento de la instrucción de una averiguación disciplinaria de destitución, “(…) por encontrarse presuntamente incurso en los siguientes hechos: Omisión de registros contables atinentes a la cancelación de compromisos laborales (nóminas), durante el mes de marzo así como el cómputo incorrecto de aportes y retenciones de la caja de ahorros del mes de enero (…)”, conductas las mismas que la Administración estimó podrían ser subsumibles dentro de las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 6 (falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas) del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y, bajo tales calificaciones es que se le formularon cargos al recurrente y se le investigó disciplinariamente.
Es de resaltar, que en dicha notificación se le hizo saber al investigado que“(…) esta gerencia para el esclarecimiento del presente caso tomó declaraciones a los funcionarios: Judith María Gómez Lugo, Felennys Alejandra Quijada, Lic. Oswaldo García y Esmeralda Oyoque (…)”, declaraciones estas calificadas por la propia Administración con el adjetivo de “informativas”.
Ahora bien, si bien es cierto que la Administración posee potestades de investigación de oficio para recabar información suficiente con el objeto de acceder a la verdad y, – de ser el caso – aplicar las sanciones a que hubiere lugar, también lo es que tiene como limitante el deber constitucional de garantizarle al administrado de hacer uso de las más amplias posibilidades de defensa durante el curso de la investigación que se le instaura, ello en general y, en particular, tal garantía incluye el efectivo control de la prueba en un procedimiento administrativo sancionatorio, siendo criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que la Administración tiene el deber de “(…) permitirle el control de las testimoniales evacuadas durante la aludida primera fase”. (Vid. Sentencia Nº 2008-2135, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: BEATRIZ IVELIN RODIL SOSA VS. EL INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN).
En un caso muy similar al que se presenta en esta oportunidad, esta Corte estableció que, a pesar de no habérsele permitido al administrado el control de las testimoniales rendidas en la fase preliminar de la investigación que se instauró en su contra, tal situación no se tradujo en violatoria de su derecho a la defensa, puesto que dichas declaraciones no se constituyeron en fundamentales para la toma de la decisión administrativa definitiva, ello en virtud de que el funcionario admitió haber cometido la falta que se le imputaba, aunado al análisis del cúmulo de elementos probatorios existentes, determinándose en los siguientes términos lo siguiente:
“(…) debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que las testimoniales rendidas por los ciudadanos supra referidos, no constituyeron prueba fundamental para que la Administración procediera a destituir al ciudadano JUAN CARLOS IDLER RODRÍGUEZ (…) sino, que tal decisión lo fue el motivo de no cumplir el entonces funcionario policial con “(…) lo conducente al ser informado por la Central de Trasmisiones que una de las cédulas de identidad verificadas presentaba una irregularidad, debiendo retener al ciudadano al que le fue incautada la cédula irregular”, conducta que consideró “(…) configuraron (…) falta de probidad (…)”. (Destacado de esta Corte).
Aunado a lo anterior, ello es que el fundamento principal lo fue la Bitácora de la Central de Transmisiones, no puede dejar de observase que el entonces funcionario Sub Inspector JUAN CARLOS IDLER RODRÍGUEZ, en su declaración ante el órgano instructor admitió la falta que se le imputa (…) lo cual sin duda alguno constituyó el motivo por el cual se procedió a la destitución del entonces funcionario, tal como lo establece la Resolución N° 119/03 de fecha 14 de julio de 2003 (folios 103 al 109 del expediente administrativo).
De tal manera, visto lo expuesto en líneas anteriores, constata este Órgano Jurisdiccional, insistimos, que no sólo las testimoniales, las cuales fueron atacadas por el recurrente, fue la única prueba en que se basó la Administración para fundamentar el acto recurrido en nulidad, pues tal como se indicó anteriormente, existe una Bitácora de la Central de Transmisiones, y el querellante reconoció haber estado presente en el lugar donde ocurrieron los hechos, así como, tener conocimiento de la existencia de un documento irregular, y éste no aplicó el procedimiento que correspondía, como funcionario con mayor jerarquía, por lo que en criterio de quien aquí decide, con fundamento en lo expuesto anteriormente, respecto a la disciplina y el cumplimiento del deber que inviste a todo funcionario público, tal imperfección procedimental, como lo fue la falta de control de la prueba alegada por el accionante, no puede de manera alguna, acarrear la nulidad del acto administrativo de destitución recurrido, por cuanto se insiste, las declaraciones rendidas durante el procedimiento administrativo, no fue el único fundamento del Instituto recurrido, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional, desestima el alegato en cuestión. Así se decide”. (Sentencia de esta Corte de fecha 1º de abril de 2009, caso: “Juan Carlos Idler”. Exp. Nº AP42-R-2004-000385). (Resaltado de la sentencia transcrita parcialmente).

En ese sentido y, a los fines de establecer si le fue violado el derecho al debido proceso al ciudadano Lois López Morillo, resulta conveniente transcribir de manera parcial el contenido de la Resolución Administrativa recurrida, a los fines de establecer los elementos probatorios que resultaron fundamentales para destituir al citado funcionario, observándose que en la misma se lee lo siguiente:
CONSIDERANDO
Que del estudio y análisis efectuado a las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, se desprende que existen suficientes elementos probatorios que demuestran que el funcionario LOIS LÓPEZ MORILLO (…) incurrió en las causales de destitución, previstas en el artículo 86 ordinales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establecen: (…) fundamentada esta afirmación en las funciones que desempeña (…) y la investigación realizada, donde se videncia:
(…omissis…)
Que del informe de la funcionaria ESMERALDA OYOQUE, que cursa desde el folio cincuenta y siete (57) al sesenta (60) y de la declaración rendida por el funcionario investigado (…) se desprende que el funcionario LOIS LOPEZ (sic) MORILLO, había recibido los Estado de Cuenta del Banco Mercantil, en fecha dieciséis (16) y veintitrés (23) de Abril del (sic) 2003, pero que el día viernes veinticinco (25) de abril, aún no había realizado la conciliación bancaria del mes de marzo, incumpliendo de esta manera a una de sus funciones, la cual es de suma importancia, ya que por este medio se determina el saldo real en las entidades bancarias, se detecta cualquier error u omisión de la contabilidad y se puede suministrar una información financiera confiable.
Que el funcionario LOIS LOPEZ (sic) MORILLO, suministró información financiera al Gerente de Administración y a la Jefe de Contabilidad y Presupuesto, tal como se desprende de la declaración de los mismos, de los informes que corren insertos en el presente expediente, y de la información suministrada por el funcionario investigado marcados A y D, donde indican que el referido funcionario, suministró la disponibilidad bancaria, por un monto de setenta y un millones cuarenta y dos mil bolívares (…) y que dicho monto correspondía a una reserva realizada desde el mes de Febrero, con la finalidad de cubrir unas cuentas por pagar por el orden de sesenta y nueve millones setecientos diecinueve mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con 46/100 ctms (…) posteriormente alega el funcionario en su declaración, que el monto que había indicado que era una reserva, (sin ningún soporte), era un error por la omisión del registro de las nominas, lo que determina que el referido funcionario invento (sic) el concepto de reserva para gastos, y de esta manera justifico (sic) la supuesta disponibilidad bancaria de setenta y un millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y nueve bolívares (…) igualmente indico (sic) que cubriendo las cuentas por pagar que reflejó en el referido anexo, quedaba un excedente o saldo disponible de un millón trescientos veintidos (sic) mil ochocientos ochenta bolívares con 62/1000 cmts (…)
Que de la declaración efectuada a solicitud del funcionario investigado a la funcionaria ESMERALDA OYOQUE, jefe de Contabilidad y Presupuesto, (…) de fecha veintiséis (26) de Agosto de 2001(…) deja en evidencia que el hecho de no haberse realizado los traslados presupuestarios, no incidían en la información solicitada al funcionario, en virtud que tal solicitud se debía a la disponibilidad financiera para el momento, es decir con cuanto dinero contaba el Instituto, para efectuar los pagos.
(…omissis…)
Se evidencia que de la información financiera irreal, suministrada por el funcionario LOIS LOPEZ (sic) MORILLO, se ordenaron la emisión de los siguientes cheques (…) Lo que cuestionó la solvencia y credibilidad del Instituto, dada la devolución por parte del Banco Mercantil, de los cheques emitidos contra la cuenta corriente Nº 1632-01883-7, además generó retraso en el pago de nóminas, bono vacacional, cancelación de aportes y retenciones, molestias a los proveedores, así como, la incertidumbre financiera por no contar al momento con la disponibilidad necesaria para cubrir esos compromisos, producto del error. Causando así desprestigio al nombre del Instituto.
Asimismo, la Gerencia de Recursos Humanos, al hacerse la remisión del expediente (…) a la Consultoría Jurídica, para que emitiera opinión sobre la procedencia o no, de la destitución del ciudadano LOIS LOPEZ (sic) MORILLO(…) concluyó lo siguiente: (…) ´Vistas las resultas, tanto de la documentación que reposa en el expediente como de las declaraciones testimoniales, adaptando las normas y los conceptos transcritos al caso in comento, se puede observar que el funcionario (…) incurrió en las causales de destitución contenidas en el artículo 89, numerales 2 y 6 …omissis… por haber suministrado información irreal al indicar que había una disponibilidad de (…) por no realizar la conciliación bancaria del mes de marzo de 2003, a pesar de haber recibido los estados de cuenta correspondiente en dos (2) oportunidades, por no haber realizado el cuadre financiero antes de suministrar la información, a pesar de que se le había indicado que los datos tenían que ser precisos y confiables, por no haber realizado los asientos contables correspondientes a dos (2) nóminas de personal fijo, lo que trajo como consecuencia el desprestigio al buen nombre de la Institución, tal como se deja ver por los cheques devueltos del Banco Mercantil, emitidos a proveedores, el atraso en el pago de nominas y bono vacacional, así como, fuerte retraso en la cancelación de aportes y retenciones.
Por lo que queda demostrado fehacientemente y sin ningún genero (sic) de dudas, que el funcionario incurrió efectivamente en las causales imputadas por lo que debe ser objeto de aplicación de la sanción prevista en el régimen disciplinario antes descrito”. (Mayúsculas y resaltado del acto administrativo).

Así pues, de la lectura del transcrito acto administrativo se evidencia que si bien, las declaraciones formuladas con anterioridad a la reposición ordenada por la Administración para salvaguardar su derecho a la defensa, fueron tomadas en cuenta a los fines de arribar a una decisión sancionatoria, ello no se traduce en que aquéllas se constituyeron en instrumentos indispensables, fundamentales y determinantes para llegar a tal resultado, por tanto, debe necesariamente concluirse que al otorgarle la Administración algún valor probatorio, las mismas fueron concatenadas y estudiadas con los demás elementos cursantes en el expediente, de los cuales fue posible concluir que el recurrente incurrió en causal de destitución, adquiriendo fundamental relevancia la circunstancia de que el propio investigado admitió haber incurrido en la omisión que se le imputó.
Es de agregar también, que algunas de los declarantes – Felennys Alejandra Quijada y Esmeralda Oyoque- también fueron llamados al procedimiento disciplinario por el propio investigado en el lapso de pruebas, específicamente el 26 de agosto de 2003, declaración ésta que se efectuó con la presencia del recurrente, por lo que ciertamente tuvo la oportunidad de desvirtuar la información que suministraron en las primeras declaraciones.
Asimismo debe resaltarse además, que es el propio ciudadano Lois José López quien pretende, tanto en sede administrativa como en sede judicial, eximirse de responsabilidad con el contenido de la declaración formulada por la ciudadana Felennys Alejandra Quijada en fecha 13 de junio de 2003, (específicamente de las preguntas “QUINTA” y “SEXTA”, de las que se deriva que las omisiones producidas y que se le imputaron al investigado para destituirlo, fueron originadas debido a un “(…) error involuntario (…)” de parte de la declarante), llamando entonces la atención de este Órgano Jurisdiccional la circunstancia de que es precisamente esta declaración cuyo valor probatorio rechaza el recurrente, al haber tenido lugar la misma antes de la reposición ordenada, estimando esta alzada que en ningún momento de la averiguación disciplinaria instaurada se colocó en estado de indefensión al recurrente, no violándose en consecuencia, su derecho al debido proceso.
Aunado a ello, y no siendo menos importante, es preciso dejar establecido que efectivamente de los recaudos consignados en autos, específicamente del Registro de Clasificación de Cargos, se evidencia que entre las funciones inherentes al cargo de “Asistente Administrativo III” (el cual ocupaba el recurrente) se encuentran: llevar registros contables, ajustes de cuentas, conciliaciones bancarias, cerrar cuentas al final del período contable, entre otras; arribando entonces esta Alzada a la conclusión que – en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado – el recurrente estaba en la obligación de mantener actualizadas las partidas financieras (en concreto la Nº 401 -gastos de personal-) mediante la realización de los respectivos asientos contables, así como en la capacidad de detectar algún desequilibrio generado por la omisión en el suministro de cualquier tipo de información.
Es de resaltar la circunstancia de que si bien al funcionario investigado no le fue suministrada la respectiva información indispensable para efectuar el asiento correspondiente -lo cual se constituyó en un hecho no controvertido al haber sido confesado por la misma persona que incurrió en tal omisión- ello no debe constituirse en una causal eximente de responsabilidad tal como él mismo pretende, puesto que era su deber verificar con los analistas con qué documentos contaba y, respecto a la información faltante debió solicitarla o, por lo menos, informar de tal circunstancia a sus superiores, para evitar causar los perjuicios ocasionados.
Es así como efectivamente la omisión de registros contables en la que incurrió el recurrente se debió a una causa imputable a él mismo, debiendo entonces verificar si tal actuación negativa es susceptible de ser considerada como una falta de probidad, causal de destitución dentro de la cual la Administración encuadró la conducta del recurrente para aplicarle tal sanción.

Al respecto, se observa que la citada causal se encuentra dispuesta en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. (Resaltado de esta Corte).
Así pues, vale acotar, a groso modo, que la falta de probidad, se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como se ha establecido, entre otras, mediante sentencia Nº 2006-1835, del 13 de junio de 2006.
Aunado a lo anterior esta Corte considera necesario destacar que la “falta de probidad”, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad.
Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983).
Ya esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado al respecto, indicando lo siguiente:
“En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. (Sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).” (Sentencia del 25 de junio de 2008, caso: “José Silvino Robles”).

Ello así, conforme a lo antes expuesto debe establecerse –tal como lo determinó la Administración– que la conducta del recurrente puede perfectamente ser calificada como una “falta de probidad”, al haber actuado de manera negligente -incumplimiento diligente en el ejercicio de sus funciones- se insiste, no sólo por cuanto omitió la realización de los asientos contables de una partida presupuestaria de gran relevancia (gastos de personal), lo cual ocasionó un significante desequilibrio en el balance financiero del mes de marzo de 2003 en el referido Instituto, sino que además no fue lo suficientemente eficiente para percatarse de la irregularidad presentada a los fines de manifestarla a sus superiores para que fuese corregida a tiempo, mucho menos consta algún indicio del cual se derive que tenía la intención de solicitar la información faltante para cumplir con su deber, aunado a ello, es de suma relevancia el hecho de que el propio actor admitió en el escrito recursivo, que ciertamente incurrió en la omisión de registros contables que se le imputó.
Lo anterior, a juicio de esta Corte, constituye una conducta que discrepa de manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones (probidad, honestidad, rectitud, entre otros), siendo subsumible la misma en la causal de destitución relativa a la “Falta de Probidad”, así como el incumplimiento de sus deberes como funcionario público, por lo que la Administración Municipal actuó conforme a derecho al encuadrar el comportamiento del ciudadano Lois López en la referida causal de destitución. Así se declara.
En razón de las consideraciones antes narradas, debe en consecuencia esta Corte arribar a la conclusión de que de la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no omitió alegato alguno ni tampoco decidió respecto a un aspecto no controvertido en el proceso judicial instaurado con ocasión del presente recurso funcionarial, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento de los principios de exhaustividad y congruencia de la decisión, sino que por el contrario ajustó su decisión a todos los aspectos que formaron parte del debate judicial. Así se declara.
Desestimada la anterior denuncia, y siendo la incongruencia el único vicio denunciado por la parte apelante, esta Corte debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se declara



V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por
el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LOIS JOSÉ LÓPEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad Nº 7.684.299, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, SE CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de abril dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2004-000195

AJCD/009


En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria