TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-000942

En fecha 25 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0800-06 de fecha 15 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JASMIL JIMÉNEZ VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.020.365, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.858, actuando en su nombre y representación, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 23 de marzo y 17 de abril de 2006, tanto por el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, como por el abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 17 de marzo de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 6 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaban las apelaciones interpuestas.
En fecha 21 de junio de 2006, el recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 11 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 25 de julio de 2006, el abogado Carlos Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.847, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 26 de julio de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 3 de agosto de 2006, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
En fecha 15 de enero de 2007, el recurrente presentó escrito mediante el cual “(…) ruego a ustedes proveer lo conducente en la presente causa (…)”. (Negrillas del texto).
Mediante auto de fecha 23 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba. En la misma oportunidad, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó librar los oficios correspondientes.
En esa misma fecha, se libraron los oficios ordenados.
En fecha 5 de marzo de 2007, la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó que se practicara las notificaciones al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y la Procuradora General de la República, la cual ratificó el 23 de marzo y 10 de abril de 2007.
En fecha 28 de marzo y 23 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos tanto al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como a la Procuradora General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 23 de marzo y 13 de abril de 2007, respectivamente.
En fechas 26 de abril, 5 de junio, 18 de julio, 14 de agosto y 25 de septiembre de 2007, el recurrente presentó diligencias mediante las cuales solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.
Por auto de 27 de septiembre de 2007, esta Corte ordenó la notificación de las partes, así como de la Procuradora General de la República, a los fines de que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se procedería a fijar por auto separado el acto de informes orales.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 24 de octubre de 2007, el recurrente se dio por notificado de la boleta de notificación de fecha 27 de septiembre de 2007, y el 26 de octubre de 2007, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se proveyera la conducente para que se practicara las notificaciones ordenadas.
El 5 de noviembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue recibido en fecha 30 de octubre de 2007.
En fechas 21 de noviembre de 2007, 14 de enero y 1º de febrero de 2008, el recurrente solicitó que se practicara la notificación a la Procuraduría General de la República.
El 1º y 8 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos tanto al recurrente como la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 7 de noviembre de 2007 y 6 de febrero de 2008, respectivamente.
En fecha 15 de febrero de 2008, el recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para el acto de informes.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2008, se fijó para el 6 de agosto de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 28 de febrero de 2008, el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de agosto de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Lianette del Valle Gómez Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.798, actuando con el carácter de apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien consignó escrito de conclusiones.
En esa misma fecha, el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, consignó escrito de conclusiones.
En fecha 7 de agosto de 2008, se dijo “Vistos”.
El 8 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 16 de septiembre de 2008, el recurrente consignó escrito mediante el cual consignó “(…) en original dos documentos públicos fundamentales, en virtud de que la Demandada no lo hizo en la oportunidad procesal requerida por el Tribunal de la causa, y esta Parte Actora cuando los consignó, lo hizo en fotocopia como documentos fundamentales de la Demanda, empero no fueron impugnados (…)”. (Negrillas del escrito).
En fechas 16 de octubre de 2008, 21 de enero y 12 de febrero de 2009, la parte recurrente consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 27 de septiembre de 2005, el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 17 de marzo de 2004, fue notificado de la Providencia Administrativa Nº SNAT-2004-0126 de fecha 8 de marzo de 2004, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue designado Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Los Llanos “(…) en calidad de titular (…)”. (Negrillas del texto).
Refirió, que en fecha 1º de julio de 2005, fue notificado de la Providencia Administrativa Nº SNAT/GRH/2005 Nº 07310, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue removido del cargo que ocupaba y “(…) retirado definitivamente de ese Servicio (…)”. (Negrillas y subrayado del recurso).
Agregó, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación “(…) por cuanto me priva del derecho a la defensa, consagrado como inviolable en el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental”.
Expuso, que la Providencia Administrativa impugnada “(…) que ordenó mi retiro definitivo del SENIAT se hace nula de toda nulidad, por cuanto el ciudadano Superintendente como autoridad administrativa, aun de rango nacional, no tiene facultad para inhabilitarme el derecho a reingresar en otra oportunidad y bajo otras circunstancias a este importante Servicio de la Administración Tributaria”, lo que la hace nula por abuso y desviación de poder. (Mayúsculas de la parte recurrente).
Denunció la violación al derecho al debido proceso administrativo, por cuanto, al momento de su “retiro definitivo” del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no se tomó en cuenta los treinta (30) años de servicio activo en el Ejército, adscrito al entonces Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio Popular para la Defensa, que lo equipara a funcionario de carrera en la Administración Pública Nacional “En esta sentido, puedo afirmar que en la Providencia Administrativa que ordenó mi retiro definitivo del Servicio, se me ha violado como funcionario público de carrera el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Por lo anteriormente expuesto, solicitó la declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa Nº SNAT/GRH/2005-07310 de fecha 1º de julio de 2005, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, el pago de los sueldos, bonos y demás emolumentos dejados de percibir y el pago de las costas que ocasionaría el presente procedimiento.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 17 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“(…) Del texto parcialmente transcrito, se colige que el acto administrativo de remoción no especifica la calificación del cargo ejercido por el querellante, sólo se limita a señalar su denominación de libre nombramiento y remoción, como tampoco hace referencia a la fundamentación jurídica utilizada para su remoción del organismo. Se acota que la normativa legal a la que hace mención el aludido acto, es decir, la normativa contenida en la Ley de SENIAT y el Estatuto se refieren a la competencia atribuida por la Ley al Superintendente de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad y al ingreso al organismo.
Así las cosas, el querellante y mucho menos este Órgano Jurisdiccional, se enteraron de que manera fue calificado el cargo que ostentaba, y la fundamentación jurídica para su remoción, de tal forma, concluye este Juzgado que no se verifica del acto administrativo aquí impugnado, que exista la debida motivación que debe contener todo acto administrativo de conformidad con el artículo 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, formalidad de carácter esencial para la validez del acto administrativo, por tanto la conducta asumida por el Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cercena el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del querellante derecho que conforman garantías constitucionales que salvaguardan los derechos funcionariales, en consecuencia a tenor del ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procede la nulidad absoluta de acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 0007310 de fecha 01-07-2005, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 0007310 de fecha 01-07-2005, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, debidamente notificado el 04 de julio de 2005, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita (sic) del organismo querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, o a otro en la ciudad de Caracas. Igualmente la Administración debe asumir los efectos de la nulidad derivados del acto ilegal, todo conforme con las reglas del proceso, esto es haber sido alegado y probado por las partes siempre que responda a una relación de causalidad con el acto anulado, en ese sentido se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Así se declara.
Conforme a la solicitud, de la parte actora referente al pago de los: ‘…bonos y demás emolumentos…’. Observa esta Juzgadora que de la manera que fueron planteados encuadra dentro del concepto de genéricos e indeterminados, razón por la cual se niega. Así se decide.
Por otro lado, en cuanto a la solicitud de la querellante del pago de los costos y costas del juicio, este juzgado niega la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide”. (Negrillas del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito de fecha 21 de junio de 2006, el recurrente fundamentó el recurso de apelación interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señaló, que la sentencia apelada violó el contenido del artículo 243, numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, enervó la estructura fundamental de su petitorio “(…) sin siquiera, para evitar confusión y dudas, hacer alguna distinción de los bonos vacacional y de fin de año, los cuales son inherentes al sueldo y están consagrados en la vigente CONVENCIÓN COLECTIVA MARCO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (sic) NACIONAL (…)”. (Destacado del escrito).
Adujo, que “(…) la especificación de los bonos y su cuantía, lo mismo que los demás emolumentos, se concreta y decanta mediante peritos con la experticia complementaria contemplada en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Refirió, que el juez contencioso administrativo ante la duda debe favorecer al funcionario “(…) Esto ultimo (sic) a propósito de la contradicción en que incurre el Tribunal al solo (sic) conceder de mi petición los sueldos dejados de percibir desde mi remoción, los cuales fueron solicitados en mi querella también, si se quiere en forma genérica”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito de fecha 11 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Solicitó la revocatoria del fallo recurrido “(…) por cuanto mi representado dicto (sic) un acto administrativo ajustado a la legalidad requerida que esta (sic) suficientemente motivado (…) ahora bien, tal como se puede observarse (sic) el querellado en uso de sus atribuciones legales emitió ESTATUTO DEL SISTEMA DE RECURSOS HUMANOS DEL SENIAT (…) que por lo demás es claro en articulo (sic) 5, al establecer lo siguiente: Se consideran Cargos de Alto Nivel los siguientes: … JEFES DE DIVISIÓN”. (Destacado del texto).
Señaló, que “(…) el propio querellante afirma y confiesa espontánea y judicialmente que ocupaba el cargo de Jefe de División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región Los Llanos, en consecuencia, no existe la inmotivación en base a la cual el tribunal de la causa dicto (sic) el fallo recurrido y así pido expresamente se declare en esta instancia (…)”.
Refirió, que el Juzgado a quo “(…) no analiza los argumentos esgrimidos por el órgano (sic) querellado y reconoce que el recurrente era Jefe de División, pero el mismo en modo alguno analiza las pruebas aportadas por el querellado y sus alegatos para desvirtuar la falta de motivación alegada. Si continuamos leyendo el fallo recurrido el mismo se hace más incongruente, por cuanto tan sólo se analizan los alegatos esgrimidos por el recurrente, lo cual evidencia un vicio de evidente incongruencia y hace palmario y ostensible la ilegalidad del fallo por contravenir las disposiciones que obligan al tribunal a tener por norte de sus actos la verdad y a garantizar el estado de derecho y de justicia en igualdad de condiciones para ambas partes, amen (sic) del silencio de pruebas”.
Agregó, que la sentencia recurrida “(…) no analizó (…) las pruebas conducentes a demostrar que el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Expuso, que el fallo apelado contraviene el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “(…) existe plena prueba de que el querellante fue designado y se desempeño (sic) en un cargo de ALTO NIVEL y si el tribunal tenia (sic) dudas al efecto, ha debido aplicar el presupuesto contenido en el articulo (sic) 254 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Mayúsculas del texto).
Denunció, que la decisión impugnada vulneró lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) no expresa los motivos de derecho de su decisión y la sentencia es evidentemente contradictoria e inejecutable por la argumentación expresada anteriormente y por cuanto el querellante no le ha prestado servicio al querellado en cargo de carrera al tiempo de su remoción (…)”.

V
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito de fecha 25 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por el recurrente, en los siguientes términos:
“Solicitamos en nombre del querellado que este honorable tribunal revoque en todas sus partes el fallo recurrido, dictado por el juzgado Séptimo Superior Civil y Contenciosos Administrativo dictado en fecha 17 de Marzo de 2.006, que ordeno (sic) la reincorporación del querellante, al cargo de Jefe de División de Asistencia al Contribuyente, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Llanos, toda vez que dicho fallo es contrario a derecho, habida cuenta de que en el mismo, el sentenciador obvio (sic) la argumentación esgrimida por el órgano querellado, referida a la consideración expresa que dicho cargo es de Libre Nombramiento y Remoción.
Efectivamente honorables magistrados tal como quedo (sic) demostrado en los autos contenidos en la presente querella quedo suficientemente demostrado los cargos clasificados como de carrera del querellado no figura en modo alguno el cargo de Jefe de División, en consecuencia mal pudo haberse reconocido en sede judicial que el cargo que desempeñaba el recurrente no era de Libre Nombramiento y Remoción. Razón por la cual el aceptar como valido (sic) el fallo impugnado equivaldría al reconocimiento expreso de que dicho cargo era de carrera, lo cual no puede ser por disponerlo así la propia constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. De lo tambien (sic) cual podría deducirse al aceptar la sentencia en comento, que existe una forma Jurisprudencial de crear cargo en la Administración Pública lo cual es a todo evento jurídicamente incierto.
Ciertamente honorables Magistrados si tomamos
en consideración que la prestación de Servicio en la Administración Publica (sic) Venezolana es de naturaleza estatutaria y los Instrumentos Legales y normativos que rigen al ente querellado son diáfanos al consagrar al cargo de Jefe de División como de cargo de Alto Nivel y de Confianza, el recurrente devengó y disfruto (sic) de los beneficios, derechos y emolumentos, remuneraciones, establecidos para dichos cargos durante todos los años que le, presto (sic) servicio al recurrido y no es al tiempo en el cual se le remueve, cuando el mismo considera que dicho cargo no era de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual nos hace deducir que opero (sic) la Caducidad establecida en el articulo (sic) 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el querellante conocía de la calificación de dicho cargo desde su ingreso al ente querellado y no desde cuando fue removido todo lo cual genera la nulidad del fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Séptimo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital, a que de (sic) contrae la siguiente Apelación.
(…omissis…)
En fuerza de la argumentación que antecede
resulta improcedente la Formalización efectuada por
el recurrente, por cuanto al declararse sin lugar la querella no proceden los sueldos y emolumentos dejados de percibir reclamados en esta instancia. De igual manera pretende el formalizante que este Órgano Jurisdiccional vulnere la reserva legal que establece el articulo (sic) 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual de manera indubitable consagra el derecho a la Convención Colectiva como exclusivo y excluyente de los funcionarios que desempeñan cargos de carrera.
Por otra parte pedimos que se desestime la argumentación efectuada por el recurrente en su escrito de formalización referida a los Bonos que cancela el ente querellado por cuanto de un simple análisis de los mismos y su propia naturaleza estos proceden por la prestación efectiva del servicio condición esta que no cumplió el querellante. Del mismo modo tal como la reiterada Jurisprudencia emanada de esta Jurisdicción lo ha dicho la exclusión del SENIAT dela (sic) Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) no priva o desmedra su aplicación a los funcionarios de este Servicio Autónomo nos resulta por demás sorprendente el hecho de que el recurrente conozca de la existencia del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, tal como lo afirma y confiesa en su Escrito de Formalización y no conozca que en sus normas se consagra el cargo de Jefe de División como de Libre Nombramiento y Remoción. De igual manera resulta desde cualquier punto de vista improcedente la argumentación del recurrente referida ala (sic) procedencia en sede administrativa del principio de in dubio pro operario cuando todos conocemos que por mandato expreso de nuestra Constitución tan solo puede operar en la Administración Publica el principio de legalidad”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De las apelaciones ejercidas:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a las apelaciones ejercidas en fechas 23 de marzo y 17 de abril de 2006, tanto por el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, actuando en nombre propio, como por el abogado Antonio Fermín García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa:
En primer lugar, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por abogado Antonio Fermín García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Así, se tiene que el apoderado judicial de la parte recurrida denunció el vicio de incongruencia, por cuanto, el Juzgado a quo no tomó en consideración los alegatos esgrimidos en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial.
En lo que respecta a la violación del mencionado vicio, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, se observa que la parte querellante solicitó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa SNAT/GRH/2005 Nº 07310 de fecha 1º de julio de 2005, mediante la cual fue notificado de la remoción y retiro del cargo que ocupaba como Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto el mismo adolece de los vicios de inmotivación, desviación de poder y violación del debido proceso administrativo.
Por su parte, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su escrito de contestación al recurso interpuesto, respecto a los vicios denunciados, i) negó, rechazó y contradijo la falta de motivación del acto impugnado, por cuanto el cargo desempeñado por el recurrente como Jefe de División es considerado como de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en sus artículos 4, 5 y 6, así como también el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); ii) negó, rechazó y contradijo que la Administración incurrió en abuso y desviación de poder, toda vez que el cargo que ostentaba el accionante es de libre nombramiento y remoción, y por ende no gozaba de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley eiusdem, y finalmente, iii) negó, rechazó y contradijo que su representada incurrió en violación del derecho al debido proceso administrativo, por cuanto la Administración actuó con estricto apego y respeto al debido proceso lo cual permitió al accionante el ejercicio pleno de su derecho a la defensa.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo, en la sentencia apelada señaló que el acto administrativo de remoción no especificó la calificación del cargo ejercido por el querellante, limitándose sólo a señalar su denominación de libre nombramiento y remoción, sin hacer referencia a la fundamentación jurídica utilizada para su remoción del organismo, acotando la competencia atribuida por la Ley al Superintendente de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad y al ingreso al organismo, razón por la que declaró la inmotivación del acto administrativo de conformidad con el artículo 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia, la nulidad absoluta de acto administrativo de remoción.
Sobre la inmotivación, cabe destacar que es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias Nros. 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el contenido de la Providencia Administrativa SNAT/GRH/2005 Nº 07310 de fecha 1º de julio de 2005, a los fines de verificar si la motivación del acto impugnado resulta suficiente, cuyo texto es el siguiente:
“SNAT/GRH/2005-Nº 0007310
Caracas, 01 JUL. 2005
Ciudadano
ANTONIO JASMIL JIMENEZ (sic) VASQUEZ (sic)
C.I. Nº 2.020.365
Presente.-

Quien suscribe, JOSÉ GREGORIO VIELMA MORA, titular de la cédula de identidad Nº 6.206.038, en mi condición de máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del SENIAT, en concordancia con lo previsto en los artículo 4, 5 y 6 de la Ley del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0400 de fecha 18-05-2005 (…), cumplo con hacer de su conocimiento que he decidido autorizar la remoción del cargo que viene desempeñando como Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Llanos en calidad de titular, decisión que tendrá vigencia a partir de la fecha de su notificación, por cuanto su persona no ha ejercido cargo de carrera aduanera y tributaria con anterioridad a su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, queda retirado definitivamente de este Servicio.

Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…Omissis…)

JOSE (sic) GREGORIO VIELMA MORA
Superintendente del Servicio Nacional
Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
Decreto Nº 2.407 de fecha 13-05-03”.
(Mayúsculas y resaltado del Texto).

Ello así, resulta menester para esta Corte revisar el contenido de los artículos 4, 5 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 de fecha 13 de octubre de 2005, cuyo tenor son los siguientes:
“Artículo 4.- Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 5.- Se consideran cargos de alto nivel los siguientes: Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Tributos Internos, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas.
Artículo 6.- Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria”. (Negrillas de esta Corte).
Igualmente, considera necesario traer a colación el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.320 de fecha 8 de noviembre de 2001, el cual establece que:
“Artículo 21.- Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria, aquellos que ingresan al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos”.
De las normas anteriormente transcrita, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones entre los cuales se encuentra los cargos de alto nivel o de confianza, siendo el cargo de Jefe de División considerado de alto nivel.
Siendo así, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en las norma anteriormente transcritas, el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras.
Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo transcrito supra, que la remoción del ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, encuentra su fundamento jurídico en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como en los artículos 4, 5 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales aluden, el primero de ellos a la competencia ostentada por el Superintendente para emitir actos como el de marras, y los restantes relativos a la remoción del funcionario por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, del estudio exhaustivo realizado al fallo dictado por el Juzgado a quo, se observa que efectivamente el mismo, no hizo mención a los alegatos explanados por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, referidas a las consideraciones expuestas sobre la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el accionante, -lo que a juicio de esta Corte- de haberse tomado en cuenta dichos alegatos por parte del Juzgado a quo, hubiese sido determinante para observar que el acto administrativo contentivo de la remoción, no adolecía del vicio de inmotivación, -tal y como lo observó este Órgano Jurisdiccional en líneas anteriores- por lo que constata esta Alzada que el fallo objeto de impugnación infringe la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en consecuencia, revoca el fallo apelado por adolecer del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, ello es, la revocatoria de la que fue objeto el fallo apelado, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por el recurrente, en consecuencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
III.- Del fondo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, y al respecto, observa que los mismos se circunscriben a la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa SNAT/GRH/2005 Nº 07310 de fecha 1º de julio de 2005, mediante la cual fue notificado de la remoción y retiro del cargo que ocupaba como Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto, según señaló, el mismo adolece de los vicios de inmotivación, desviación de poder y violación del debido proceso administrativo.
Siendo esto así, pasa esta Corte a entrar a conocer los alegatos expuestos en el escrito recursivo, excepto el referido al vicio de inmotivación, ya analizado en líneas anteriores, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
1.- Del vicio de abuso o desviación de poder:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció el vicio de desviación de poder por parte de la Administración, toda vez que “(…) el ciudadano Superintendente como autoridad administrativa, aun de rango nacional, no tiene facultad para inhabilitarme el derecho a reingresar en otra oportunidad y bajo otras circunstancias a este importante Servicio de la Administración Tributaria”.
Por su parte, la representación judicial del Servicio recurrido, indicó que en “(…) el acto Administrativo de remoción y retiro no se establece por ninguna parte la prohibición de reingreso del querellante a esta Administración Aduanera y Tributaria por parte del Superintendente (…)”.
Siendo esto así, debe esta Corte señalar que el querellante alegó que la Administración incurrió en el mencionado vicio, sin argumentar por qué consideraba la presencia del mismo.
En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aún en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Sobre la base de lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, haya incurrido en el vicio señalado, teniendo en cuenta –reiteramos– que la base legal del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, se encuentra en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como en los artículos 4, 5 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales aluden, el primero de ellos a la competencia ostentada por el Superintendente para emitir actos como el de marras, y los restantes relativos a la remoción del funcionario por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cabe advertir que la desviación de poder denunciada por el recurrente, radica en la eventual ilegalidad de su remoción y retiro, en tanto en cuanto, alega que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo inhabilitó para reingresar en otra oportunidad al referido Servicio, sin embargo, observa esta Corte del análisis exhaustivo realizado al acto administrativo impugnado, que el mismo no señala lo alegado por la parte recurrente, tal y como lo esgrimió la representación judicial del Servicio recurrido, razón por la que resulta forzoso declarar improcedente el vicio denunciado. Así se decide.
2.- De la violación del derecho al debido proceso:
Resta por examinar el alegato esgrimido por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, referido a que “(…) en la Providencia Administrativa que ordenó mi retiro definitivo del Servicio, se me ha violado como funcionario de carrera el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Por su parte, el apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, reiteró que siendo el recurrente un militar en situación de retiro, la única forma de ingreso a la Administración, sería en cargos de alto nivel o de confianza, o de contratado, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el artículo 17, numeral 5, y así como el artículo 122 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en consecuencia, no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos formales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, tal y como fue expuesto en líneas anteriores, el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro del recurrente, se fundamentó en los artículos 4, 5 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales definen la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y siendo que el cargo de Jefe de División de la Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Los Llanos, el ocupado por el hoy recurrente, -reiteramos- es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que por ocupar el mismo, el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras, mal podría esta Corte estimar que dicha remoción violó el debido proceso del recurrente, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato explanado por el rrecurrente, en el que señaló que “(…) al momento de providenciárseme mi retiro definitivo de ese Servicio no fue tomada en cuenta. El hecho de haber pasado 30 años de servicio activo en el Ejército, adscrito al Ministerio de la Defensa, me equipara a funcionario de carrera en la Administración Pública Nacional”, toda vez que los funcionarios castrenses están sujetos a un régimen especialísimo y específico que no necesariamente se compara con el régimen general aplicable a los funcionarios públicos.
Delimitado lo anterior, estima esta Corte que el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en las norma anteriormente transcritas, el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras, sin que dicha remoción acarrearía violación al debido proceso alguno, en consecuencia, no prospera el vicio alegado por el querellante. Así se decide.
En consecuencia, visto en virtud de las consideraciones antes expuestas, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones ejercidas en fechas 23 de marzo y 17 de abril de 2006, tanto por el ciudadano Antonio Jasmil Jiménez Vásquez, titular de la cédula de identidad N° 2.020.365, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.858, actuando en su nombre y representación, como por el abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, actuando con el carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ANTONIO JASMIL JIMÉNEZ VÁSQUEZ contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la apelación ejercida por el recurrente.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2006-000942

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,