TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000492
El 28 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/1150 de fecha 25 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS DE LA CRUZ COMINGEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.660.807, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de octubre de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 8 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 16 de enero de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en la cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que el 2 de enero de 2007, cuando su representado se encontraba de reposo en la segunda compañía del destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional se le trató de imputar la falta grave de permanencia arbitraria fuera del cuartel y establecimiento militar.
Indicó que una vez iniciada y concluida la investigación administrativa, el día 28 de marzo de 2007, es sometido a un Consejo de Investigación el cual –según sus dichos- no estaba integrado por los miembros que establece la directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, de fecha 1º de abril de 2004 que rige los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional.
Expuso que el día 16 de octubre de 2007, es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9496 de fecha 11 de julio del mismo año, mediante el cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Alegó que la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de su representado, así como tener la asistencia jurídica y ejercer su derecho a la defensa.
Arguyó que consta a los folios 20, 21, 22, 23 y 24 del expediente administrativo la notificación de investigación administrativa, la citación en calidad de testigo y el acta de entrevista, en la primera se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa y cuando saca el cómputo entre la notificación y el acta de entrevista se aprecia que faltaban dos (2) días para que culminara el lapso que le concede la Ley para ejercer su derecho a la defensa aunado al hecho cierto que no se le permitió la presencia de un abogado de su confianza.
Señaló que el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9496 de fecha 11 de julio de 2007, encuadra la conducta de su representado en los numerales 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cayendo la Administración en una errónea apreciación de los hechos, ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado que el querellante permaneció ese día fuera de las instalaciones militares, en las cuales se encontraba cumpliendo un reposo médico.
Adujo, que lo que se demostró durante la investigación administrativa fue que no se encontraba durmiendo en su cama, en ningún momento se estableció, o persona alguna vio, que salió o entró de las instalaciones militares saltando algún muro o cerca, si lo hubiese hecho sería por la puerta principal y el efectivo de guardia debió anotar la novedad.
Sostuvo que las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la administración para pasar a situación de retiro por medida disciplinaria a su representado, se basa en un falso supuesto, vicio que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad, que en efecto las faltas que injustamente se le atribuyen al Distinguido (GN) Jesús de la Cruz Comingez, no encuadran en la manera como se narran los hechos en el acto administrativo cuya nulidad se solicita.
Manifestó el apoderado judicial del recurrente que en el acta de Consejo Disciplinario Nº CR7-D78-001, celebrado contra su mandante el día 14 de febrero de 2007, se observan vicios que afectan la validez del Consejo, vicios que -a su decir- acarrean la nulidad del mismo y todos los actos posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, tales como que al momento de celebrarse el ya mencionado Consejo Disciplinario no se encontraba presente el comandante de pelotón, así como tampoco se pudo acompañar por un abogado de su confianza.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional de Venezuela Nº GN-9496 de fecha 11 de julio de 2007, notificada el 16 de octubre del mismo año, y se ordene al Ministerio de la Defensa la reincorporación a la jerarquía de distinguido de ese componente militar así como el pago de los sueldos y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacional.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 9 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, identificados anteriormente, contra la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Mediante la presente querella el actor pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN -5279 de fecha 11 de julio de 2007, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria.
En primer lugar el querellante alegó que el Consejo Disciplinario celebrado el día 28 de marzo de 2007 no estaba integrado por los miembros que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004, que regula la materia, pues no asistió el Comandante de Pelotón. Al efecto se observa:
Corre inserta a los folios 07 al 10 del expediente administrativo, el Acta del Consejo Disciplinario, de la cual se desprende que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Comandante del Regional Nº 7; Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7, Jefe de la División de Personal del CR-7, Comandante del Destacamento Nº 78, Comandante de la 2da Compañía D-78, Sargento Adjunto del CR-7, Consultora Jurídica del Comando Regional 7, y el recurrente (Efectivo Encausado). Ahora bien, la representante de la parte querellada aduce que el Comandante de Pelotón estaba representado por el Comandante de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78, evidenciándose de los autos que el actor pertenecía a este Destacamento, por lo que a consideración de este Juzgado ello no es susceptible de anular el acto administrativo impugnado, mas aún cuando dicho Consejo Disciplinario no decide, sino solo emite una recomendación, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
En cuanto a la violación del lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, por cuanto faltaban 2 días para vencerse el lapso que prevé la norma para su comparecencia, y por no permitírsele la asistencia de un abogado, se observa, que en fecha 3 de enero de 2007 el actor fue notificado de la apertura de la averiguación disciplinaria, indicándosele que se requería de su comparecencia el día 17 de enero de 2007 a las 10:00 p.m., asimismo se le indicó que al momento de la entrevista podía hacerse acompañar de un profesional del derecho (folio 20 expediente administrativo); compareciendo el recurrente a rendir su declaración el día fijado, haciendo uso de su derecho a la defensa, y si bien declaró sin la asistencia de un abogado, esta es una garantía constitucional consagrada en el numeral 1º del artículo 49, la cual es potestativa del administrado (folios 26 y 27 del expediente administrativo). Por tanto se desecha el alegato en cuestión, y así se decide.
El actor alega el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto hubo una errónea apreciación de los hechos, toda vez que ciertamente no estaba durmiendo en su cama mas no se encontraba fuera de las instalaciones militares. Al efecto se observa:
El actor fue pasado a retiro de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional en concordancia con el artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, por haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 2 y 32, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales b) y c), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en virtud que el día 2 de enero de 2007 el C2 Aguilera Guerra Luis, en las revistas efectuadas durante el primer turno de ronda, detectó que el recurrente no se encontraba en las instalaciones del Cuartel, ya que observó que no estaba durmiendo en su cama.
Ahora bien, se observa de las actas y documentos que conforman el expediente administrativo, que los elementos probatorios que conllevaron a la convicción de que el accionante se ausentó del Cuartel, incurriendo en la falta grave de permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar, están referidos a las declaraciones de: Nelson Rafael Teran (sic) Rodríguez (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien se encontraba ese día de supervisor y constató que a las 23:35 horas el recurrente no se encontraba en su dormitorio (folios 45 y 46); Fabio José Acosta Velásquez (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien paso revista en las instalaciones y no vio al recurrente (folios 41 y 42); José Luis Aguilera Guerra (plaza del Primer Pelotón de la 2da Compañía del Destacamento Nº 78) quien alega que recibió el turno a las 21:00 horas y se percato que la cama del actor se encontraba vacía (sic) (folios 38 y 39); Jesús Guillermo Febres (Cabo Primero) alega que paso revista a las 03:15 a.m. y la cama del recurrente estaba vacía (sic), y que a las 06:20 horas comunican que el recurrente se encontraba en su cama (folios 30 y 31).
No obstante, ninguno de los testigos afirma que el accionante haya salido de las instalaciones del cuartel, por el contrario uno de ellos manifestó que no tenía idea de como pudo salir, ya que la puerta del cuartel siempre permanece vigilada por el ronda o por el rondín cuando éste va a pasar revista a las instalaciones.
Visto todo lo anterior a consideración de este Juzgado no esta demostrado el hecho imputado al accionante, esto es, que se haya ausentado de las instalaciones del cuartel, y si bien no se encontraba durmiendo en su cama hasta altas horas de la noche, dicha conducta no es posible subsumirla en la falta grave que le fue aplicada “permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar”, y menos aun de aplicarle la máxima sanción de “pase a retiro”. En tal sentido, se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que se declara su nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco de Poder Público Nacional, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable al referido Ministerio, las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2008, en primera instancia, es contraria a la defensa de la Procuraduría General de la República, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Determinado lo anterior y, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Popular para la Defensa.
Siendo así, observa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenidos en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-5279 de fecha 11 de julio de 2007.
Así las cosas, el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que no se demostró el hecho imputado al accionante, esto es, “que se haya ausentado de las instalaciones del cuartel” y por ende ordenó “(…) al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la reincorporación del recurrente a la jerarquía de Distinguido de la Guardia Nacional con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y que no impliquen la prestación activa del servicio (…)”.
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones, se observa:
El acto administrativo impugnado consideró como cierto que el ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 117 apartes 2 y 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales son del tener siguiente:
“(…) Artículo 117: se consideran faltas graves en un militar:
(…omissis…)
2.- Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunta de servicio.
(… omissis…)
32.-La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar. (…)”

En este sentido, la Administración consideró como cierto en el Acto Administrativo NºGN 5279 de fecha 11 de julio de 2002, que el día 2 de enero de 2007 “el C2 AGUILERA GUERRA LUIS, en las revistas efectuadas durante el primer turno de ronda, detecta que el DG. JESUS (sic) DE LA CRUZ DOMINGUEZ (sic), titular de la cédula de identidad Nº 12.660.807, quien no se encontraba en las instalaciones del cuartel, ya que observó que no estaba durmiendo en su cama, motivo por el cual procedió a pasar revista al casino, oficinas y otros ambientes, no encontrando al referido efectivo, seguidamente se pasó la novedad al oficial del día S2 (GN) TERAN (sic) RODRIGUEZ (sic) NELSON y este a su vez al CAP (GN) GUSTAVO FARIAS MARQUEZ (sic), Comandante encargado de la compañía, quien ordenó que dicha novedad fuera asentada en el libro de servicio respectivo de la unidad. En horas de la mañana durante la formación de control el referido efectivo se encontraba en formación manifestando que el (sic) no estaba ausente del Comando, ya que se encontraba hablando por teléfono con su esposa en la parte posterior de las instalaciones de la compañía hasta altas horas de la madrugada, alegando que había dormido en el comando”.
En relación a lo anterior, se debe verificar los elementos probatorios que llevaron a la Administración a tomar la decisión de pasar a la situación de retiro por baja disciplinaria al hoy recurrente, así tenemos que al ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, se le imputó la falta grave de haber permanecido de manera arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar y la misma se fundamenta en las declaraciones del ciudadano Nelson Rafael Terán Rodríguez, quien en su declaración expuso “Siendo las 23:35 horas del día 02ENE07 (sic), cuando me desempeñaba como Supervisor de los Servicios de la Segunda Compañía del Destacamento 78, me informo (sic) el C/2do (GN) Aguilera Guerra José (Primer turno de Ronda) que faltaba un efectivo en el dormitorio, constatando que faltaba el efectivo antes mencionado (…). En la mañana a las 05:30 horas aproximadamente, me levante y le pregunte al tercer turno de Ronda que si había llegado el Dtg (GN) De La Cruz y este me informó que no (…) luego de esto a las 06:20 horas aproximadamente me comunica el Dtg (GN) Richard Hidalgo, que el Dtg De La Cruz, se encontraba en la cuadra durmiendo, sin saber por donde había ingresado al cuartel, verifique y efectivamente se encontraba allí e informe al C/1ro (GN) Jesús Febres, Inspección y Tercer turno de Ronda de la Compañía que el Dtg (GN) De la Cruz ya estaba dentro del Cuartel, quien me manifestó que no lo había visto ingresar al Comando y considerando que este servicio es desempañado frente a la puerta principal del cuartel, desconocía cuando y por donde había ingresado”; la declaración del ciudadano Fabio Acosta, quien recibió segundo turno de ronda por la Segunda Compañía del Destacamento 78 de la Guardia Nacional, el cual manifestó que pasó revista en las instalaciones y no vio al querellante (folio 42 del expediente administrativo), y la del ciudadano José Aguilera, quien expuso que recibió turno a las 21:00 horas y el accionante no se encontraba en su cama (folio 39) y finalmente la del ciudadano Jesús Guillermo Febres, quien manifestó que las 3:15 horas aproximadamente vio que la cama del Distinguido Comingez, se encontraba vacia, pero que a las 6:20 de la mañana le comunican “a mi sargento que ya el Dtg. (GN) De La Cruz Comingez estaba en su cama.”
No obstante lo anterior, no puede esta Corte dejar pasar por desapercibido el hecho que de las declaraciones antes mencionadas no se desprende que alguno de los declarantes haya afirmado categóricamente que el ciudadano Jesús De La Cruz, haya salido de las instalaciones del cuartel o establecimiento militar, y de las preguntas realizadas a los entrevistados, ninguna fue dirigida a determinar si el hoy querellante efectivamente había salido del “Cuartel”, es más las mismas dan como hecho cierto que el investigado se había ausentado, cuestión que era lo que se debía determinar para poder sancionar al recurrente, mas por el contrario de las declaraciones aportadas se indica en una de ellas que la puerta del Cuartel permanecía constantemente vigilada por el Ronda o por el Rondín, de lo cual no se puede desprender que el ciudadano Jesús de la Cruz Cominguez, se ausentara del cuartel o establecimiento militar.
En este mismo orden de ideas, se debe insistir que de los testimonios aportados por los ciudadanos Nelson Rafael Terán, Fabio José Acosta, José Luis Aguilera y Jesús Guillermo Febres, quienes se encontraban de servicio en las instalaciones militares la noche en que ocurrieron los hechos, en ninguna de las declaraciones rendidas por los mismos, las cuales constan del folio treinta y uno (31) al folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo, se desprende que el querellante haya salido de las instalaciones militares, por el contrario en su declaración el ciudadano Jesús Guillermo Febres indicó que “cuando recibí Tercer Turno de Ronda, con la novedad que se encontraba ausente del comando sin autorización el Dtg (GN) De La Cruz Cominguez, procedí entonces a pasar revista de las instalaciones del comando entre ellas al dormitorio al cual entre a las 03:15 horas aproximadamente cuando en compañía del Cabo Acosta quien me entregó Segundo turno vimos que aun la cama del Dtg (GN) De La Cruz Cominguez se encontraba vacía. Luego a las 05:30 horas de la mañana se levanto (sic) el S/2do Nelson Terán y pregunta si el Dtg (GN) De La Cruz Cominguez había entrado al Comando y le informe que no había entrado, al rato aproximadamente a las 06:20 horas le comunican a mi Sargento que ya el Dtg (GN) De La Cruz Cominguez estaba en su cama y el fue hasta el dormitorio a pasar revista y me manifestó que efectivamente había llegado, preguntándome si yo sabía algo y yo le dije que no estaba en cuenta ni siquiera por donde había entrado porque tanto el rondín como mi persona habíamos permanecido frente a la puerta del Comando alternándonos para revisar y por ahí no había entrado el Dtg (GN) De La Cruz Cominguez.”. (Negrillas de esta Corte)
Así pues, considera este Órgano Jurisdiccional, que ni de las testimoniales rendidas, ni de los restantes medios probatorios traídos al proceso, se desprende que efectivamente el ciudadano Jesús de la Cruz Comingez, se haya ausentado de manera arbitraria del cuartel o establecimiento militar, lo cual fue la razón para proceder a la investigación administrativa que dio como resultado la aplicación de la medida disciplinaria de pase a situación de retiro, ya que lo que se puede determinar es que el querellante no se encontraba en su cama hasta altas horas de la madrugada.
Así las cosas, luego de la revisión a la normativa aplicable al caso, evidencia este Órgano Jurisdiccional que no se puede subsumir tal conducta –encontrarse fuera de la cama hasta altas horas de la madrugada- en la faltas graves contempladas en los apartes 2 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 ni en ninguna otra norma aplicable al caso y mucho menos pasar a situación de retiro por falta disciplinaria al recurrente, por lo que el acto administrativo impugnado partió de en falso supuesto de hecho al indicar que el ciudadano Jesús de la Cruz Cominguez, permaneció fuera del establecimiento militar, cuestión que no pudo ser demostrada por la Administración. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Corte debe dejar claro que en el presente caso, la Administración no fue diligente al momento de defender sus interés, ya que siendo ésta una sentencia que podría perjudicar el patrimonio de la República, la representación no ejerció el correspondiente recurso de apelación, ni trajo elementos o pruebas de convicción para esclarecer los hechos aquí planteados.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, el cual no fue desvirtuado por la representación del Ministerio, la cual no ejerció el recurso correspondiente en procura de la defensa de los intereses de la República, en consecuencia se confirma la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 9 de octubre de 2008, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS DE LA CRUZ COMINGEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.660.807, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (2) días del mes abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/03
Exp. Nº AP42-N-2008-000492
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.
La Secretaria,