JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2008-000011
En fecha 8 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato, interpuesta por los abogados Milena Liani Rigall, Juan Sebastián León Salgado y Alfredo Sánchez Monagas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 98.469, 98.471 y 97.817, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA RIG CEQ, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 26 de octubre de 2001, bajo el Nº 58, Tomo A-2, contra el INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO MONAGAS (INVIALTMO).
El 15 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En la misma fecha, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la accionante, suscribió diligencia mediante la cual consignó anexos originales señalados en el libelo de demanda.
El 19 de febrero de 2008, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del pase del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El mismo día, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del recibo del expediente.
En fecha 22 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió la demanda interpuesta y en consecuencia, ordenó la citación de María Mercedes Aranguren, en su carácter de Presidenta del Instituto demandado, para que compareciera por ante ese Juzgado a dar contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, más 6 días que se le concedieron como término de la distancia, y el lapso de 15 días hábiles a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública; asimismo, ordenó notificar al Procurador General del Estado Monagas, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenadas, comisionó al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Zamora del Estado Monagas.
El 26 de febrero de 2008, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de que se libraron los oficios ordenados en la anterior decisión.
En fecha 3 de marzo de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa accionante, suscribió diligencia mediante la cual solicitó la expedición de las citaciones y notificaciones respectivas a las partes, y requirió se le constituyera correo especial.
El 4 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual providenció respecto de la solicitud de constitución de correo especial esgrimida por la representación de la parte recurrente, negándola por cuanto la comisión ya había sido librada. Asimismo, advirtió que los oficios de citación respectivos, le fueron anexados las copias certificadas correspondientes.
En fecha 26 de marzo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó copia del oficio dirigido al Juez de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El 30 de abril de 2008, la abogada Jina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº115.721, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador del Estado Monagas, solicitó copias certificadas de la totalidad del expediente, consignó comprobante de pago en un (1) folio útil y copia simple del poder que acredita su representación en tres (3) folios útiles.
En fecha 2 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó agregar al expediente el poder que acredita la representación de la abogada Jina González Jiménez como sustituta del Procurador del Estado Monagas, y acordó expedir las copias certificadas solicitadas.
El 5 de junio de 2008, se recibió del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, oficio N° 4967-2008, de fecha 07 de abril de 2008, anexo al cual remite resultas de la comisión N° 4188-2008 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 26 de febrero de 2008.
En fecha 6 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó agregar a las actas el oficio N° 4967-2008 de fecha 7 de abril de 2008, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual remite resultas de la comisión que le fuere conferida por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de febrero de 2008.
El 17 de septiembre de 2008, los abogados José Giménez y Luis Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.126 y 92.391, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto de Vialidad y Tránsito del Estado Monagas (INVIALTMO), presentaron escrito de cuestiones previas.
En fecha 25 de septiembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora RIG CEQ, C. A., consignó escrito mediante el cual solicita el cálculo de los lapsos procesales y subsanó la cuestión previa opuesta por la demandada.
El 6 de octubre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora RIG CEQ, C. A., suscribió diligencia mediante la cual ratificó las solicitudes formuladas en fecha 25 de septiembre de 2008.
En la misma fecha, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora RIG CEQ, C. A., presentó escrito constante de seis (6) folios útiles mediante el cual subsanó el defecto de forma del libelo de la demanda, así mismo solicitó el cómputo de los lapsos especificados en el mismo escrito.
El 7 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual se estableció la fecha en la cual comenzó a computarse el lapso de contestación de la demanda y determinó que la cuestión previa opuesta por el Instituto demandado había sido ejercida tempestivamente.
En fecha 7 de noviembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora RIG CEQ, C. A., presentó escrito constante de subsanación de defecto de forma.
El 24 de noviembre de 2008, el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Monagas (INVIALTIMO), consignó escrito de objeción a la subsanación voluntaria del libelo realizada por la parte actora, así mismo consignó poder original que acredita su representación.
El 1º de diciembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora Rig Ceq, C.A., consignó escrito de contestación a la oposición de la subsanación.
Mediante auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vista la cuestión previa opuesta en fecha 17 de septiembre del mismo año, mediante la cual la parte demandada alega un presunto defecto de forma de que adolecería el libelo de demanda, así como la subsanación del referido defecto en fecha 7 de noviembre de 2008, y la posterior objeción a dicha subsanación efectuada el 24 del mismo mes y año, a los fines de que sea emitido el pronunciamiento respectivo acerca de la correcta o no subsanación del defecto de forma alegado, acordó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 16 de diciembre de 2008, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del recibo del expediente.
Mediante auto dictado por esta Corte en fecha 17 de diciembre de 2008, se fijó el tercer día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.
En fecha 15 de enero de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó el día jueves 4 de febrero de 2010, a las 09:00 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 19 de enero de 2009, se dictó auto dejando constancia que revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se observó que en fecha 15 de enero de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijaron informes en forma oral, siendo lo correcto ordenar pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, en virtud del auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, así, se ordenó efectuar el referido pase.
El 20 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir sobre la cuestión previa opuesta por el Instituto demandado, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA
El 17 de septiembre de 2008, los abogados José Giménez y Luis Pérez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto de Vialidad y Tránsito del Estado Monagas (INVIALTMO), presentaron escrito mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opusieron la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda por incumplimiento de lo pautado en el ordinal 5º del artículo 340 del referido Código.
Así, denunciaron que existía oscuridad o imprecisión en cuanto a los fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión, por cuanto –a su parecer– existía un defecto de forma “desde el mismo momento que el libelo no indica los métodos y fórmulas para el cálculo de la suma total demandada, y de suyo los elementos que la componen, dado que no se desprende del libelo cuál fue la fórmula utilizada para la ‘justa’ corrección de los montos originales que supuestamente se le adeudan. Simplemente se hace alusión a que la demandante ha hecho unos cálculos, sin indicación de los elementos que se emplearon para llegar a dichos cálculos”. (Negrillas y subrayado del original).
Sobre la base de lo anterior, señalaron que resultaba imposible descifrar si la demandante había indexado los montos demandados, ya que al pedir nuevamente la indexación de los mismos, sería –a su decir– una solicitud “ilegítima”.
Finalmente, requirieron que se declarara con lugar la cuestión previa opuesta y en consecuencia, se decida la “Inadmisión de la Acción”, en el caso que la misma no sea subsanada.
II
DE LA SUBSANACIÓN PRESENTADA POR LA ACCIONANTE
En fecha 25 de septiembre de 2008, la abogada Milena Liani Rigall, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa Constructora RIG CEQ, C. A., consignó escrito mediante el cual subsanó la cuestión previa opuesta por la demandada, como sigue:
Advirtió, que “en la oportunidad de interponer la demanda, efectivamente se ajustaron las sumas a la fecha 1 de noviembre de 2007 conforme a los aumentos de precios verificados por nuestra representada para esa oportunidad”.
Al respecto, afirmó que “Tal ajuste no cuenta con la debida justificación científica contable”.
Así, señaló que procedían a subsanar el libelo “eliminando el ajuste efectuado en dicha oportunidad y solicitando el pago de las cantidades originalmente pactadas, más la correspondiente indexación de éstas, desde la oportunidad en que debieron ser pagadas por INVIALTMO”. (Subrayado del original).
Finalmente, señaló que en virtud de la subsanación realizada, el petitorio de la acción ejercida quedaba modificado, como sigue:
“Primero: Al cumplimiento de los contratos siguientes: i) Contrato número CV-008-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Engranzonado en la vía principal del Nazareno, Municipio Maturín del Estado Monagas”; y ii) contrato número CV-0007-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Acondicionamiento, bote de material sobrante, construcción de sub-bases con material transportado en camiones en el sector El Nazareno, Municipio Maturín, Estado Monagas’, y en consecuencia el pago a nuestra representada de la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 576.104.458,95), los que equivalen a la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 576.104,46).
Segundo: Al pago de los intereses moratorios sobre las sumas de dinero pactadas en los contratos antes referidos, por concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento injustificado del ente demandado, calculados desde el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se venció el lapso de 60 días de ejecución del contrato contados desde que se autorizó a nuestra mandante el inicio de las obras, hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Solicitamos igualmente a este Tribunal que acuerde la corrección monetaria de las cantidades demandadas, desde el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se venció el lapso de 60 días de ejecución del contrato contados desde que se autorizó a nuestra mandante el inicio de las obras, hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Estimamos la cuantía de la presente demanda en la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 576.104.458,95), los que equivalen a la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 576.104,46).” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA OBJECIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL INSTITUTO DEMANDADO A LA SUBSANACIÓN REALIZADA POR LA DEMANDANTE
El 24 de noviembre de 2008, el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Monagas (INVIALTIMO), consignó escrito de objeción a la subsanación voluntaria del libelo realizada por la parte actora, la cual planteó en los siguientes términos:
Señaló, que el legislador exige al demandante que pretenda subsanar los defectos de forma en que ha incurrido al redactar su libelo, una actuación adecuada y suficiente, “la cual corrija debidamente los defectos u omisiones denunciados, sin incurrir en una reforma del libelo”.
Al respecto, señaló que la actuación de la demandante al momento de presentar su escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, no podía ser admitida como una verdadera subsanación “toda vez que lo expresado en dichos escritos constituye una modificación del contenido de la pretensión, inadmisible a estas alturas del procedimiento, y conforme a la cual pretende la demandante cambiar cualitativa y cuantitativamente el objeto de la demanda, al modificar las cantidades y conceptos reclamados originalmente en el libelo de demanda por cumplimiento de contrato”.
Destacó, que la actora reconocía expresamente que el libelo de demanda presenta defectos de forma por indeterminación del objeto de la pretensión, lo cual – a su decir– contraría la carga procesal establecida en el ordinal 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Insistió, en que “el alcance de la actividad de subsanación de las cuestiones previas, como actuación procesal, sólo puede estar referido en tanto y cuanto tengan por finalidad corregir los defectos denunciados, sin que ello implique una reforma al libelo de demanda, es decir, que la comparecencia del demandante debe limitarse a aclarar, enmendar y/o arreglar el libelo, de manera tal de ajustarlo a lo previsto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, siempre que dicha actuación no implique la modificación, alteración o variación de la pretensión inicialmente demandada, cuyo objeto debe seguir siendo el mismo, tanto cualitativamente, como cuantitativamente”.
Sobre el mismo punto, señaló que “en el caso de autos (…), dado que resaltan a la vista las modificaciones al objeto de la pretensión realizadas por la representación de la demandante en su actuación de ‘subsanación’, las cuales solicitamos sean declaradas inadmisibles, toda vez que el demandante no puede a estas alturas venir a reformar o alterar el contenido de su demanda, simplemente debía salvar los errores o imprecisiones en que había incurrido, pero sin variar los montos totales de los conceptos que pretendía originalmente”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista como ha sido la cuestión previa opuesta, así como la subsanación presentada y la objeción realizada a la misma, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
El defecto de forma del libelo advertido por el Instituto demandado y opuesto como cuestión previa, fue fundamentado de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 340 ejusdem, así, conviene traer en actas tales disposiciones legales:
“Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
(…omissis…)
6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
(…omissis…)”.
“Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:
(…omissis…)
5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.
(…omissis…)”.

Así, delatada como fue la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es necesario atender a lo dispuesto en el artículo 350 del citado Código, el cual señala:
“Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:
(…omissis…)
El del ordinal 6º, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión”.
De la norma ante transcrita, puede inferirse la posibilidad que tiene el demandante de subsanar la cuestión previa indicada y aquí opuesta, dentro de los (5) días siguientes a su oposición, subsanación ésta que pretendió ser realizada por la accionante en el presente caso.
Precisado lo anterior, siendo que en el caso que nos ocupa, opuesta como fue la cuestión previa señalada, la parte demandante procedió a presentar escrito con el fin de subsanar voluntariamente la misma de acuerdo a lo establecido en el citado artículo 350, subsanación ésta que fue objetada oportunamente por el Instituto demandado; ello así corresponde a esta Corte decidir si la cuestión previa opuesta por la representación judicial del Instituto de Vialidad del Estado Monagas (INVIALTMO) fue debidamente subsanada por la demandante, y a tal efecto observa:
La representación judicial de la demandada opuso a la parte actora la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda por considerar que ésta no cumple con los requisitos establecidos en el ordinal 5° del artículo 340 eiusdem.
En este orden de ideas, se advierte que la parte oponente alegó el incumplimiento de lo dispuesto en el citado ordinal 5° del artículo 340 eiusdem, pues a su decir la demandante “no indica los métodos y fórmulas para el cálculo de la suma total demandada, y de suyo los elementos que la componen, dado que no se desprende del libelo cuál fue la fórmula utilizada para la ‘justa’ corrección de los montos originales que supuestamente se le adeudan. Simplemente se hace alusión a que la demandante ha hecho unos cálculos, sin indicación de los elementos que se emplearon para llegar a dichos cálculos”.
Al respecto, la representación de la actora presentó escrito de subsanación a la cuestión previa opuesta, en el cual no contradijo el alegato del demandado, por el contrario, afirmó que “Tal ajuste no cuenta con la debida justificación científica contable” y procedió a “subsanar” el libelo “eliminando el ajuste efectuado en dicha oportunidad y solicitando el pago de las cantidades originalmente pactadas, más la correspondiente indexación de éstas, desde la oportunidad en que debieron ser pagadas por INVIALTMO”.
Por su parte, la representación judicial del instituto demandado, objetó la subsanación presentada, oportunidad en la que denunció que la misma no resultaba suficiente por cuanto –a su decir– no se subsanó el defecto delatado y que aunado a la falta de subsanación, se había incurrido en una reforma a la pretensión inicial.
Ahora bien, analizado como ha sido el escrito de “subsanación” presentado por la demandante, puede apreciarse que la parte actora no contradijo el alegato del demandado, mas aun lo aceptó al señalar que efectivamente los cálculos realizados no contaban con la justificación científica contable, sin embargo, tampoco aclaró ni especificó en qué forma había calculado lo cantidad demandada, siendo que, finalmente decidió “eliminar” el ajuste que había realizado, y procedió a plantear una variación en el petitorio demandado.
La mencionada modificación resulta palpable –de hecho la misma es abiertamente asimilada como tal por la demandante– cuando de la revisión del libelo de la demanda se desprende que la accionante requirió:
“Primero: Al cumplimiento de los contratos siguientes: i) Contrato número CV-008-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Engranzonado en la vía principal del Nazareno, Municipio Maturín del Estado Monagas”; y ii) contrato número CV-0007-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Acondicionamiento, bote de material sobrante, construcción de sub-bases con material transportado en camiones en el sector El Nazareno, Municipio Maturín, Estado Monagas’, y en consecuencia el pago a nuestra representada de la suma de MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO (sic) SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.505.124.679,58), los que equivalen a la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCO MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.505.124,68). Suma de los precios de las obras ejecutadas, actualizados al 1ero de noviembre de 2007”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En aquella oportunidad, además de la petición citada, solicitó el pago de los intereses moratorios “sobre las sumas de dinero pactadas en los contratos antes referidos, por concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento injustificado del ente demandado”, calculados desde el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se venció el lapso de 60 días de ejecución del contrato contados desde que se autorizó a la accionante el inicio de las obras, hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Ahora bien, en el “escrito de subsanación” presentado por la representación judicial de la empresa demandante, la misma señaló:
“el petitorio queda como de seguidas se expone:
Primero: Al cumplimiento de los contratos siguientes: i) Contrato número CV-008-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Engranzonado en la vía principal del Nazareno, Municipio Maturín del Estado Monagas”; y ii) contrato número CV-0007-CDP-04 el cual recoge los términos de la ejecución de la obra ‘Acondicionamiento, bote de material sobrante, construcción de sub-bases con material transportado en camiones en el sector El Nazareno, Municipio Maturín, Estado Monagas’, y en consecuencia el pago a nuestra representada de la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 576.104.458,95), los que equivalen a la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 576.104,46).
Segundo: Al pago de los intereses moratorios sobre las sumas de dinero pactadas en los contratos antes referidos, por concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento injustificado del ente demandado, calculados desde el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se venció el lapso de 60 días de ejecución del contrato contados desde que se autorizó a nuestra mandante el inicio de las obras, hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Solicitamos igualmente a este Tribunal que acuerde la corrección monetaria de las cantidades demandadas, desde el 4 de mayo de 2004, fecha en la cual se venció el lapso de 60 días de ejecución del contrato contados desde que se autorizó a nuestra mandante el inicio de las obras, hasta la fecha de la sentencia definitiva.
Estimamos la cuantía de la presente demanda en la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 576.104.458,95), los que equivalen a la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 576.104,46).” (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, del análisis realizado, resulta evidente que la empresa accionante modificó el monto demandado, y por ende la cuantía de la demanda y finalmente agregó un requerimiento no realizado en el escrito libelar, esto es, la corrección monetaria.
Respecto de la modificación que realiza el demandante a la pretensión cuando se encuentra en la oportunidad de subsanar una cuestión previa opuesta por el demandado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 184, dictada en fecha 26 de julio de 2001, caso: Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), señaló:
“Por otra parte, si se permite que en esa oportunidad de la subsanación voluntaria, o forzada por haberse declarado procedente la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, el demandante reforme el escrito en otros puntos o cuestiones diferentes a aquellos que el Juez ordenó rectificar, se estarían limitando las oportunidades de defensa del demandado, pues a esa nueva demanda no podría oponerle cuestiones previas, y sólo tendría cinco días para preparar su defensa de fondo a la nueva demanda, en lugar de los veinte que se otorgan para la contestación, sin necesidad de nueva citación, en el caso de la reforma voluntaria del libelo antes de la contestación.
En conclusión, es correcta la decisión de Alzada, al declarar la extinción del proceso, por haber reformado el demandante la demanda, en la cuantía de sus pretensiones, en lugar de limitarse a cumplir con la orden del Juez, de subsanar los defectos de forma de la demanda
(…omissis…)
(…) acepta el formalizante que se variaron los montos reclamados, pero que no se modificó la pretensión. Al respecto es necesario precisar que las pretensiones se identifican por sus elementos: sujetos, objeto y causa de pedir; cualquier modificación de alguno de los elementos constitutivos es una modificación de la pretensión. Al modificarse las sumas cuyo pago se solicita varía el objeto de la pretensión, con el resultado de que se trata de una reforma del libelo de demanda, no permitida en esa oportunidad”.
Luego de analizar el anterior criterio, es de advertir que en el caso bajo estudio al pretender la actora “eliminar” el ajuste efectuado en el escrito libelar y agregar un pedimento no traído a la litis en aquella oportunidad –como lo es la corrección monetaria–, con tal actuar, lejos de subsanar la cuestión previa opuesta, modificó la pretensión realizada inicialmente, con lo cual –tal como se advirtió en el escrito de objeción–, se colocó al Instituto demandado en una situación de desventaja en cuanto a su defensa y se utilizó la posibilidad de subsanación que el legislador le otorga en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, para realizar una reforma al libelo de la demanda, lo cual, tal como se vio, no le era permitido en esta oportunidad, razón por la cual, resulta forzoso concluir que en el presente caso la parte demandante no logró subsanar debidamente la cuestión previa opuesta por el Instituto demandado, por lo que la “subsanación” presentada debe ser desestimada. Así se decide.
Ahora bien, declarado lo anterior, resulta imperioso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar, la pertinencia de ordenar la articulación probatoria a que refiere el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, o si por el contrario, debe procederse a decidir sobre la cuestión previa opuesta.
En el anterior sentido, conviene traer en actas lo establecido el en mencionado artículo 352, el cual es del siguiente tenor:
Artículo 352.- Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.
(…omissis…).
Así, del análisis realizado al artículo anterior, entiende esta Corte que ha sido la intensión del legislador el garantizar el derecho a la defensa de las partes en litigio, ordenando que se lleve a cabo una articulación probatoria en aquellas oportunidades en que el demandante no convenga en la verificación de las cuestiones previas opuestas, bien, por falta de pronunciamiento, cuando tal como lo establece el primer supuesto del artículo in comento, la parte demandante no subsana la cuestión previa opuesta, o bien expresamente, de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del mismo artículo, referido a que la parte demandante contradiga las cuestiones a que se refiere el artículo 351 del mismo código.
En el anterior sentido, resulta imperioso evocar que la finalidad de una articulación probatoria, obedece a que ante la necesidad de que sea el juzgador quien decida un punto controvertido, las partes litigantes puedan aportar las pruebas legales y pertinentes que estimen convenientes a fin de ilustrar al operador de justicia a efectos de que éste emita el respectivo pronunciamiento.
Aquí, es necesario resaltar, que resulta totalmente diferente el supuesto en el que la parte demandante opta por “subsanar” voluntariamente la cuestión previa opuesta (de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil), ello, por cuanto resulta lógico deducir que cuando un sujeto procura “subsanar” un error, en la misma medida acepta que el referido error efectivamente existe o se encuentra verificado, ya que en el caso contrario, mal podría proceder a subsanar un error que el mismo sujeto no advierte. Así, entiende esta Corte que ante el supuesto descrito –la presentación del escrito de subsanación–, resulta tácita la aceptación o convención por parte de la demandante de la verificación de la cuestión previa opuesta, y en consecuencia, al no existir contradictorio alguno, resultaría totalmente inoficioso y por demás dilatorio, el abrir la articulación probatoria mencionada.
Concluyendo entonces, estima esta Corte que en casos como el de autos, en el que la parte demandada haya opuesto una cuestión previa de conformidad con lo establecido en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la parte demandante haya optado por subsanar el defecto u omisión invocado, tal como lo establece el artículo 350 eiusdem, debe entenderse que ésta última tácitamente ha aceptado la existencia del defecto u omisión delatado, razón por la cual, ante la ausencia de un contradictorio entre las partes, resulta inoficioso proceder a la verificación de la articulación probatoria a que refiere el artículo 352 del mismo Código, así, de resultar que la cuestión previa no sea subsanada debidamente, lo conducente es que el Órgano Jurisdiccional proceda de inmediato a pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta. Así se declara.
Señalado lo anterior, es de aclarar que en el caso específico que hoy nos ocupa, más allá de que la demandante optó por tratar de subsanar la cuestión previa que le fue opuesta –aunque no lo realizó debidamente–, con lo cual, tal como se concluyó, aceptó tácitamente la existencia del defecto delatado por el demandado, fue la misma demandante la que –en el escrito de subsanación presentado– admitió expresamente que en su escrito libelar no se había especificado el método contable aplicado para concluir los montos inicialmente demandados, es decir, la parte demandante no contradijo los dichos del Instituto demandado al momento de oponer la cuestión previa que aquí se analiza, razón por la cual, en virtud de los razonamientos expuesto en este fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima innecesaria la articulación probatoria a que refiere el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, pasa a resolver sobre la cuestión previa opuesta, como sigue:
En el caso de marras la misma demandante admitió que no se explicó en el escrito libelar el método contable utilizado para arribar a la conclusión que le llevó a requerir las cantidades demandadas, y luego de la revisión realizada al mencionado escrito, resulta evidente para esta Corte que el escrito de demanda ciertamente no contiene “la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones” a que refiere el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, tal como se estableció y la misma demandante admitió, no señaló ni explico el método contable que utilizó para concluir que los montos que debía requerir del Instituto demandado eran los establecidos en el escrito libelar, razón por la cual es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar con lugar la cuestión previa opuesta por el Instituto de Vialidad del Estado Monagas (INVIALTMO), referida al defecto de forma de la demanda. Así se decide.
Declarada con lugar como ha sido la cuestión previa opuesta y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane la omisión delatada, ello tal como lo índica en el artículo 350 eiusdem, lo cual deberá realizar en el término de cinco (5) días, contados una vez conste en autos la última de las notificación que al efecto deberán ser libradas, en el entendido de que si el demandante no subsana debidamente en el plazo indicado, el proceso se extinguirá, y se producirá el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- NO SUBSANADA LA CUESTIÓN PREVIA opuesta por el INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO MONAGAS (INVIALTMO).
2.- CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la representación judicial del INSTITUTO DE VIALIDAD DEL ESTADO MONAGAS (INVIALTMO), contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, por no haberse cumplido con el requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 340 eiusdem, relativo a la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones, por cuanto la demandante no señaló ni explico el método contable que utilizó para concluir que los montos que debía requerir del Instituto demandado eran los establecidos en el escrito libelar, en consecuencia:
3.- Se ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LA CAUSA hasta que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA RIG CEQ, C.A., subsane la omisión establecida en este fallo, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a que conste en autos la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ



El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/18
Exp N° AP42-G-2008-000011

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-__________.

La Secretaria,