TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001572

El 10 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9ºCARCSC 2008/1332 del 2 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Juan Domingo Alfonso Paradisi y Luis Mariano Rodríguez, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.681 y 98.925, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de LABORATORIOS LETI, S.A.V., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de octubre de 1950, bajo el Nº 1057, Tomo 4-B, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº AL/0725/2007 de fecha 25 de octubre de 2007, dictado por la “Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL en el Estado Miranda”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 8 de agosto de 2008, por el abogado Andrés Ortega, actuando como apoderado judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 31 de julio de 2008, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se ordenó la notificación de las partes y a la Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, las partes presentarán sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 eiusdem.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 8 de diciembre de 2008, compareció el Alguacil de esta Corte, a los fines de consignar en autos la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Laboratorios Leti, S.A.V.
En fecha 10 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

El 22 de enero de 2009, el mencionado Alguacil, consignó el oficio dirigido a la Procuradora General de la República.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 16 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 28 de abril de 2008, los abogados Juan Domingo Alfonso Paradisi y Luis mariano Rodríguez, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº AL/0725/2005, de fecha 25 de octubre de 2007, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL en el Estado Miranda, en los siguientes términos:
Indicaron que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, el cual consiste en la errónea apreciación y valoración de los hechos recogidos tanto en el Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo de fecha 18 de septiembre de 2006, como del Oficio Nº 0097 de fecha 19 de octubre de 2007.
Señalaron que el acto administrativo recurrido indicó que el Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo de fecha 18 de septiembre de 2006, resultó determinante a los fines de concluir cual era la fuente que originó la enfermedad ocupacional, pero que ese informe está basado “no en una observación directa de las áreas donde supuestamente laboró el ciudadano Freddy Rolo, sino en lo que este manifestó.”
Indicaron que el acto administrativo impugnado incurrió en un falso supuesto de derecho, al haber aplicado erróneamente lo preceptuado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Alegaron, “que nuestra máxima instancia judicial ha dicho en múltiples oportunidades que, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1 numeral 6º y a tal fin dispone en su Titulo VIII (…), un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone ahora la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, en su artículo 130 que, debe el empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador (…)
Arguyeron que ni en la certificación identificada con el Oficio Nº 0097, de fecha 19 de octubre de 2007, ni del acto recurrido, se establece detalladamente como es que la actividad desarrollada por el ciudadano Freddy Rolo a devenido en la enfermedad que hoy padece, por lo que –a su decir- no existe comprobación alguna del nexo causal que ha de existir entre la actividad que está desarrollada y su enfermedad.
La parte recurrente solicitó de acuerdo a lo establecido en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se le conceda la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del Acto objeto de este recurso, dictado el 25 de octubre de 2007 por la Dirección Estadal de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL.
Señalaron que en cuanto al fumus boni iuris “el mismo se encuentra satisfecho, ya que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL en el Estado Miranda, al dictar el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº AL/0725/2007, de fecha 25 de octubre de 2007, ha incurrido tanto en un falso supuesto de hecho, como de derecho los cuales la llevaron, a determinar que nuestra representada debía de pagar al ciudadano Freddy Rolo una indemnización por causa de una presunta enfermedad ocupacional”.
Aducen que el acto recurrido fue basado parcialmente no en una observación directa de las áreas donde supuestamente laboró el recurrente, sino en lo que este manifestó, aunado a que el informe no aclara que ha de entender por “cerca”, por lo que mal puede determinarse que la supuesta cercanía entre las áreas donde supuestamente laboró el ciudadano Freddy Rolo y las áreas de pintura y caldera, debía de ser considerado como una causa de la enfermedad que padece el trabajador.
Alegaron que no se “(…) señala en ninguna parte del informe por cuánto tiempo o con que tanta frecuencia se encontraba el ciudadano Freddy Rolo, expuesto a supuestas sustancias químicas, físicas o biológicas que por lo demás, pudieran agravar la condición que ya padeciera el trabajador años antes que se levantara el acta de fecha 18 de septiembre de 2006 (…)”.
Manifiestan, que en el presente caso se encuentran plenamente evidenciado el fumus bonis iuris del que goza su representada, por lo que procedió “a evidenciar como es que de no suspenderse el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº AL/0725/2007, a nuestra representada se le causarían daños de imposible o difícil reparación”, sobre lo cual alegó que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, su representada debía realizar una erogación al ciudadano Freddy Rolo de ochenta y Siete Mil Ochocientos ochenta y Nueve Bolívares Fuertes (Bs.F 87.889) y en el presente caso no existe garantía alguna de que el ciudadano Freddy Rolo reintegre el monto cancelado.
Finalmente solicitaron que se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº AL/0725/2007, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL , en el estado Miranda y que se declare con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 31 de julio de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Declarada como ha sido la admisión del recurso, en forma provisional y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
Los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitan conforme se explanara ut supra, se decrete medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En ese sentido el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, establece:

(…omissis…)
En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente negar la solicitud de suspensión de efectos, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso de apelación:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
- De la Apelación interpuesta:

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tales efectos se observa:
Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la recurrente pretende la nulidad del Acto Administrativo ya identificado, solicitando además la suspensión de los efectos de la misma.
Visto lo anterior, esta Corte observa que al ser lo pretendido por la recurrente, es la suspensión de efectos del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 21 eiusdem, el cual señala:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
En este sentido, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos solicitada por el recurrente se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, reitera que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, ni de la documentación aportada, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la modificación de la posición de la Sociedad Mercantil Laboratorios Leti ,S.A.V, respecto al reclamo formulado por el ciudadano Freddy Rolo, afecte considerable e irreversiblemente el funcionamiento normal de esa Sociedad Mercantil en cuestión.
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
Por tanto, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, y siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Igualmente, se observa que la recurrente pretendió ilustrar el buen derecho que poseía indicando que el mismo emanaba del propio acto administrativo impugnado, indicando “que el mismo se encuentra satisfecho, ya que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSAEL en el Estado Miranda, al dictar el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº AL/0725/2007, de fecha 25 de octubre de 2007, ha incurrido tanto en un falso supuesto de hecho, como de derecho los cuales la llevaron, a determinar que nuestra representada debía de pagar al ciudadano Freddy Rolo una indemnización por causa de una presunta enfermedad ocupacional”.
Al respecto, se entiende entonces que la sociedad mercantil recurrente pretende demostrar su buen derecho en que presuntamente el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto –a su decir- el Instituto recurrido erró en la apreciación y valoración de los hechos recogidos tanto en el Informe de Evaluación del Puesto de Trabajo de fecha 18 de septiembre de 2006, como del Oficio Nº 00097, de fecha 19 de octubre de 2007 y de derecho al haber aplicado erróneamente lo preceptuado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo.
Sin embargo, del estudio preliminar de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa que el acto administrativo impugnado fue dictado con base a los hechos planteados en el Informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, de fecha 18 de septiembre de 2006 y del oficio Nº 0097, fechado 19 de octubre de 2007, -el cual tendrá oportunidad de desvirtuarlo en la etapa probatoria del juicio-, y aplicando la normativa legal establecida para el caso como lo es el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por lo cual en esta fase preliminar y de los escasos medios probatorios traídos a los autos en esta etapa al expediente, no puede esta Corte determinar prima facie que efectivamente el acto administrativo impugnado haya incurrido en los vicios que se le imputan.
Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia confirma la declaratoria de improcedencia de la suspensión de efectos del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº AL/0725/2007, de fecha 25 de octubre de 2007, dictado por el Director Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL en el Estado Miranda, realizada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capitall. Así se decide.
Al margen de la declaratoria anterior, y aún cuando la presente decisión resulta ser una sentencia confirmatoria, es de destacarse que la misma resulta luego de un verdadero análisis realizado a los alegatos de la parte recurrente así como del estudio de los elementos probatorios aportados la misma y de las actas remitidas a esta Alzada, es decir, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estudió exhaustivamente la posible existencia de los requisitos de procedencia del pedimento cautelar, los cuales no se verificaron.
Ahora bien, es de advertirse que siendo el momento de decidir sobre la suspensión de efectos requerida en primera instancia, el Juez Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la procedencia de la misma limitándose a exponer:
“En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente negar la solicitud de suspensión de efectos, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo”.
Así, luego de la revisión de la decisión apelada y de la aquí plasmada, resulta evidente que aún cuando ambas llegan a un mismo pronunciamiento, la dictada en instancia dista mucho de ser una decisión íntegra que haya procedido a realizar los análisis pertinentes a efectos de verificar la existencia del fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, el cual viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, es decir, de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, áquel como un elemento concurrente al periculum in mora, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 1415 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de diciembre de 2002, caso: Saturnino José Gómez González).
Siguiendo la misma línea argumentativa, debe señalarse que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar el resultado del estudio de los requisitos de procedencia analizados al momento pronunciarse sobre una protección cautelar, resultan ser una “presunción”, la cual no puede considerarse absoluta, es decir, eventualmente pueden ser desvirtuada bien al momento de oponerse a la medida otorgada, bien a largo del juicio instaurado, o finalmente al momento de emitir el fallo definitivo del juicio principal, de allí que nunca la verificación de la mencionada presunción pueden tenerse como un “pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado”.
Ello así, se tiene que el legislador le ha otorgado al Juez contencioso administrativo la posibilidad de determinar, en cada caso, la procedencia o no de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es decir, no se pretende establecer que sea automático que la interposición del recurso en el contencioso administrativo suspenda los efectos del acto, sino que, como antes se indicó, le corresponde al juez, en cada caso, realizar un verdadero y exhaustivo estudio de los alegatos de la parte solicitante del pedimento cautelar, así como de los elementos probatorios aportados para entonces determinar su procedencia, siempre equilibrando los intereses en conflicto.
En el anterior sentido, conviene entonces traer en actas lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del estudio de los requisitos de procedencia de una protección cautelar, la cual en sentencia Nº 2381 de fecha 26 de octubre de 2006, (caso: Desarrollos Turísticos del Caribe, C.A., (DETUDELCA), ratificando el criterio sentado en sentencia Nº 2526 de fecha 2 de diciembre de 2004, (caso: Esteban Gerbasi Pagazani) de la misma Sala, estableció:
“(…) debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); (…).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (…)”. (Negrillas del original y Subrayado de esta Corte).
Del anterior extracto se inferir que la cúspide de esta jurisdicción contencioso Administrativa ha establecido que resulta una obligación de examinar los requisitos de procedencia, es decir, señala la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, se insiste, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello un modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionarte de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de esta función jurisdiccional.
Con todo lo anterior, esta Alzada busca ilustrar, sobre el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal, razón por la cual los operarios judiciales deben simplemente abstenerse de estudiar preliminarmente los alegatos y elementos probatorios que le sean presentados a fin de obtener la “presunción” de la necesidad de una protección cautelar, o que en todo caso, sea luego de efectuar el mencionado análisis –debidamente plasmado en su fallo– que declare la improcedencia de la mencionada protección, ello, si ha desvirtuado la existencia de los requisitos de procedencia, según la normativa aplicable a cada caso.
Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia en los términos expuestos.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de apelación interpuesta el 8 de agosto de 2008, por el abogado Andrés Ortega, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de octubre de 1950, bajo el Nº 1057, Tomo 4-B, contra el Acto Administrativo contenido en el oficio Nº AL/0725/2007 de fecha 25 de octubre de 2007, dictado por la “Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de INPSASEL en el Estado Miranda”.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la decisión apelada en los términos expuestos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (2) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2008-001572
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.
La Secretaria,