JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-001672 El 23 de octubre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio número 08-1571, de fecha 9 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas, del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado José Heli García González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.920, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 2001, bajo el número 07, Tomo 193-A-VII, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números R.LG-05-00173 del 16 de noviembre de 2005, RLG-06-00101 del 31 de agosto de 2006 y 034 del 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la recurrente en fecha 12 de marzo de 2008, contra la decisión proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 6 de marzo de 2008, mediante la cual “negó” las medidas de amparo cautelar y suspensión de efectos solicitadas. En 6 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente. En fecha 19 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 19 de diciembre de 2007, el abogado José Heli García González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.920, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Pastissima C.A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra los actos administrativos contenidos en la Resoluciones números R.LG-05-00173 del 16 de noviembre de 2005, RLG-06-00101 del 31 de agosto de 2006 y 034 del 15 de junio de 2007, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal y por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda. El apoderado judicial de la recurrente, señaló que su representada es arrendataria desde el 31 de julio de 2001, de un inmueble ubicado en la avenida Guaicaipuro, con avenida San Marino del Municipio Chacao, quinta Moncheri, donde funciona el restaurant Pastissima. Que la Corporación Pastissima, viene funcionando en el mencionado inmueble desde hace más de cuatro años, y desde el momento en que fue ocupado el inmueble por su representada, ya existía la estructura metálica fija, formada por dos módulos de planta rectangular con columnas y techo metálicos en forma de pirámide, base rectangular, recubiertos virtualmente con tubos metálicos, formando un enrejado transparente, recubierto con lona, lo que constituye el techo destinado al área de estacionamiento del inmueble. Que desde la fecha de ocupación del inmueble, hasta el 14 de junio de 2005, fecha de la inspección efectuada por la Alcaldía de Chacao, nunca fueron notificados de las presuntas irregularidades urbanísticas alegadas por el organismo, así como tampoco, al momento de ocupar el inmueble se notificó ni a la arrendadora, ni a su representada, de la apertura de algún procedimiento o denuncia por presuntas violaciones a las normas urbanísticas. Arguyó, que al haber ocupado el inmueble durante todo ese tiempo, su representada se vio en la necesidad de reparar el techo o estructura metálica, la cual estaba deteriorada. Dichas reparaciones se efectuaron en el mes de junio de 2005, coincidiendo con la fecha de la inspección por parte de la Alcaldía. Que del texto del acta que se levantó en la inspección, se desprende que, los funcionarios no informaron, ni se discutió la construcción de la estructura metálica, y en la apertura del procedimiento administrativo de fecha 2 de agosto de 2005, se menciona como presuntas irregularidades en los trabajos de construcción, que por lo demás no fueron trabajos de construcción sino de reparación. Indicó que, esta aclaratoria tiene relevancia puesto que, en el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, se basó en la presunta construcción sobre el retiro de frente de una estructura metálica fija, siendo que nunca se construyó tal estructura, como pretende alegar la Administración, ya que lo que se estaba efectuando, eran reparaciones sobre la estructura metálica o techo ya existente. No obstante, el procedimiento en contra de su representada, culminó con la imposición de una multa y la orden de demolición de las áreas declaradas como ilegales. Además de ello, los funcionarios nunca informaron o explicaron en qué consistían los trabajos realizados, limitándose a señalar que observaron la construcción de una barra con tope de granito con forzamiento de mármol travertino, sobre retiro de frente que da hacia la avenida Guaicaipuro. Que por ello, no se entiende como posteriormente, la Administración Municipal, inició un procedimiento administrativo con fundamento en el acta de fiscalización de fecha 14 de junio de 2005, pero por la existencia de irregularidades distintas a las señaladas en dicha acta. Alegó el apoderado judicial de la recurrente, la violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe regir las actuaciones administrativas, a los fines de obtener una decisión apegada a derecho, en la cual el administrado debe tener derecho a defenderse frente a las pretensiones de la Administración, permitiéndole una participación activa en los procedimientos en que ostente el carácter de parte. Que en el caso de marras, la Administración mediante la Resolución número RLG-0500173, de fecha 16 de noviembre de 2005, determinó que las reparaciones efectuadas violentaron lo establecido en los artículos 84 y 87 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y constituyeron además infracciones graves conforme a lo previsto en el artículo 26 numerales 1 y 2, literal b, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de las Obras de Edificación, basándose en pruebas que nunca trajeron al procedimiento y que supuestamente su representada firmó en señal de conformidad, dejando por sentado que se tenía conocimiento de las presuntas irregularidades. Que la Administración, de una forma arbitraria y unilateral, tergiversó la información y lo que era una reparación lo convirtió en una construcción, para así poder encuadrar tal conducta en presuntas irregularidades o violación a las normativas urbanísticas, las cuales calificó de graves, cuando lo real era que se estaba reparando la estructura metálica que data del año 2000. Que por estas razones, es que se le violenta el derecho a la defensa a su representada, ya que se le apertura un procedimiento sancionatorio, por razones distintas a las indicadas en el acta de inspección. Aunado a lo anterior, también se le violenta su derecho a la defensa, al imputarle a su representada la transgresión del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al no precisar cuál o cuáles variables urbanas, de las allí previstas fueron violentadas por la sociedad mercantil Corporación Pastissima C.A. Alegó también, la violación del principio de tipicidad de las sanciones, previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le impusieron sanciones que no están expresamente establecidas en la Ley. Que la Administración, estableció que se cometió una infracción grave conforme a lo previsto en el artículo 26 numerales 1 y 2, literal b, sobre el retiro de frente, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, razón por la cual decidió imponer una multa por la cantidad de quince millones doscientos noventa y un mil setecientos sesenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 15.291.763,20), así como la demolición de las áreas declaradas como ilegales. Señaló, que los artículos 26, 30 y 31 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no contempla en forma alguna la sanción de demolición para castigar las denominadas infracciones graves, que fue como categorizaron las infracciones presuntamente cometidas por su representada, por lo que la sanción prevista en el punto tercero, de la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2005, no tiene asidero legal alguno, pues no se encuentra prevista en la norma invocada por la Administración como fundamento legal de tal medida. Que por ello, también se transgredió el principio de proporcionalidad, ya que además de la multa, se le aplico la sanción de demolición, aunque la última no resultaba legalmente aplicable al caso, aun cuando la Administración alegó que esto no se podía entender como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual a su decir es falso, ya que la demolición es una sanción de las más severas dentro del ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, ya que una vez ejecutada resulta irreversible. Que por todo lo anteriormente expuesto, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en sus diversas modalidades, ya que por una parte afirmó que se realizó una construcción, cuando en realidad lo que se efectuaron fueron trabajos de reparación sobre obras ya existentes; y por otra parte se sancionó a su representada con la imposición de una multa y una orden de demolición de las áreas declaradas ilegales, sin aportar elemento de prueba alguno que demostrara que se trataba de una construcción. Ahora bien, la recurrente por intermedio de su apoderado judicial, solicitó amparo cautelar de conformidad con “(…) el Artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que los actos impugnados vulneran flagrantemente derechos y garantías constitucionales de [su mandante], razón por la que se hace necesario solicitar (…) la suspensión total de sus efectos, en tanto se tramita el juicio principal de nulidad (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Citó sentencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, e indicó que “(…) en [su] caso los actos impugnados fueron dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal con la más absoluta violación del debido proceso administrativo y con violación del derecho a la defensa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “(…) el fumus boni iuris se revela prima facie al constatarse la presunción grave, real y posible de vulneración de los derechos y garantías constitucionales de [su] representada al ser propietaria de las obras objeto de multa y demolición aquí denunciados como conculcados (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, está claro que el Tribunal “(…) tiene la posibilidad real y cierta de restablecer la situación jurídica infringida, evitando con ello que [su] representada pueda sufrir daños irreparables por la definitiva, con lo cual se configura el segundo presupuesto estructural de la cautela como es el periculum in mora, además del periculum in damni, pues no cabe duda que de materializarse las sanciones de multa y demolición se le causaría un perjuicio económico de consideración a [su] representada (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal de la causa, desestimara la petición de amparo cautelar, el apoderado judicial de la recurrente, solicitó “(…) de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) que con carácter de extrema urgencia se [acordara] a favor de [su patrocinada] MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (…)”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “(…) la Ley le concede ciertas medidas para asegurar que no queden burlados esos efectos después de un proceso que podría resultar largo y difícil, en el que finalmente se le hayan concedido sus pretensiones (…)”. Que “(…) el juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares previstas en el Artículo 588 ejusdem, y además las medidas cautelares que sin estar denominadas expresamente, el Juez considere adecuadas, en tanto y cuando, hubiere fundado temor de que alguna de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y por ende, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, con el objeto de hacer cesar la continuación de la lesión (…)”. Que “Estos principios son aplicables cuando se deduce un recurso Contencioso Administrativo de Anulación conjuntamente con Amparo cautelar, sólo que, como bien lo estableció la Sala político Administrativa (…) la petición de cautela innominada, debe hacerse, como se hace en este caso, en forma subsidiaria”. Indicó que “Son entonces, tres los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de la cautela innominada a saber: El fomus boni iuris o la apariencia de buen derecho, el periculum in mora, que se manifiesta en palabras de nuestro legislador como riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo mientras que el periculum in damni, constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. (Destacado del original). Arguyó que “(…) el fumus boni iuris, lo representa la condición de afectados de [su mandante] en virtud de los actos identificados como lesivos (…) y que originaron las violaciones constitucionales aquí denunciadas. Por lo demás, el fomus boni iuris se evidencia también en el hecho de que las decisiones impugnadas están viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad”. Que “(…) por lo que concierne al periculum in mora es apreciable que la tardanza normal de desarrollo de este proceso, origina el temor fundado de que se haga casi imposible la obtención de la tutela judicial afectiva (sic) derivada de la decisión definitiva; y ello, por sí solo, hace procedente la cautela que aquí se pretende. En efecto, es justamente en estos casos cuando el poder cautelar adquiere mayor importancia, pues la inevitable tardanza en la solución de los asuntos sometidos a la autoridad de [ese] Tribunal, es contrarrestada a través de las cautelas nominadas o innominadas que, al menos durante el transcurso del proceso disminuyen el riesgo de que la justicia tardía se convierta en injusticia”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “En cuanto al periculum in damni es evidente que los derechos e intereses de [su patrocinada] se encuentran seriamente afectados, y desde luego, amenazados, habida cuenta de que los actos recurridos hacen suya la orden de demolición expresada en el pronunciamiento inicialmente recurrido en reconsideración”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Es por ello que “(…) con el presente recurso [pretenden] la nulidad absoluta de unos actos que violan abiertamente la Constitución buscándose con ello el restablecimiento de la situación jurídica infringida, la mejor forma de tutelar cautelarmente los derechos e intereses de [su] mandante es mediante la suspensión de los efectos del acto recurrido, o en su defecto, subsidiariamente, si así lo estima el órgano jurisdiccional, impidiendo que estos puedan ser afectada por la ejecución de la orden ilegal de demolición”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA DECISIÓN APELADA El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital mediante decisión de fecha 6 de marzo de 2008, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y negó la medida de amparo cautelar solicitada, así como, la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones: “(…)Visto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado JOSE HELI GARCÍA GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION PATISSIMA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 2001, bajo el Nº 07, Tomo 193-A-VII, en contra de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y revisadas como han sido las actuaciones contenidas en autos, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal lo ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Se ordena citar personalmente del presente recurso, a la ADMINISTRADORA REA C.A, parte interviniente en el procedimiento administrativo. Citar del presente recurso a la ciudadana Fiscal General de la República, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda mediante oficios acompañándosele copia certificada del recurso y de los recaudos producidos. Una vez que conste en autos las referidas citaciones, líbrese dentro de los tres (3) días de despacho siguientes el cartel previsto en el aparte 10° del artículo 21 eiusdem, a los fines del emplazamiento de los interesados y demás personas que tengan interés legítimo en el recurso, para que, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación de un ejemplar del cartel en el expediente, comparezcan y se hagan partes en el juicio. Para el caso que no se lograre la citación personal de la ADMINISTRADORA REA C.A, se acuerda incluirlo en el cartel de emplazamiento. Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en el diario “Ultimas Noticias”, de esta ciudad. Líbrense oficios. (…omissis…) Siendo la oportunidad de decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la misma y en tal sentido observa: (…omissis…) Alega la accionante que es arrendataria de un inmueble ubicado en el inmueble denominado “Moncheri” ubicado en la Avenida Guaicaipuro con Avenida San Marino del Municipio Chacao Estado Miranda. Indica, que en fecha 31 de julio de 2001 celebró contrato de arrendamiento con la Administradora REA, C.A, el cual quedó debidamente notariado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 01, Tomo 78 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, comenzando a surtir efectos desde el 1º de febrero de 2001. Señala, que desde la fecha de ocupación del inmueble hasta la inspección efectuada el 14 de junio de 2005, por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, nunca fue notificada de las presuntas irregularidades urbanísticas que alegó el referido ente, así como de la apertura de un procedimiento o denuncia de presuntas violaciones de las normas urbanísticas. Arguye que la Administración al momento de realizar la Inspección, los funcionarios no informaron, ni discutieron la construcción de una estructura metálica en la apertura del procedimiento administrativo, sin embargo todo el procedimiento administrativo se fundamenta en la presunta construcción de una estructura metálica fija formada por dos módulos de planta rectangular con columnas metálicas, siendo que no se construyó tal estructura sino que se efectuó una reparación sobre la misma. (…omissis…) Señala la recurrente, que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. (…omissis…) En el presente caso, observa el Tribunal que el accionante en amparo cautelar se circunscribe a solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la presunta violación de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual por demás constituiría un veredicto sobre el mérito de la causa. Por lo que, producir un pronunciamiento adelantado antes del desarrollo del iter procedimental sobre estas violaciones, sin lugar a dudas que, tocaría el fondo del juicio principal anticipadamente, lo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República. En tal sentido, la medida de amparo constitucional cautelar resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto resultaría producir una resolución adelantada de la materia principal debatida en este proceso. Y así se decide. Ahora bien, con relación a la medida cautelar innominada solicitada de forma subsidiaria, por la recurrente, debe indicarse que el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece: …El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…” De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de suspender temporalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos, vale decir, se enerva la eficacia material de la actividad administrativa de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: A) Cuando lo permita la Ley o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. Aunado a lo anterior, la recurrente señala en su escrito recursivo que cumple con los extremos del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto al fumus bonis iuris, indica que tal requisito lo representa la condición de afectada de la recurrente en virtud de los actos que originaros (sic) las violaciones constitucionales denunciadas, así como el hecho que las decisiones impugnadas se encuentran viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad. Por otro lado con relación al periculum in mora arguye que la tardanza del proceso origina el temor fundado que se haga casi imposible la obtención de tutela judicial derivada de la decisión definitiva. A su vez agrega que en cuanto al periculum in damni indica que es evidente que sus derechos se encuentran seriamente afectados y amenazados toda vez que los actos recurridos hacen suya la orden de demolición expresada en los actos administrativos recurridos. Sin embargo, en el presente caso observa el Tribunal que la solicitud de suspensión de efectos pretendida por la recurrente respecto a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de su acción, toda vez que la misma se circunscribe en declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos por violación de los derechos constitucionales de la recurrente, tal como se observa de los folios 25 al 28 del expediente judicial, y no constituye un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud, tal como ha sido establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que mal podría este Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Motivo por el cual y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la recurrente, en las fases procesales correspondientes, no se puede concluir que deriven de éstos la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte recurrente y así se declara. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto este Juzgado tocaría aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Y así [lo decidió].- (…)”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., ordenó que hasta tanto se dicte la ley especial que regule la jurisdicción contencioso administrativa o el reglamento especial al cual alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, son: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, es competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos de apelación que sean interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los tribunales contencioso administrativo regionales. En tal virtud y, visto que la decisión objeto del presente recurso de apelación se constituye en la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 6 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 6 de marzo de 2008, mediante la cual negó la medida de amparo cautelar, así como, la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta subsidiariamente, que buscaba la suspensión de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones número R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, que decidió “(…) PRIMERO: Declarar Ilegal el área de 24,08 m2 ubicada sobre el retiro de frente del inmueble identificado como Quinta Moncheri propiedad de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A., situado en la Avenida Guaicaipuro con Avenida San Marino de la Urbanización San Marino del Municipio Chacao Catastro actual Nro. 15-07-01-U01-014-004-011-001-000-000 (Catastro anterior 214/04-011-0000000) por constituir violación a lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 2 (respecto al retiro de frente) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estipulado como infracción grave conforme a lo previsto en el artículo 26 numerales 1 y 2 literales (sic) b (sobre retiro de frente) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación. SEGUNDO: Sancionar a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A., con Multa de BOLÍVARES QUINCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.15.291.763,20) equivalente al cómputo del área declarada ilegal, es decir, veinticuatro metros con ocho decímetros cuadrados (24,08 m2) por veintisiete (27) unidades tributarias en cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 32 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, cuyo valor de la unidad tributaria para la fecha de la detección de la infracción. 14 de junio de 2005, es de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 29.400,00); menos la rebaja del veinte por ciento (20%) por la atenuación de la responsabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numerales 3 (colaborar con las autoridades competentes al permitir el acceso voluntario del fiscal de la obra, en cuyo caso se concederá una rebaja del 10% de la multa) y 4 (firmar la notificación de la apertura del procedimiento, en cuyo caso se concederá una rebaja del 10% de la multa) ejusdem. TERCERO: Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales correspondiente a la construcción ya identificada en el punto primero realizadas en el inmueble anteriormente identificado, tal como lo establece el artículo 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, sin que por ningún motivo pueda entenderse que se trata de una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Así como también, los actos contenidos en la Resolución número R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 “(…) mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil (…) en fecha 17 de enero de 2006 (…)”, y número 034, de fecha 15 de junio de 2007, “(…) mediante el cual se declaró Inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto (…) en fecha 6 de diciembre de 2006 (…)” respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. En ese sentido, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte recurrente, en el presente juicio de nulidad. 1.- De la Solicitud de Amparo Cautelar. Observa esta Corte que la parte actora en su escrito recursivo denunció que, le fue impuesta una sanción de multa y demolición, con absoluta violación del debido proceso administrativo y del derecho a la defensa. Por su parte, el a quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto “(…) el accionante en amparo cautelar se circunscribe a solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la presunta violación de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual por demás constituiría un veredicto sobre el mérito de la causa. Por lo que, producir un pronunciamiento adelantado antes del desarrollo del iter procedimental sobre estas violaciones, sin lugar a dudas que, tocaría el fondo del juicio principal anticipadamente, lo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, como lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República. En tal sentido, la medida de amparo constitucional cautelar resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto resultaría producir una resolución adelantada de la materia principal debatida en este proceso. Y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, al respecto esta Corte, considera conveniente mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional. Por su parte, el objeto del amparo cautelar es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, siendo de naturaleza cautelar cuando es ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, tal y como ocurre en el caso de marras, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad. Bajo este contexto, deviene tempestivo puntualizar la naturaleza jurídica del amparo cautelar, para lo cual esta Corte trae a colación el texto de la sentencia N° 00402 del 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), dictada en ponencia conjunta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: “(…) Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada (…omissis…) Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares (…omissis…) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…omissis…) De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (…)”. (Negrillas de la Corte). Tal como se aprecia de la doctrina jurisprudencial parcialmente citada ut retro, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario. En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. Así las cosas, se observa que a los fines de fundamentar la solicitud cautelar el accionante denunció que el acto administrativo recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la violación del principio de tipicidad y de proporcionalidad de la sanción. En ese sentido, esta Alzada estima que, como puede deducirse de la argumentación expuesta por la parte accionante, que para analizar la presunta violación constitucional, se tendría que entrar a conocer vicios propios de legalidad de los actos administrativos impugnados, por lo que considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que no es esta la etapa procesal pertinente para un pronunciamiento respecto a la posible violación del derecho constitucional presuntamente vulnerado, sino que debe ser la sentencia definitiva la que dilucide de una manera definitiva la controversia planteada, pronunciándose acerca de la validez de la acto administrativo impugnado, por lo que, al faltar este primer requisito, debe esta Corte confirmar la decisión dictada por el Juzgado A quo. Así se decide. Determinado lo anterior, se observa que la parte recurrente, solicitó subsidiariamente en caso de no ser procedente el amparo cautelar, una medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, la cual se encuentra fundamenta con los mismos argumentos utilizados en la solicitud del amparo cautelar, por lo que en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, esta Corte entra a revisar sobre la procedencia de dicha solicitud, para así determinar si el fallo del a quo, se encuentra ajustado o no a derecho. Así se declara. 2.- De la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos. Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada subsidiariamente por el apoderado judicial de la recurrente, y a tal efecto se observa lo siguiente: El apoderado judicial de la recurrente, Corporación Pastissima C.A., solicitó que “(…) de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) que con carácter de extrema urgencia se [acordara] a favor de [su patrocinada] MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (…)”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “(…) los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de la cautela innominada a saber: El fomus boni iuris o la apariencia de buen derecho, el periculum in mora, que se manifiesta en palabras de nuestro legislador como riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo mientras que el periculum in damni, constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. (Destacado del original). Que “(…) el fumus boni iuris, lo representa la condición de afectados de [su mandante] en virtud de los actos identificados como lesivos (…)”. Que “(…) por lo que concierne al periculum in mora es apreciable que la tardanza normal de desarrollo de este proceso, origina el temor fundado de que se haga casi imposible la obtención de la tutela judicial afectiva (sic) derivada de la decisión definitiva; y ello, por sí solo, hace procedente la cautela que aquí se pretende (…)”. Que “En cuanto al periculum in damni es evidente que los derechos e intereses de [su patrocinada] se encuentran seriamente afectados, y desde luego, amenazados, habida cuenta de que los actos recurridos hacen suya la orden de demolición expresada en el pronunciamiento inicialmente recurrido en reconsideración”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, el iudex a quo estableció que “(…) en el presente caso [observó ese] Tribunal que la solicitud de suspensión de efectos pretendida por la recurrente respecto a los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, Nº R-LG-06-00101, de fecha 31 de agosto de 2006 y Nº 034, de fecha 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de su acción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) mal podría [ese] Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Motivo por el cual y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la recurrente, en las fases procesales correspondientes, no se puede concluir que deriven de éstos la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte recurrente y así se declara. En tal sentido, la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto [ese] Juzgado tocaría aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Y así [lo decidió]”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: Se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio. Aunado a lo anterior, observa esta Corte, que lo correcto era solicitar en el presente proceso la suspensión de los efectos del acto administrativo, tal y como lo prevé el artículo 21, numeral 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En el caso de autos, la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para “(…) la suspensión de los efectos del acto recurrido, o en su defecto, subsidiariamente, si así lo estima el órgano jurisdiccional, impidiendo que estos puedan ser afectada por la ejecución de la orden ilegal de demolición”, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual, resultaría en principio improcedente tal solicitud. No obstante lo anterior, y a pesar que la medida fue solicitada por la recurrente fundamentalmente de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud, esta Corte considera necesario revisar su procedencia. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano). El aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. Como puede observarse de la norma precedentemente transcrita, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia expresamente establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar, en cualquier estado y grado del proceso, las medidas cautelares que estimen necesarias a los fines de resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, ello a los fines de garantizar las resultas del juicio, con la salvedad de que dichas medidas no comporten un pronunciamiento preliminar sobre la sentencia definitiva. Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). Ahora bien, sorprende a esta Corte la explicación del a quo para negar la medida, bajo el argumento de que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría realizar un análisis que conllevaría a un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, razón por la cual la declara improcedente pero sin estudiar si cumple o no con los requisitos. En efecto, en el análisis de toda pretensión cautelar, el juez debe necesariamente estudiar preliminarmente el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se peticionó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de garantizar la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad. Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original, por lo que en estos casos, el fondo no se prejuzga no por imposibilidad o prohibición legal de hacerlo, sino para no anticipar plena e irreversiblemente el contenido de una sentencia que en ese momento procesal es, en principio (aunque puede no serlo), desconocido, y porque hay que garantizar que se puedan desplegar, por las partes los medios de defensa que se estimen convenientes para hacer vales sus derechos (Vid. JIMENEZ PLAZA, Carmen. El Fomus Boni Iuris, Un Análisis Jurisprudencial, La imposibilidad de entrar a conocer el fondo del asunto en el incidente cautelar. La tímida Superación de la prohibición de Examinarlo, año 2005, pág. 61, editorial iustel, Madrid). En consecuencia, esta Alzada considera, que el iudex a quo debió analizar si se cumplían o no los requisitos de procedencia de la medida cautelar, y no negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo. Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia para esta Corte pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas innominadas. En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Lo anterior tiene sentido, ya que, si la apariencia del presunto buen derecho del recurrente busca la protección cautelar ante una eventual violación de una norma procedimental, para fraudulentamente buscar convalidar la violación de derechos sustantivos que afecten a la colectividad perturbando el interés y orden público, estos no deben ser susceptibles de consentimiento o convalidación por el Juez, ya que hay algo que se opone a este juego de los intereses particulares, y no es otra cosa que los intereses colectivos y la propia seguridad jurídica, motivo por el cual se debe ponderar al momento en que se encuentren en conflicto derechos del particular, con derechos fundamentales de la colectividad, o con bienes y valores constitucionalmente reconocidos, para saber reconocer el límite para otorgar una protección, de allí que se hable no sólo de la actuación ilegal de la administración, sino también de la apariencia de un derecho legítimo y legal por parte del recurrente. Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso, puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003). Establecidas las pautas de valoración de los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar, observa esta Corte, que en el caso de marras la recurrente basó su solicitud en la presunta violación del derecho al debido proceso, por cuanto le fue violentado a su decir el debido procedimiento por ausencia total de este, el principio de proporcionalidad de la sanción y de tipicidad; razón por la cual, en aras de realizar un análisis concatenado, exhaustivo y ordenado de los distintos pedimentos, esta Alzada procede a continuación a explanar brevemente el contenido de lo que se entiende como debido proceso, para después estudiar cada una de las denuncias hechas por la parte recurrente. Al respecto, es de advertir que, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo, ya que involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, y el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión número 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente. “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material. Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, esta Corte pasa de seguidas, a pronunciarse sobre cada una de las denuncias, a los fines de determinar si existe alguna de las violaciones alegadas. 2.1 De la Ausencia Total de Procedimiento. Alegó el apoderado judicial de la recurrente, la violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe regir las actuaciones administrativas, a los fines de obtener una decisión apegada a derecho, en la cual el administrado debe tener derecho a defenderse frente a las pretensiones de la Administración, permitiéndole una participación activa en los procedimientos en que ostente el carácter de parte. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia número 01131, de fecha 24 de septiembre de 2002, caso Luis Enrique Vergel contra el Ministerio del Interior y Justicia, lo que debía entenderse por ausencia total del procedimiento, y al respecto señaló lo siguiente: “Esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio”. Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte ha podido constatar, de los documentos aportados por el solicitante del amparo cautelar, que los actos administrativos cuya suspensión se solicita, tienen su fundamento en la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario número 4552 de fecha 3 de junio de 2003, del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual prevé en su Titulo II, Capitulo I, todo lo relativo al procedimiento administrativo para proceder a la fiscalización de obras. De igual forma se observa que, en fecha 14 de junio de 2005 se ordenó y se llevó a cabo la fiscalización sobre el inmueble ocupado por la parte recurrente en el presente proceso, tal y como se evidencia de los folios cuarenta y uno (41) y cuarenta y dos (42), del expediente judicial. Asimismo, en fecha 02 de agosto del 2005, se apertura un procedimiento sancionatorio, el cual fue notificado a los interesados en fecha 4 de agosto, y sus descargos fueron presentados el 18 de agosto del mismo mes y año, lo cual ha sido admitido por el propio recurrente en su escrito recursivo. Lo anterior trajo como consecuencia, que en fecha 16 de noviembre de 2005, se le impusiera a la Corporación Pastissima, la Sanción de multa y la correspondiente orden de demolición, la cual fue notificada en fecha 12 de diciembre de 2005, tal y como se desprende de los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y dos (52), ambos inclusive, lo cual permite a esta Corte determinar, en forma preliminar y sin que se prejuzgue sobre el fondo de la causa, que se llevó a cabo el procedimiento establecido en la ordenanza citada ut supra. Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la accionante, pues no se desprende al menos prima facie de la probanza aportada por el recurrente, la violación o amenaza de violación del derecho alegado como conculcado en el recurso, ya que el administrado participó en un procedimiento administrativo previo a la formación del acto cuya nulidad se solicita, por lo que mal podría otorgar este Órgano Jurisdiccional dicha cautelar, por el alegato de violación al debido procedimiento. Así se declara. 2.2 De la violación al Principio de Tipicidad de la Sanción. Indicó la sociedad recurrente, que la Administración, de una forma arbitraria y unilateral, tergiversó la información y lo que era una reparación lo convirtió en una construcción, para así poder encuadrar tal conducta en presuntas irregularidades o violación a las normativas urbanísticas, las cuales calificó de graves, cuando lo real era que se estaba reparando la estructura metálica que data del año 2000. Aunado a lo anterior, también se le violenta su derecho a la defensa, al imputarle a su representada la transgresión del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al no precisar cuál o cuáles variables urbanas, de las allí previstas fueron violentadas por la sociedad mercantil Corporación Pastissima C.A. Que por ello, denuncia la violación del principio de tipicidad de las sanciones, previsto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le impusieron sanciones que no están expresamente establecidas en la Ley, específicamente lo que a su entender supone la sanción de demolición. En cuanto al Principio de Tipicidad, esta Corte observa que, la garantía de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas exige la existencia previa de una norma legal que, por una parte, tipifique como infracción la conducta que se pretende castigar (principio nullum crimen sine lege), y de otro lado, establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta (principio nulla poena sine lege); sin embargo, dicho principio sólo se entiende cumplido, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, cuando los preceptos jurídicos sancionatorios preexistentes (lex previa) permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción (vid. sentencia del 29 de abril de 2003, caso: Margarita Farías Rodríguez). A este requisito de certeza responde el principio de tipicidad –inherente al principio de legalidad de las infracciones-, el cual obliga a que la conducta concreta sancionable sea determinada previamente, en forma clara, por la norma creadora de las infracciones y sanciones administrativas, mediante una descripción específica y precisa de la conducta y del contenido material de la sanción, así como de la correlación entre unas y otras (cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 2001, p. 385). Ahora bien, en el Derecho Administrativo Sancionatorio, ciertamente, el principio de tipicidad no tiene la misma rigidez que en el ámbito penal, cuando se permite que el propio legislador, en una norma en la que la conducta prohibida no se recoge íntegramente, delegue a otras normas la regulación de algunos elementos que completen la descripción del ilícito administrativo; no obstante, su aplicación con ciertas matizaciones, debe siempre respetar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, uno de cuyos atributos es precisamente, conforme al artículo 49, cardinal 6 de la Constitución de 1999, la garantía de tipificación legal de las infracciones y sanciones. La matización que se acepta respecto a la aplicación de tal principio, permite, solamente, que las descripciones genéricas de las conductas sancionables a las que acuda el legislador para dejar a la Administración la determinación de ciertos aspectos de las mismas, exige, evidentemente, que se establezca en la ley cuál es esa conducta, es decir, que se tipifique, delimitando claramente el ámbito normativo conferido a la Administración, con el propósito de que las normas que esta dicte mantengan su regulación dentro de los parámetros o límites impuestos, vale decir, el reenvío será admisible siempre que sea expreso, que esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma, que la norma señale la sanción y contenga el núcleo esencial de la prohibición y que, además, proporcione la necesaria certeza para precisar suficientemente la conducta prohibida. De allí que el principio de tipicidad, es definido como “la descripción legal de una conducta específica, a la que se conectará una sanción administrativa. La tipicidad es un mandato que deriva del principio de legalidad, que prohíbe la imposición de sanciones por simple analogía o por mayoría de razón, que no estén decretadas por una ley exactamente aplicable al ilícito de que se trate. Por tanto, no sólo la infracción debe estar prevista en la norma, sino también, la sanción. (E. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 9ª ed., 2004, vol. 2º, pp. 177). Por ello se habla de tipicidad en la infracción abierta, que surge cuando la autoridad sancionadora tiene la obligación de investigar las conductas irregulares de las que tenga conocimiento, por lo que de contar con elementos que le permitan formular una imputación al sujeto activo, debe tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos e identificar la norma vulnerada con ese actuar, así como las consecuencias jurídicas de dicha infracción. Posteriormente, surge la llamada tipicidad en la infracción cerrada, ya que una vez acreditada la infracción cometida por un particular y su imputación subjetiva (conducta y situación del infractor en la comisión de la falta), la autoridad procederá a la determinación de la sanción y si ésta establece un mínimo y un máximo, a graduar o individualizar la que corresponda de acuerdo con la ley. Establecido lo anterior, advierte la Corte que, el artículo 87 de la Ley de Ordenación Urbanística sobre Construcciones Ilegales, establece al respecto, lo siguiente: “Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación. 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6.- La altura prevista en la zonificación. 7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno”. Por su parte, el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Fiscalización, establece lo siguiente: “Artículo 26: Son infracciones graves: 1) La realización de obras o construcciones sin la notificación de inicio de obra; 2) La realización de obras o construcciones que constituyan incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, siendo estas las siguientes: (…omissis…) b) El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colidan con el terreno (…)”. Lo anterior, se trae a colación a los fines de evidenciar que las infracciones previstas en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, tiene su origen en lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y el caso de autos esta Corte pudo constatar que, riela al folio cuarenta y dos (42) del presente expediente, orden de fiscalización y acceso a la obra de fecha 14 de junio de 2005, la cual se libró de conformidad con el artículo 8 de la citada Ordenanza, igualmente, en el folio cuarenta y tres (43) consta copia del acta de fiscalización de la misma fecha, en la cual se dejó constancia de que se observaba “(…) construcción de una barra con tope de granito con forramiento de mármol travertino sobre retiro de frente que da hacia la Av. Guaicaipuro así mismo se les pidió la Notificación de inicio de Obra la cual manifestaron no poseer (…)” (Subrayado de esta Corte). Esto trajo como consecuencia, en fecha 02 de agosto del 2005, se apertura un procedimiento sancionatorio, el cual fue notificado a los interesados en fecha 4 de agosto, y sus descargos fueron presentados el 18 de agosto del mismo mes y año, por lo que, en fecha 16 de noviembre de 2005, se le impuso a la Corporación Pastissima, las Sanción de multa y la correspondiente orden de demolición, la cual fue notificada en fecha 12 de diciembre de 2005, tal y como se desprende de los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y dos (52), ambos inclusive, lo cual ha sido admitido por el propio recurrente en su escrito recursivo. Por lo anterior se observa, que de la revisión prima facie de las normas que rigen estos procedimientos, no encuentra esta Corte, indicios serios de violación al principio de tipicidad por la imposición de la sanción por una infracción grave, puesto que en apariencia se cumplieron con todos los requisitos para su imposición, ya que la violación de las variables urbanas en cuanto a los retiros de frente, están tipificadas tanta en la Ley de Ordenación Urbanística, como en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Fiscalización, como causales para ser sancionadas con multa como infracciones graves, motivo por el cual, se encuadra perfectamente las actuaciones que denuncia la administración como violatorias del orden urbanístico, con el supuesto de hecho previsto en la norma para la imposición de una multa. Así se declara. Ahora bien en cuanto al argumento que la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Fiscalización, no contempla en forma alguna la “sanción” de demolición para castigar las infracciones graves, que fue la forma en la cual fue categorizada las infracciones presuntamente cometidas por su representada, razón por la cual se vulnera el principio de la tipicidad de la sanción administrativa. Este Órgano Jurisdiccional observa que, en el artículo 41, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Fiscalización, se prevé que “Las operaciones para restablecer el orden urbanístico infringido consistirán en la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente o en las reconstrucciones a las que haya lugar según el caso”, lo cual le fue notificado a la recurrente en la Resolución número R-LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, en el punto tercero del mencionado acto administrativo “(...) Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales correspondiente a la construcción ya identificada en el punto primero realizadas en el inmueble anteriormente identificado, tal como lo establece el artículo 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, sin que por ningún motivo pueda entenderse que se trata de una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…)”. Ahora bien, debe precisar esta Corte que a los fines de la Resolución Administrativa Número R.LG-05-00173, de fecha 16 de noviembre de 2005, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, será objeto de análisis dos consecuencias jurídicas, a saber: la orden de demolición de la construcción, y la orden relativa al pago de una multa la cual será analizada en el punto ulterior que se refiere a la supuesta violación del principio de proporcionalidad. Establecido lo anterior, esta Alzada observa que tal como lo señala la doctrina española, la vulneración del ordenamiento jurídico puede dar lugar a distintas consecuencias, que pueden clasificarse en dos categorías distintas: a) la imposición de una sanción, si aquella vulneración está tipificada como infracción, y b) la restauración del orden jurídico perturbado (mediante, por ejemplo, como sucede en el caso de marras, la demolición de una obra) (Vid. NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1994, p. 93). De allí que el carácter represivo no puede ser mal entendido en el sentido que toda actividad que ocasione una carga al administrado es una sanción. Como lo pone de relieve el autor Sánchez Morón: “No toda medida o acto de gravamen que la Administración puede adoptar como consecuencia de una vulneración del orden jurídico es una sanción administrativa” (Vid. SÁNCHEZ MORÓN, op. cit., p. 652). O como lo recalca Rebollo Puig: “En el Derecho Administrativo Sancionador se implican aspectos distintos no incluibles todos ellos en las diversas materias conforme a idénticos criterios. Por lo pronto urge depurar el concepto mismo para excluir de él las falsas sanciones y, consiguientemente, todo el régimen jurídico de otras medidas administrativas igualmente gravosas pero de naturaleza no propiamente represiva” (Vid. REBOLLO PUIG, Manuel (1990). Derecho administrativo sancionador de las Comunidades Autónomas. Revista andaluza de administración pública, N° 2, p. 42). Por su parte, Martín-Retortillo Baquer afirma que: “En unos tiempos de desregularización administrativa –de forma que se estima positivo que la Administración reduzca y aminore sus intervenciones– es lógico que la constatación de incumplimientos y la apreciación de que no se respetan las reglas del juego hayan de provocar medidas contundentes que no por eso sean sanciones” (VID. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (1991). Las sanciones administrativas en relación con la defensa de los consumidores con especial referencia a la publicidad de las mismas. Revista de Administración Pública, N° 126, p. 155). De manera que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas implican una carga para el individuo, pero ello no es un indicador de que se trate del ejercicio del poder punitivo sobre él, ya que en el ordenamiento jurídico existen diversas consecuencias jurídicas muy similares a la sanción administrativa, que se rigen por diversos regímenes jurídicos, como puede ser el caso de las medidas de suspensión o paralización de las obras y en la reposición, restauración de la obra a su estado anterior, no tienen naturaleza de sanción y, en consecuencia, su índole de medidas de defensa y garantía de la legalidad consienten e incluso hacen deseable tal reforzamiento del mantenimiento de dicha legalidad. No basta, pues, la sola pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo. (VID. NIETO GARCÍA, Alejandro (2005). Derecho Administrativo Sancionador, 4ª ed. (p. 197). Madrid: Tecnos). En ese orden de ideas, resulta necesario destacar que la Administración, al momento de iniciar el procedimiento en sede administrativa y consecuencialmente al momento de dictar el acto objeto de impugnación, en el acta de inspección, que riela al folio cuarenta y uno (41) del presente expediente, el funcionario encargado de realizar la fiscalización, le solicitó en su oportunidad la notificación de inicio de la obra, la cual, no fue entregada por no poseerla, tal y como fue admitido por el propio encargado del local, sin que hasta la fecha conste en este expediente, dicha notificación, la cual es un requisito exigido en el artículo 84 de la Ley de Ordenación Urbanística. Igualmente tampoco encuentra esta Alzada, dentro de los autos, la autorización, o cualquier otro documento que haga presumir que existen indicios de que dicha construcción o reparación estaba consentida y que contaba con los permisos correspondientes, y además de ello, que la misma existía para el momento de la inspección por parte de la Alcaldía. Asimismo, observa esta Corte que en ninguna oportunidad la sociedad recurrente esgrimió argumento alguno relativo a la legalidad o ilegalidad de tales construcciones, evidenciándose al contrario que la Administración Municipal llevó a cabo todas las actuaciones pertinentes para determinar la ilegalidad de las mismas, conforme a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a la Ordenanza respectiva, resolviendo en el acto administrativo recurrido con relación a la orden de demolición, pero no como una sanción prevista en el artículo 30 de la ordenanza, la cual indudablemente no se encuentra presente con tal carácter, puesto que la demolición no es propiamente una sanción, y la misma no es sino una consecuencia lógica de la ilegalidad de una construcción, criterio que ha sido reiterado en otras oportunidades por esta Corte Segunda (Vid. sentencia 2008-1104, de fecha 18 de junio de 2008, caso: HJALMAR JESÚS GIBELLI GÓMEZ Vs. LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA), en virtud de la naturaleza de la protección que aquí se persigue, donde no sólo se tutelan los intereses de los particulares de modo individualizado sino en ponderación y perfecta armonía con los intereses colectivos o públicos, lo cual prima facie, y de los elementos con los cuales cuenta esta Corte no ha podido desvirtuar la recurrente,. Por los anteriores razonamientos, esta Alzada debe concluir que la empresa recurrente, no demostró el fumus boni iuris, en el caso específico de las denuncias de violación al principio de tipicidad de la sanción. Así se declara. 2.3 De la violación al Principio de Proporcionalidad de la Sanción Administrativa. En cuanto a esta denuncia, la sociedad mercantil Pastissima C.A., alego que la Administración estableció que se cometió una infracción grave conforme a lo previsto en el artículo 26 numerales 1 y 2, literal b, sobre el retiro de frente, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, razón por la cual decidió imponer una multa por la cantidad de quince millones doscientos noventa y un mil setecientos sesenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 15.291.763,20), así como la demolición de las áreas declaradas como ilegales. Que por ello, también se transgredió el principio de proporcionalidad, ya que además de la multa, se le aplico la sanción de demolición, aunque la última no resultaba legalmente aplicable al caso, aun cuando la Administración alegó que esto no se podía entender como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual a su decir es falso, ya que la demolición es una sanción de las más severas dentro del ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, ya que una vez ejecutada resulta irreversible. Ahora bien, esta Corte con fundamento en la línea interpretativa expuesta por este Tribunal con anterioridad en la motiva del presente fallo y, una vez establecido como hecho determinante a los fines de la adopción del acto recurrido por parte de la Autoridad Administrativa el carácter de ilegalidad de las construcciones desplegadas por los recurrentes, precisa que la naturaleza jurídica de la multa representa la sanción impuesta por el Ente recurrido en ejercicio de las potestades sancionatorias propias de la Administración Pública. Al respecto, observa que el acto administrativo recurrido establece en el resuelve segundo, lo siguiente: “(…) Sancionar a la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A., con Multa de BOLÍVARES QUINCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.15.291.763,20) equivalente al cómputo del área declarada ilegal, es decir, veinticuatro metros con ocho decímetros cuadrados (24,08 m2) por veintisiete (27) unidades tributarias en cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 32 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, cuyo valor de la unidad tributaria para la fecha de la detección de la infracción. 14 de junio de 2005, es de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 29.400,00); menos la rebaja del veinte por ciento (20%) por la atenuación de la responsabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numerales 3 (colaborar con las autoridades competentes al permitir el acceso voluntario del fiscal de la obra, en cuyo caso se concederá una rebaja del 10% de la multa) y 4 (firmar la notificación de la apertura del procedimiento, en cuyo caso se concederá una rebaja del 10% de la multa) ejusdem. (…)” (Destacado y mayúsculas del original). Ello así, aprecia esta Alzada que la multa objeto del presente análisis ordenó el pago de la cantidad de quince millones doscientos noventa y un mil setecientos sesenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 15.291.763,20), que resultó del equivalente al cómputo del área declarada ilegal, es decir, veinticuatro metros con ocho decímetros cuadrados (24,08 m2) por veintisiete (27) unidades tributarias, cuyo valor para la fecha de la detección de la infracción 14 de junio de 2005, era de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 29.400,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2, del artículo 32 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que establece lo siguiente: “Artículo 32. Las infracciones urbanísticas se sancionaran en función de su clase con multa, de la siguiente manera (…Omissis…) 2.- Las infracciones se sancionaran con multa de veintisiete unidades tributarias (27 U.T) por mt2 del área declarada ilegal;(…)”. Con relación a este particular, debe esta Instancia Jurisdiccional asentar en primer término que en el caso en concreto la orden de demolición constituyó la forma concebida por la Administración -sobre la base de lo establecido en el artículo 42 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación - para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mientras que la multa se erige como la sanción interpuesta por la Municipalidad, soportada en el numeral 2, del artículo 32 de la Ordenanza anteriormente referida, por lo que, esta Corte reitera que la demolición no es una sanción. Ahora bien, considerando la naturaleza jurídica de cada una de las consecuencias contenidas en la Resolución recurrida, debe esta Corte realizar las siguientes observaciones: Entre los principios de estricta observancia en materia de Derecho Administrativo Sancionador encontramos el principio de proporcionalidad, que ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deban ser acordes con el supuesto de hecho de que se trate, ya que se exige que la Administración en aquellos casos donde tenga que fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, aprecie previamente la situación fáctica y atienda al fin perseguido por la norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en concordancia con el criterio jurisprudencial que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 01202 de fecha 3 de octubre de 2002, caso: ASERCA AIRLINES, C.A. vs. Ministro de Infraestructura. Asimismo, encontramos que el aludido principio permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental (Vid. Casado Ollero citado por Moreno J., “La Discrecionalidad en el Derecho Tributario”, Editorial Lex Nova, Madrid, España, 1998, pp. 56, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de febrero de 2007). En la sentencia ut supra referida, se planteó citando al autor MARIENHOFF M. (“Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Abeledo Perrot, Tomo IV, 1965, pp. 510-511) que no pueden existir sanciones de carácter confiscatorio, pues una multa, cualquiera fuera su especie, de exagerado monto -que bien puede implicar por ello un supuesto de exceso de punición- resulta irrazonable, derivando de esto su eventual inconstitucionalidad; de lo que se desprende que la prohibición de confiscatoriedad, funge del principio inherente a la determinación de las multas que supone un esquema de adecuación entre infracciones y penas de acuerdo al cual, no se debe exceder de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad, para lograr la preservación de los intereses generales (Vid. PEÑA SOLÍS, José, “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2005, pp.185). Por lo anterior, se debe concluir que el principio de proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que debe existir razonabilidad en la valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión. El procedimiento para llegar a dicho resultado debe resultar de la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, la necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Dicho medio se considera adecuado cuando mediante él puede lograrse el resultado deseado; es indispensable o necesario cuando no existe otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menor incidencia en el derecho de los afectados, y por último la proporcionalidad en sentido estricto, implica que los medios elegidos deban mantenerse en una relación razonable con el resultado perseguido, lo que supone la exigencia de armonizar el sacrificio, adecuado e indispensable, que crea para el particular, con el beneficio que este genera para la colectividad. Bajo el marco doctrinario y jurisprudencial anteriormente expuesto, observa este Órgano jurisdiccional que en el caso de marras, la determinación de la multa realizada por la Administración Municipal en el acto recurrido, se realizó conforme a los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pudiendo colegirse que, la Administración Municipal determinó la materialización de la violación de las variables urbanísticas contenidas en los numerales 4 y 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 numerales 1 y 2, literal b, de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por lo que calculó la multa de conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 2, de la ordenanza, citada anteriormente, y consecuencialmente acordó la demolición total de las construcciones ilegales como un restablecimiento de la situación jurídica infringida, carácter este sobre el cual ya esta Alzada se pronunció precedentemente, lo que en principio y salvo que en el juicio principal se demuestre lo contrario, hace presumir a esta Corte prima facie que la actuación de la Administración Municipal estaría conforme a Derecho, puesto que estableció la sanción concerniente en el pago de la multa conforme a la normativa previa que regula en forma expresa el supuesto de hecho acaecido en el presente caso, respetando por tanto el principio de legalidad, sobre la base a su vez de los principios de libertad (regla general de licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a qué atenerse), tomando en consideración el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, con sus tres subprincipios establecidos doctrinariamente, por lo que a juicio de esta Corte, desvirtúa los alegatos hechos a este respecto por la sociedad recurrente. Así se declara. Ahora bien, en cuanto al alegato de que con la multa “(…) se le causaría un perjuicio económico de consideración a [su] representada (…)”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a esta solicitud, esta Corte considera oportuno traer a colación lo establecido en cuanto a la imposición de multas por parte de los respectivos Órganos Administrativos, por la pacífica y retirada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) que: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte). Es decir, el fomus bonis iuris no puede traducirse en la simple expectativa de dificultad en recuperar las erogaciones económicas que se originan en virtud de una multa o sanción administrativa, dado que la eventual recuperación de dicha erogación no es imposible o inejecutable, ya que siempre existirá la posibilidad de reintegro de dicha cantidad en caso de que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo, razón por la cual, mal podría este Órgano Jurisdiccional suspender los efectos de un acto perfectamente reversible. Así se declara. Por los anteriores razonamientos, esta Alzada debe concluir que la empresa recurrente, no demostró el fumus boni iuris, en el caso específico de las denuncias de violación al principio de proporcionalidad de la sanciones administrativas. Así se declara. Estudiadas como fueron por esta Corte, todos los alegatos esgrimidos por la representación legal de la sociedad mercantil Corporación Pastissima, C.A., es forzoso para esta Alzada concluir que la empresa recurrente, no demostró el fumus boni iuris, ello así, resulta inoficioso verificar el posible riesgo de inejecución del fallo, por cuanto una vez que no se ha comprobado el fumus bonis iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior. (Vid. Sentencia N° 2002-0808 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A). Así se decide. En razón de los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada debe declarar sin lugar la apelación ejercida, y confirma con las precisiones realizadas la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de marzo de 2008, que declaró la improcedencia del amparo cautelar así como de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. VI DECISIÓN Con base en las motivaciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: 1.-SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Heli García González, en su carácter de apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN PASTISSIMA C.A., contra la sentencia del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó la medida de amparo cautelar, así como la medida cautelar de suspensión de los efectos, de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones números R.LG-05-00173 del 16 de noviembre de 2005, RLG-06-00101 del 31 de agosto de 2006 y 034 del 15 de junio de 2007, respectivamente, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA en los términos aquí expuestos la sentencia del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 6 de marzo de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) días del mes de ____________ de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2008-001672 ERG/008 En fecha _______________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________. La Secretaria.