TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2008-000749
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 572 de fecha 10 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Isabel Este Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.467, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DULCE MARÍA GOURMEITE PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 6.562.555, contra el CONSEJO METROPOLITANO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 2 de abril de 2008, por la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.943, en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 31 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 26 de mayo de 2008, se dio cuenta la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta. Se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 18 de junio de 2008, la abogada Daniela Medina, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Municipal del Municipio Libertador, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de junio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 7 de julio de 2008.
En fecha 9 de julio de 2008, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hubiera hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el 12 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 12 de marzo de 2009, se celebró el acto de informes y se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Daniela Medina, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida y de la abogada Isabel Esté, en su carácter de representante judicial de la parte recurrente.
En fecha 16 de marzo de 2009, este Órgano Jurisdiccional, dijo “Vistos”.
El 20 de marzo de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de julio de 2002, la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Dulce María Gourmeite Pérez, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujeron que su representada fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas, mediante el Oficio sin fecha Nº DPL-325/2002, suscrito por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 4° del artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por ostentar su representada un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispone el numeral 11 del artículo 4 de la citada Ordenanza.
Afirmó que el citado acto administrativo es de imposible o ilegal ejecución, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo lesiona los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de su representada, por contener vicios de fondo y de forma que afectan su validez.
Destacó que en fecha 3 de junio de 2002, por medio del Oficio Nº DPL-477/2002, su representada fue notificada del resultado de las gestiones para su reubicación, informándole el citado organismo que las mismas resultaron infructuosas, siendo por ende incorporada al registro de personal elegible y retirada en forma definitiva de dicho organismo.
Alegó que el acto administrativo mediante el cual removieron a su mandante carece de motivación, pues no se expresó en él los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustentan, en contravención a lo dispuesto en los artículos 18 y 9, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló que el ente emisor del acto administrativo impugnado debió exponer en este último, en forma clara y precisa los fundamentos de hecho que le sirvieron para considerar que el cargo detentado por su representada era un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza.
Afirmó que el cargo en comento no podía ser considerado de confianza, ni mucho menos de alto nivel, ya que las tareas inherentes al mismo no encuadran dentro de la estructura de cargos de la referida Cámara Municipal, como un cargo de alto nivel o de confianza.
Denunció la violación a su representada del derecho a la defensa, al no poder determinar con claridad los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó el órgano municipal para removerla del cargo que desempeñaba, ni para considerar dicho cargo como de confianza.
Alegó que la Administración actuó con abuso de poder en el acto administrativo impugnado, al no expresar el funcionario municipal los motivos o presupuestos de hecho que generaron el retiro de su representada, limitándose a señalar en el mismo que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción.
Afirmó que por más discrecional que sea el poder conferido a la Administración, los presupuestos de hecho del acto siempre tienen que ser comprobados.
Señaló, que tal vicio en el caso de marras, se evidencia pues el acto administrativo persigue retirar a la querellante del ente municipal, mediante el acto de remoción, siendo que esta forma solo es aplicable a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual no es aplicable a la recurrente por cuanto ella es un funcionario de carrera.
Indicó que se violó igualmente el principio de legalidad administrativa, de obligatorio cumplimiento para las distintas ramas de los poderes públicos, de conformidad con lo establecido en los artículos 137 y 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho que vicia de nulidad absoluta el acto de remoción y en consecuencia el acto de retiro.
Finalmente solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro impugnados, se ordene la reincorporación de su representada al cargo que detentaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción; y se le reconozca el tiempo transcurrido desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del computo de su antigüedad, del pago de prestaciones sociales y del otorgamiento del beneficio de jubilación.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 28 de febrero de 2003, la abogada Ivonne Escalante, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.870, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, aduciendo los siguientes alegatos:
Solicitó se declare inadmisible la presente querella por haber operado la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló que la nulidad del acto administrativo sólo procede cuando resulte imposible conocer los motivos fácticos y jurídicos que lo sustentaron.
Que la querellante conocía la verdadera naturaleza del cargo que desempeñaba.
Que al resultar infructuosas las diligencias practicadas para proceder a su reubicación, de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa fue retirada del cargo que desempeñaba.
Afirma que la calificación de un cargo como de alto nivel, a objeto de afectar la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, depende única y exclusivamente de la jerarquía administrativa en la que se encuentra ubicado ese cargo, no importando si el funcionario ejercía o no las funciones inherentes a un cargo de alto nivel, pues, dentro de una estructura administrativa es indiferente si el funcionario ejerza o no las atribuciones de dicho cargo.
Con respecto a lo señalado por la recurrente, en el sentido de que el acto administrativo de remoción impugnado adolece de vicios en su objeto, afirmó que los actos administrativos son nulos de nulidad absoluta cuando su contenido sea de ilegal o imposible ejecución, por lo tanto, sólo se sanciona con la nulidad absoluta cuando el objeto sea ilícito o el objeto sea imposible, sin hacer referencia a la indeterminación del objeto, ya que el vicio de indeterminación del objeto sólo origina la nulidad relativa del acto administrativo.
En cuanto al vicio en la causa y supuesto abuso o exceso de poder en el cual alega la recurrente incurrió la Administración, afirma que la causa es la razón justificadora del acto y esa razón, siempre está vinculada a alguna circunstancia de hecho que motiva el acto, por lo tanto, todos los vicios y la calificación de los presupuestos de hecho dan origen a vicios en la causa.
En razón de lo expuesto solicita se declare sin lugar la presente querella.

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Procede en primer término es[e] juzgador, a decidir el alegato de inadmisibilidad del recurso, formulado por la parte querellada, para lo cual, se observa:
En el presente caso, se solicita la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro que denuncia la querellante afectaron su esfera jurídica. Dichos actos fueron notificados a la recurrente, según se constata del contenido de los folios 61 al 64 del expediente, en fecha 29 de abril de 2002 el de remoción, y el 3 de junio de 2002 el de retiro, y por ende, bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento normativo en cuyo artículo 82 textualmente dispone: ‘Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella’.
De lo expuesto se colige que el referido lapso de seis meses para impugnar el acto de remoción feneció el día 29 de octubre de 2002 y el lapso para impugnar el acto de retiro, el día 3 de diciembre de 2002, motivo por el cual, constatado como ha sido en actas que la actora acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa a ejercer el presente recurso en fecha 31 de julio de 2002, esto es, dentro del lapso establecido en el mencionado artículo, se desestima la solicitud de inadmisibilidad de la acción formulada por la parte querellada. Así se decide.
Establecido lo anterior, para decidir el mérito de la controversia, es[e] Tribunal observa:
Denuncia la apoderada actora la presunta violación a su representada del derecho a la defensa. Al respecto señala que en el acto de remoción recurrido no se expresaron con suficiente claridad los motivos de hecho y de derecho que lo sustentan.
Ahora bien, todo acto administrativo que afecte la esfera jurídica de un administrado debe estar suficientemente motivado, es decir, debe expresarse en él los motivos que condujeron a la Administración a tomar determinada decisión, sus fundamentos de hecho y de derecho. La omisión de este requisito puede colocar en estado de indefensión al destinatario del acto, al impedirle conocer las razones del acto a los fines de desvirtuar las mismas, en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses legítimos. La motivación constituye así, el único mecanismo que le permite al administrado ejercer su derecho a la defensa a cabalidad cuestionando los motivos que sirvieron de fundamento para dictar el acto.
La motivación revela pues el juicio valorativo en el cual se sustenta la Administración para emitir el acto, la estructura de los hechos y de los fundamentos de derecho que determinaron la formación de la decisión administrativa, su unidad de sentido o significado jurídicamente individualizado y apto para su objetiva comprensión, representando esta, la motivación, la exteriorización de esas razones que justificaron o fundamentaron la decisión contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración, como garantía del derecho de defensa del particular.
Por ello, al omitirse tales razones éste se verá privado, o al menos restringido para ejercer los medios para impugnar o ejercer el posible y eventual control judicial del acto, pues como ya se expreso, la motivación le permite al destinatario del acto conocer la causa y el fin de este último, así como el derecho con el que se pretende legitimar esa decisión y el procedimiento para su adopción. De ahí, el carácter fundamental que se le asigna a este requisito, afirmándose con razón, que motivar un acto es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.
En el presente caso se observa, que efectivamente la Administración Municipal se limitó a señalar en el acto administrativo contenido en el Oficio DPL-325/2002, que la actora fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo, por considerar que este último era de libre nombramiento y remoción, sin indicar dentro de cuál de las categorías [sic] funcionarios de esa naturaleza estaba comprendida la recurrente, de alto nivel o de confianza, careciendo por ende el acto en comento de motivación, hecho que, a criterio de es[e] juzgador, colocó a la querellante en estado de indefensión, al impedirle conocer con exactitud los motivos que sustentaron su remoción.
En este sentido se afirma, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, mientras que los de alto nivel, dependen de su ubicación en la estructura organizativa del ente u órgano, no constando en autos que estén presentes ninguno de estos elementos, a los fines de establecer en cuál de las categorías señaladas fue encuadrada la recurrente para considerar que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues no basta como supra se indicó, que un cargo especifico sea catalogado como de alto nivel o de confianza, ya que se requiere además que este comprenda un nivel de jerarquía y de ubicación dentro de la estructura administrativa del ente u órgano, y que las funciones inherentes al mismo, según sea el caso, determinen que a ese cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, demostrando objetivamente tal condición, por constituir dicha clasificación, una excepción a la norma constitucional que prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, junto con la del personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
De tal manera, que al constituir los cargos de libre nombramiento y remoción una excepción al régimen de carrera administrativa, no puede aplicarse sobre los mismos una interpretación extensiva, sino por el contrario, restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce dentro del supuesto de la norma que lo consagra como de libre nombramiento y remoción, correspondiéndole por ende a la Administración la carga de determinar en forma específica, clara y precisa dentro de cuál de las categorías de cargos de libre nombramiento y remoción se subsume el funcionario (alto nivel o de confianza), no bastando por ello que señale de manera genérica, en el caso particular, que la actora ejercía un cargo [sic] esa naturaleza para proceder a su retiro, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, notificado a la recurrente mediante Oficio Nº DPL-325/2002, y consecuencialmente, la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº DPL-477/2002, por haberse sustentado este último en el acto de remoción previamente declarado nulo. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad de los actos recurridos, resulta, a criterio de es[e] juzgador inoficioso proceder al análisis y valoración de las restantes denuncias formuladas por las partes. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Ejecutiva, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del organismo querellado, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos que el sueldo asignado a dicho cargo haya experimentado durante el indicado lapso, debiendo computarse este último a los fines del computo de la antigüedad de la recurrente al servicio de la Administración Pública.
[…Omissis…]
Por las razones expuestas es[e] Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto por la abogada ISABEL CECILIA ESTÉ BOLÍVAR, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DULCE MARÍA GOURMEITE PÉREZ, contra los actos administrativo de remoción y retiro identificados con los números DPL-325/2002 y DPL-477/2002, emanados del CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, los cuales se ANULAN.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Ejecutiva, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del organismo querellado, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos que el sueldo asignado al referido cargo haya experimentado durante el indicado lapso, debiendo computarse este último período a los efectos del computo de la antigüedad de la recurrente al servicio de la Administración Pública.”

IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de junio de 2008, la abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.943, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el aquo incurrió en una falsa interpretación de la norma, en virtud de que al dictar su fallo interpretó erróneamente el contenido del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por considerar que la recurrente no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como era el de Asistente Ejecutivo.
Que resulta incuestionable la cualidad de libre nombramiento y remoción desempeñado por la ciudadana María Gourmeite Pérez, y que su representado actuó totalmente ajustado a derecho y bajo el procedimiento legalmente establecido para dichos funcionarios, con lo que se evidencia que en ningún momento la Administración Municipal se desprendió del marco legal que rige para el Municipio.
La apoderada judicial del organismo recurrido observó que “[…] se evidencia que la ciudadana María Goumeite Pérez desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es Asistente Ejecutivo, así pues es facultad por mandato de la propia Ordenanza, que la Cámara Municipal nombre y remueva al personal […]”
Señaló que la sentencia recurrida “[…] incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducidas [sic] y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido del 12 del Código de Procedimiento Civil. Violentó lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que el juez para establecer los hechos debe examinar toda cuanta prueba se haya incorporado a los autos. […] En efecto, el exámen [sic] de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso concreto, y en [sic] mencionado artículo impone al juez el deber de analizar el merito [sic] probatorio de toda prueba incorporada en el proceso”.
Finalmente solicitó que el escrito de fundamentación a la apelación sea declarado “[…] ‘Con Lugar’, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 31 de octubre de 2.007, y en consecuencia se revoque el fallo apelado[…]” [Corchetes de esta Corte]

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la Competencia
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la representación judicial del Consejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital-parte recurrida- contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara.
- Del recurso de apelación.
Determinada la competencia corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Dulce María Gourmeite Pérez y, a tal efecto, observa que:
La representación judicial de la parte recurrente alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que la decisión del Tribunal a quo 1) incurrió en una falsa interpretación de la norma, en virtud de que al dictar su fallo interpretó erróneamente el contenido del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por considerar que la recurrente no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como era el de Asistente Ejecutivo, 2) incurrió en el vicio de incongruencia negativa, pues no decidió en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 509 eiusdem, el cual prevé que el juez para establecer los hechos debe examinar toda cuanta prueba se haya incorporado a los autos.

Del vicio de errónea interpretación de la norma en que incurrió el a quo.
Esta Corte observa que, la representación judicial del recurrente precisó en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juez a quo incurrió en una falsa interpretación de la norma, en virtud de que al dictar su fallo interpretó erróneamente el contenido del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por considerar que la recurrente no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como era el de Asistente Ejecutivo.
En tal sentido indicó que “(…) se evidencia que la ciudadana María Goumeite Pérez desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es Asistente Ejecutivo, así pues es facultad por mandato de la propia Ordenanza, que la Cámara Municipal nombre y remueva al personal […]”
Al respecto, esta Alzada considera menester traer a colación lo decidido por el a quo con respecto a la normativa aplicable al caso de autos, el cual señaló lo siguiente:
“(…) En el presente caso se observa, que efectivamente la Administración Municipal se limitó a señalar en el acto administrativo contenido en el Oficio DPL-325/2002, que la actora fue removida del cargo de Asistente Ejecutivo, por considerar que este último era de libre nombramiento y remoción, sin indicar dentro de cuál de las categorías funcionarios de esa naturaleza estaba comprendida la recurrente, de alto nivel o de confianza, careciendo por ende el acto en comento de motivación, hecho que, a criterio de es[e] juzgador, colocó a la querellante en estado de indefensión, al impedirle conocer con exactitud los motivos que sustentaron su remoción.
En este sentido se afirma, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, mientras que los de alto nivel, dependen de su ubicación en la estructura organizativa del ente u órgano, no constando en autos que estén presentes ninguno de estos elementos, a los fines de establecer en cuál de las categorías señaladas fue encuadrada la recurrente para considerar que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues no basta como supra se indicó, que un cargo especifico sea catalogado como de alto nivel o de confianza, ya que se requiere además que este comprenda un nivel de jerarquía y de ubicación dentro de la estructura administrativa del ente u órgano, y que las funciones inherentes al mismo, según sea el caso, determinen que a ese cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, demostrando objetivamente tal condición, por constituir dicha clasificación, una excepción a la norma constitucional que prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, junto con la del personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
De tal manera, que al constituir los cargos de libre nombramiento y remoción una excepción al régimen de carrera administrativa, no puede aplicarse sobre los mismos una interpretación extensiva, sino por el contrario, restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce dentro del supuesto de la norma que lo consagra como de libre nombramiento y remoción, correspondiéndole por ende a la Administración la carga de determinar en forma específica, clara y precisa dentro de cuál de las categorías de cargos de libre nombramiento y remoción se subsume el funcionario (alto nivel o de confianza), no bastando por ello que señale de manera genérica, en el caso particular, que la actora ejercía un cargo esa naturaleza para proceder a su retiro, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción, notificado a la recurrente mediante Oficio Nº DPL-325/2002, y consecuencialmente, la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº DPL-477/2002, por haberse sustentado este último en el acto de remoción previamente declarado nulo. Así se decide. (…)”.

Ahora bien, con respecto al vicio de errónea interpretación este Órgano Jurisdiccional observa, que cuando se denuncia la existencia de tal vicio se deben expresar las razones que demuestren la existencia de la trasgresión (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-02104 de fecha 4 de julio de 2006), esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo.
Ello así, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; estableció lo siguiente:
“entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.

Igualmente, en sentencia de fecha 5 de abril de 2006 Nº 0923, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.” [Negritas de la Corte].
En tal sentido, aplicando las sentencias ut supra citadas en el presente caso, esta Corte observa que el Oficio Nº DPL-325/2002, contentivo del acto de remoción impugnado se encuentra fundamentado en la norma contenida en el numeral 11 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, el cual está referido a los cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de los cuales se encuentra el cargo de “Asistente Ejecutivo”, cargo este desempeñado por la recurrente, dentro del organismo querellado.
Así es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario 1570 del 29 de febrero de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro de la querellante, el cual establece:
“(…) Artículo 4.- Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se considerarán dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
[…Omissis…]
11).- Asistente Ejecutivo.”

Como se evidencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el cargo de “Asistente Ejecutivo”, forma parte de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, es el caso que la Administración cuando dictó el acto administrativo impugnado fundamentó su decisión en el artículo 4 numeral 11 de la referida Ordenanza, norma que de manera expresa señala la naturaleza jurídica del cargo ejercido por la recurrente dentro del ente querellado, por lo que esta Alzada considera que la decisión del a quo, al declarar que la Administración tenía la carga de determinar en forma específica, clara y precisa dentro de cuál de las categorías de cargos de libre nombramiento y remoción se subsume la funcionaria, no bastando que la actora ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción para proceder a su retiro, no tomó en cuenta la disposición expresa del numeral 11 del artículo 4 de la mencionada Ordenanza, se declara procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide.
Verificada la errónea interpretación en la cual incurrió el a-quo en la decisión impugnada, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación de la sentencia, y en consecuencia declarar su nulidad. Declarada la nulidad del fallo apelado, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Alzada pronunciarse respecto del fondo controvertido, procediendo a ello en los siguientes términos:
- De la inmotivación de la Resolución impugnada
Al respecto la representación judicial de la recurrente expresó que el acto administrativo mediante el cual removieron a su mandante carece de motivación, “pues no se expresó en él los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustentan, en contravención a lo dispuesto en los artículos 18 y 9, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo señaló que el ente emisor del acto administrativo impugnado debió exponer en este último, en forma clara y precisa los fundamentos de hecho que le sirvieron para considerar que el cargo detentado por su representada era un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza.

En lo que respecta al vicio de inmotivación -según el decir de la apoderada judicial de la parte recurrente- en el que incurrió la Administración Pública al momento de dictar la Resolución Nº DPL-325/2002, suscrito por el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante la cual se decidió “remover” a la ciudadana Dulce María Gourmeite del Cargo de Asistente Ejecutivo adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas, en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, esta Alzada estima oportuno señalar que sobre el referido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 614 de fecha 7 de marzo de 2006, caso: Cindu de Venezuela, S.A Vs. Dirección General de Aduanas, expresó:
“(…) En tal sentido, observa la Sala que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos, son mecanismos de expresión de la voluntad administrativa, los cuales poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia.
A tal efecto, dispone el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:
‘Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’.
De la norma anteriormente señalada, se desprende el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. Por lo tanto, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, todo acto administrativo deberá contener una relación sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para entenderse motivado.
En efecto, la motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, a que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa”. [Negritas de la Corte].

De la sentencia parcialmente transcrita, infiere este Órgano Jurisdiccional, que la inmotivación del acto administrativo de acuerdo a la reiterada jurisprudencia patria, deviene cuando el acto no contenga las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para llegar a determinada declaración.
Circunscritos al caso de marras, es oportuno reiterar que el acto administrativo impugnado está fundamentado en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), vigente para ese momento, que señala los cargos denominados de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, cabe mencionar que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y ante la ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000739).
Así, al estar comprendido el cargo ocupado por la recurrente dentro de la denominación de libre nombramiento y remoción, esto es, la existencia de tal denominación es expresa en una disposición legal, debe concluirse que no debe ser objeto de prueba su calificación, ya que una autoridad provista de competencia y legitimidad se ha encargado –por razones de organización y funcionamiento de la Administración- de atribuirle a dicho cargo tal carácter, por cuanto el referido artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) vigente para el momento de la remoción y retiro de la recurrente es, por consiguiente, un producto del ejercicio de las potestades discrecionales en materia de estructuración del régimen funcionarial que tiene el Organismo a su cargo. ((Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000739))
Ello así, se observa del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DPL-325/2002, mediante la cual se le notificó el 29 de abril de 2002 a la querellante la “remoción” aprobada el 22 del mismo mes y año, dictada en contra de la recurrente, se encuentra lo suficientemente motivada pues de la misma se desprende con claridad que la ciudadana Dulce María Gourmeite, quien desempeñaba el cargo de Asistente Ejecutivo adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas, fue retirada de dicho cargo en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital).
Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte determina que la Resolución impugnada no se encuentra infectada por el vicio de inmotivación señalado por la apoderada judicial de la parte recurrente, razón por la cual esta Corte desestima dicha denuncia. Así se decide.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dulce María Gourmeite Pérez contra el Consejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto fecha 2 de abril de 2008, por la abogada Daniela Medina, en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de octubre de 2007, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana DULCE MARÍA GOURMEITE PÉREZ contra el CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- se ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial
Publíquese, regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

ASV/i
Exp. Nº AP42-R-2008-000749

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________
La Secretaria,