TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-002107
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 17 de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1104-05 del 13 de octubre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Karin Steegmayer y Nathaly Rodríguez Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 80.143 y 104.899, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NÉSTOR NAVARRO CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº 3.092.706, contra la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT).
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 11 de octubre de 2005, por el abogado Ricardo Henríquez actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Néstor Navarro Castillo contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2005 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el presente recurso.
El 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho.
El 9 de marzo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito de fundamentación a la apelación de parte del abogado Ricardo Henríquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante.
El 14 de marzo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito ampliación de la fundamentación a la apelación de parte del ciudadano Néstor Navarro Castillo, asistido por el abogado Gerardo Mora Franco, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.341.
El 29 de marzo de 2006, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 11 de abril de 2006, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el día jueves 11 de mayo de ese mismo año, a las 9:30 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se llevó a cabo en la precitada fecha y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, se dijo Vistos, y se fijó un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el ciudadano Antonio Fermín García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual consignó delegación de atribuciones del Ministro de Finanzas al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.
El 8 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de ratificación de argumentos de defensas expresadas en el acto de informes presentado por el ciudadano Antonio Fermín García, anteriormente descrito en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 15 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Ricardo Henríquez, anteriormente descrito en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, donde invoca jurisprudencia sentada por esta Corte, el 28 de marzo de 2006 Caso: Adón Díaz González contra el Ministerio de Educación Superior.
El 11 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones presentado por el ciudadano Antonio Fermín García, ya identificado en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 26 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, copia del instrumento Poder consignado por el ciudadano Gerardo Mora, que lo acredita para actuar en la presente causa en representación del ciudadano Néstor Navarro, asimismo consignó copia del acuerdo emanado de la Unión de Trabajadores suscrito el 24 de julio de 2006.
El 29 de marzo de 2007, el abogado Gerardo Mora en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se dicte sentencia.
El 3 de mayo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa dada la designación del ciudadano Emilio Ramos González como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 4 mayo de ese mismo año pasó el expediente al Juez ponente.
El 28 de febrero de 2008, el ciudadano Rommel Andrés Romero, en su carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de mayo de 2008 se recibió del abogado Gerardo Moya, escrito de conclusiones.
El 4 de junio de 2008, mediante decisión Nº 2008-964, esta Corte ordenó notificar al ciudadano Néstor Navarro Castillo (parte apelante) a los fines que: consignara i) acta constitutiva de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA), vigente para el 10 de junio de 2004, y ii) la solicitud y aprobación del permiso para la realización de actividades de dirigencia sindical, advirtiendo que la referida documentación debía ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de la mencionada decisión, y que una vez transcurrido el lapso fijado en el aludido auto, esta Corte dictaría sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constaran en autos.
El 6 de septiembre de 2008, se libró Oficio Nº CSCA-2008-10369 dirigido al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y Oficio Nº CSCA-2008-10370 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, a fin de remitirle copia certificada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 4 de junio de 2008.
El 16 de septiembre de 2008, se libró boleta de notificación al ciudadano Néstor Navarro Castillo, de la decisión del 4 de junio de 2008.
El 9 de octubre de 2008, el ciudadano Josef Llovera Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de Notificación Nº SCA/2008-10369, dirigido al Ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo recibida por el ciudadano Luis Gudiño, del departamento de correspondencia.
El 14 del mismo mes y año, el Alguacil Wiliam Patiño dejó constancia que el 10 de octubre de 2008, se trasladó a la Av. Río de Janeiro, Edf. San Jacinto, Oficina Nº 1, Escritorio Jurídico-Económico Mora Franco y Asociados, Las mercedes, con el fin de notificar al ciudadano Néstor Navarro Castillo, o en la persona de sus apoderadas judiciales la cual le fue imposible practicar debido al cambio en la dirección.
El 17 de octubre de 2008, se recibió del abogado Gerardo Mora, en su carácter de apoderado judicial de Néstor Navarro, diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 4 de junio de 2008.
En fecha 22 y 27 de octubre de 2008, el mencionado abogado presentó escritos contentivos de información, relacionados con lo solicitado por esta Corte, en el auto proferido el 4 de junio de 2008.
El 28 de octubre de 2008, el ciudadano José Rafael Escalona, Alguacil de esta Corte consigno Oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 30 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se precisó que vencido el lapso establecido en la decisión dictada por esta Corte en fecha 4 de junio de 2008, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de diciembre de 2004, las abogadas Karin Steegmayer y Nathaly Rodríguez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 80.143 y 104.899, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Néstor Navarro Castillo, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:
Que su representado “(…) ingresó a la Administración Pública en el año 1964, en el Instituto Nacional de Hipódromos, donde laboró hasta el año 1969. (…) Posteriormente, en el año 1974, ingresa nuevamente en la Administración Pública, como abogado, en el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, donde labora hasta 1976 (…) Por tercera vez, en el año 1983, ingresa en la Administración, esta vez en el Ministerio de Hacienda, donde permanece hasta el año 1986, momento en que es transferido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…)”.
Que en el año 2001 “(…) específicamente el 7 de julio de 2001, [su] mandante se incorporó a la actividad de dirigencia sindical como miembro del Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas y del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) SINEP-FINSET (…). A partir del mes de junio de 2003, [su] representado tomó la iniciativa, junto con otros líderes sindicales, de promover un nuevo sindicato, el cual se denominaría de la siguiente manera (…) Asociación Sindical Nacional de Profesionales, Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministro de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA-SENIAT-FINANZAS) o SIMPLEMENTE ‘ASINPROTECA’.”
Que su mandante “(…) ha desarrollado una labor de dirigencia sindical desde el año 2001 hasta la actualidad; primero como miembro de la junta directiva de SINEP-FINSET y posteriormente, hasta el momento, como miembro de la junta directiva de ASINPROTECA, estando legal y constitucionalmente amparado por la garantía del fuero sindical. El oficio de [su] representado, desde hace más de tres años, viene dado por su actividad sindical y no propiamente por la actividad de funcionario público del SENIAT. Ciertamente, la actividad de dirigencia sindical implica siempre la necesidad de retirarse de las labores ordinarias que un trabajador lleva a cabo y dedicarse exclusivamente a la actividad sindical, pues esa dedicación exclusiva es una de esas ‘condiciones que se requieren para el ejercicio de sus funciones’ a que se refiere el artículo 95 de la Constitución.”
Que “(…) el día 16 de diciembre de 2003 es notificado de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra y que debía comparecer el día siguiente ante la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, notificación hecha a través de Oficio RH/DRNL/2003-3509 de fecha 3 de diciembre de 2003 (…), en el cual no se señaló ni siquiera cual era la supuesta falta cometida lo que vicia la referida notificación. Al día siguiente, 17 de diciembre de 2003, nuestro representado compareció, sin conocer todavía los cargos levantados en su contra, siendo sometido a una serie de preguntas sin que se le garantizara ser asistido por un abogado de confianza, encontrándose presente, simplemente una abogada adscrita a la propia División, que llevaba a cabo la investigación, es decir, además de no informarle los cargos, le conceden apenas un (1) día para prepararse a defenderse.”
Que “(…) Después de llevado a cabo un procedimiento (…), mediante Resolución SNAT/2004-0009955 de fecha 21 de septiembre de 2004, decidió aplicar a nuestro representado la sanción de destitución, sanción que le fue notificada en el transcurso de una audiencia constitucional, celebrada con motivo de un juicio de amparo, en fecha 30 de septiembre de 2004, según se evidencia del acta levantada a tal efecto (…)”.
Denunció que “(…) El acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución SNAT/2004-0009955 de fecha 21 de septiembre de 2004, dictada por el Superintendente del SENIAT está viciado de ausencia de base legal pues es dictado fundamentándose en una normativa legal que es completamente inaplicable a [su] representado. En efecto, en el acto administrativo se decide destituir a [su] representado por haber incurrido supuestamente en el abandono injustificado al trabajo, utilizando como base legal la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Que “(…) El régimen laboral aplicable a los funcionarios del SENIAT, viene dado actualmente, por así, establecerlo la Ley del SENIAT (G.O Nº 37.320 del 8 de noviembre de 2001) en su disposición transitoria segunda, por el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT, contenido en el Decreto Nº 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.863 de fecha 5 de enero de 2000 (…) y por una serie de Resoluciones especificadas en la citada disposición transitoria, normativa ésta que tendrá vigencia hasta tanto no se dicte un nuevo estatuto personal del SENIAT. En todo lo no regulado por dicha normativa, se debe aplicar supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo, nunca la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…). ”
Que en la “(…) averiguación abierta en contra de [su] representado, se aplicó el procedimiento disciplinario establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa sub-legal esta también inaplicable, lo cual vicia todo el procedimiento llevado a cabo. El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, simplemente, se aplica parcialmente como normativa reglamentaria de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre cuidando que no contraría su espíritu, propósito y razón. Pero si la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta inaplicable a los funcionarios del SENIAT, constituyen un absurdo pretender aplicar su reglamento.”
Señaló que el artículo 40 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT, contenido en el Decreto Nº 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, señala que “La destitución la realizará el Ministro de Hacienda, previa sustanciación del expediente disciplinario elaborado conforme a los procedimientos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) por lo tanto, que el Superintendente del SENIAT es incompetente para dictar sanciones de destitución a los funcionarios del SENIAT, (…) por lo que el acto de destitución es igualmente nulo (…) aun si se considerase que el procedimiento disciplinario previsto en el Reglamento General de Carrera Administrativa resultara aplicable, la norma establecida en el artículo 40 del Estatuto antes mencionado no deja lugar a interpretaciones es el Ministro de Hacienda (ahora Ministro de Finanzas) quien tiene competencia para dictar actos de destitución contra funcionarios del SENIAT, no el Superintendente, por lo que el acto de destitución está viciado de incompetencia y es en consecuencia […] nulo.”
Adujo de igual modo que “De la lectura de la Resolución impugnada, a través de la cual se destituyó a (su) mandante, se observa que el fundamento fáctico de la misma viene dadlo (sic) por un supuesto ‘abandono injustificado al trabajo durante los días laborales 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003 y 01,04,05,06,07,08,11,12,13,14,15,18,19,20,21,22,25 y 26 de agosto de 2003’. Ahora bien, es absolutamente falso que (…) Néstor Navarro Castillo, haya abandonado injustificadamente su trabajo durante los referidos días laborables, pues el mismo se encontraba ejerciendo su función de dirigente sindical y de promotor de un nuevo sindicato, por lo que se encontraba amparado por el fuero sindical y de promotor de un nuevo sindicato, por lo que se encontraba amparado por el fuero sindical de protección a los promoventes directivos de un sindicato, elevado a garantía de rango constitucional por el artículo 95 de la Constitución y desarrollado por los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.” Que “(…) resulta completamente incierto que el mismo hubiese abandonado su trabajo. Su trabajo era, es y ha sido desde el año 2001, el de dirigente sindical. Si bien es cierto que (…) renunció al cargo de Secretario de Organización de SINEP-FINSET el 25 de julio de 2003, está claro que lo hizo por cuanto había sido electo miembro de una organización sindical distinta, ASINPROTECA, de la cual además era miembro promovente. Todo ello se encuentra debidamente probado en el expediente de ASINPROTECA llevado por el Ministerio del Trabajo (…). Resulta por ello errado pretender que el dirigente sindical Néstor Navarro, recientemente elegido para el momento como Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional, tuviera que reincorporarse a sus labores ordinarias como Profesional Tributario Grado 11 en el SENIAT, pues sencillamente, se encontraba dedicado a las actividades de dirección y promoción de un nuevo sindicato, (…) labores que requieren dedicación exclusiva.”
Que su representado “(…) para los días en que supuestamente había abandonado su trabajo, gozaba doblemente de la inamovilidad laboral propia del fuero sindical: por una parte, debido a su condición de promovente de una organización sindical; y por otra parte debido a su condición de dirigente de una organización sindical, inamovilidad ésta que aún continua disfrutando.”
Indicaron que “(…) Es el caso que [su] representado formó parte de los promoventes del sindicato ASINPROTECA, como se evidencia del Acta Constitutiva del mismo, levantada tras la Asamblea celebrada en fecha 9 de junio de 2004. De dicha constitución se llevó a cabo notificación a la Dirección General de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público del Ministerio del Trabajo, en fecha 1º de agosto de 2004, siendo inscrito dicho sindicato en fecha 19 de agosto del mismo año. De allí que, entre tales fechas, Néstor Navarro Castillo gozara de inamovilidad laboral en calidad de promovente sindical. (…) que se encuentra por ende amparado por el fuero derivado de su condición de dirigente sindical, conforme al transcrito artículo 451 de la Ley Orgánica de Trabajo. ”
Que su mandante es y ha sido de manera ininterrumpida desde julio de dirigente sindical “por lo que resulta imposible que el mismo incurra en ausencia injustificada a sus labores en los términos sostenidos en la resolución impugnada.”
Que la exigencia hecha por la Resolución impugnada, “(…) según la cual los dirigentes sindicales, al ser electos como tales, deben solicitar un permiso a la Administración para poder ejercer dicha función, resulta completamente infundada. En primer lugar porque como ya se señaló, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa no se (sic) aplicable a los funcionarios del SENIAT. En segundo lugar por cuanto, aun en el supuesto negado que se considerase aplicable dicho Reglamento, de su contenido no se deriva la necesidad previa de obtener permiso alguno para dedicarse a la dirigencia sindical. Lo que expresa la norma, realmente, es la obligación en que se encuentra la Administración de conceder el permiso a los dirigentes sindicales; no la obligación por parte de estos de solicitar previamente dicho permiso. ”
Que “(…) al ser elegido un trabajador como dirigente sindical, debe notificarse de ello al patrono (en este caso, al SENIAT); pero dicha notificación no se traduce en la obtención de un permiso. Lo que exige el artículo 451 in fine de la Ley Orgánica del Trabajo (norma esta que si es aplicable) (…). Pues bien, de la elección de la Junta Directiva de ASINPROTECA se notificó efectivamente a la Dirección General de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público del Ministerio del Trabajo, en fecha 1º de agosto de 2004, como consta en el expediente consignado. A su vez, dicha Dirección notificó mediante Oficio Nº 2003/678 de fecha 1º de agosto de 2004, como consta en el expediente consignado. A su vez, dicha Dirección notificó mediante Oficio Nº 2003/678 de fecha 3 de noviembre de 2003 al Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, acerca de la Junta Directiva de ASINPROTECA. Con tales notificaciones se cumplió a plenitud lo establecido en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, gozando por tanto [su] representado desde el momento de su elección en la Junta Directiva de ASINPROTECA (es decir, desde el 9 de junio de 2003) hasta tres (3) meses después de expirado el término para el cual fue elegido, término aún no finalizado. Es por las razones antes explanadas que sostenemos la nulidad del acto impugnado, esto es, la Resolución SNAT/2004 Nº 0009955 de fecha 21 de septiembre de 2004, notificada en fecha 30 de septiembre de 2004 dictada por Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).”
Fundamentó la solicitud de amparo cautelar en la violación de la garantía constitucional del fuero sindical consagrada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que considera que “(…) existe una evidente violación de la garantía de fuero sindical de [su] representado, entre otras cosas, debido a interpretaciones y aplicaciones erradas de normas legales, aun cuando considera[n] que de la sola confrontación entre la norma constitucional y el acto impugnado surge una evidente y sólida presunción de violación a la garantía del fuero sindical. ”, por tal razón solicitó que se le ampare de manera cautelar con la suspensión de efectos del acto impugnado., cabe destacar que el referido amparo cautelar fue declarado improcedente por el Juzgado a quo, respecto del cual no interpusieron recurso de apelación.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/2004 Nº 0009955 del 21 de septiembre de 2004, notificado el día 30 de ese mismo mes y año, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se ordene la reincorporación de su mandante al cargo de Profesional Tributario Grado 11, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier beneficio desde la fecha de su ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación, además del pago del interés legal sobre las cantidades dejadas de percibir más la indexación monetaria previa experticia complementaria.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Primeramente, como punto previo el Juzgado a quo señaló respecto a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los casos de destitución de los funcionarios del SENIAT lo siguiente:
“[…] que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, en su condición de servicio autónomo, sin personalidad jurídica dependiente del Ministerio de Hacienda, con autonomía funcional, dictó su ESTATUTO DEL SISTEMA PROFESIONAL DE RECURSOS HUMANOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-SENIAT, reformado y publicado en Gaceta Oficial Nº 36.863 del 05-01-2000, el cual regula normas sobre ingreso, planificación de la carrera tributaria, clasificación de cargos, capacitación sistema de evaluación, remuneración, compensaciones, ascensos, asistencia traslados, y nada establece conforme a los procedimientos sancionatorios, en cuanto a estos procedimientos existe sólo una previsión de manera supletoria sobre la aplicación del procedimiento disciplinario previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 110 y siguientes), visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002 derogó a la antigua ley que regia las relaciones de empleo público (Ley de Carrera Administrativa) y cualquier otra disposición que colidan la Ley del Estatuto de la Función Pública, y verificado como está que esta ley contempla expresamente en su Capítulo III el procedimiento disciplinario de destitución de un funcionario público implica una derogatoria tácita de los procedimientos establecidos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. (…) Visto que el Estatuto de personal que rige el SENIAT no prevé nada en cuanto al procedimiento de destitución, existiendo así un vacío legal en cuanto a esta figura, aunado a la existencia de una Ley marco que rige las relaciones de empleo público que contempla estos procedimientos y en aras de garantizar un debido proceso considera [esa] Juzgadora aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Denuncia la parte actora vicio de incompetencia ya que a su parecer quien tiene la competencia para dictar actos de destitución contra funcionarios del SENIAT [es] el Ministro de Finanzas y no el Superintendente.
A tales efectos, se anota que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es Servicio Autónomo que funciona bajo los lineamientos de los Institutos Autónomos, sin personalidad jurídica adscrito al Ministerio de Finanzas, se rige por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria publicada en Gaceta Oficial Nº 37.320 del 08-11-2001, goza de autonomía respecto al órgano de adscripción. El SENIAT goza de autonomía funcional, lo que se traduce que dentro de las atribuciones del Superintendente (máxima autoridad) se encuentra la de destituir a los funcionarios previo el procedimiento establecido para tal fin, conforme a los artículos 7 y 10 numeral 3º Ejusdem, en consecuencia se observa que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria actuó en cumplimiento de sus facultades. Así se decide.
Conforme al fondo del asunto aduce la parte actora que gozaba de fuero sindical y que ‘ha debido acudirse a la respectiva Inspectoría del Trabajo y aplicar el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Frente a tal denuncia considera conveniente esta Juzgadora dejar expresamente establecida la cualidad de funcionario público del ciudadano Néstor Navarro Castillo (querellante), ya que el otorgamiento de la Licencia Sindical no separa a la persona de su condición de funcionario público, sino por el contrario, lo hace acreedor de una condición como la del caso y lo autoriza para ejercer la actividad sindical mientras dure la referida licencia, sin desvirtuar o apartar o extinguir su condición de funcionario de carrera, en virtud que tal relación estatutaria no puede cambiar de naturaleza por el ejercicio de una representación sindical. Ahora bien, ante la dualidad de las condiciones debe esta Juzgadora analizar el proceder de la Administración al punto de poder determinar la viabilidad o no en la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, como así expone que le correspondía al accionante.
Se evidencia que el procedimiento llevado a cabo a fin de corroborar la causal imputada, fue el de destitución contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 89, procedimiento este que naturalmente corresponde a los funcionarios públicos (folios 02 al 261 del expediente administrativo).
En este sentido se tiene que el procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) establece que todos los trabajadores que gocen de fuero sindical deben ser sometidos previamente a un procedimiento el cual debe ser instruido por el Inspector del Trabajo, para determinar si media una causa justificada para su despido. Observa (esa) Sentenciadora que este procedimiento especial, así como la Ley Orgánica del Trabajo está dirigido a los ‘trabajadores’, término este completamente distinto a la figura jurídica del funcionario público. Sin embargo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo que los Funcionarios o empleados públicos gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en las normas sobre la Carrera Administrativa. En este sentido debe determinarse las normas si es procedente o no la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo en función de si resulta susceptible de tutelar efectivamente y en forma más satisfactoria, los derechos a la libertad sindical y al ejercicio de las funciones públicas. Para ello debemos conocer la naturaleza y alcance del procedimiento de calificación de despido que se sigue ante la Inspectoría del Trabajo, la cual no es otra que garantizar a aquellos trabajadores que gocen de fuero sindical una estabilidad más amplia que la de un trabajador que no se encuentre investido de tal fuero. Los efectos que implica esta garantía es asegurar al trabajador que sea miembro de un sindicato una estabilidad agravada (inamovilidad), en la cual el patrono no puede despedir al trabajador sin causa justificada.
En esta situación de inamovilidad el trabajador sólo puede ser despedido si existe una causa justificada, la cual debe ser determinada previamente por el Inspector del Trabajo a través del procedimiento de calificación de despido.
Visto de este modo y realizada la comparación de la estabilidad absoluta y la inamovilidad que prevén el estatuto funcionarial y la legislación laboral, respectivamente, tenemos que el procedimiento de calificación de despido en realidad no agrega ninguna garantía adicional a la que ya tiene el funcionario público de carrera en cuanto a su estabilidad absoluta. En efecto no puede la Administración Pública extinguir el vinculo funcionarial que lo une con un funcionario público de carrera a través de la simple voluntad que pueda manifestar el agente del órgano, como, por el contrario, si lo podría hacer un patrono con respecto a su trabajador, aunado también ello al supuesto de que el funcionario público ya goza del derecho de sólo poder ser ‘destituido’ mediante un procedimiento. Así pues, no se encuentra en el presente caso la justificación esencial que permita aplicar la Legislación Laboral a un funcionario público, en específico, el procedimiento de calificación de despido por fuero sindical, toda vez que no aporta ninguna ventaja que suponga una garantía judicial mayor a las que ya goza el funcionario público.
Siendo ello así, debe concluirse finalmente que para los funcionarios públicos que gocen de Licencia Sindical sigue rigiendo y privando la estabilidad propia del funcionario.
(…) además de no aportar el procedimiento de calificación de despido beneficio alguno que justifique su aplicación a un funcionario público que sea miembro del sindicato, y aparte de no existir correspondencia entre los procedimientos de calificación de despido y el procedimiento de destitución, el mismo tampoco es el propio y legalmente establecido para los fines que perseguía la Administración.
En primer lugar, debe atenderse a las diferencias significativas que surgen en cuanto a las figuras jurídicas que tratan ambos procedimientos, siendo los términos que se utilizan en el procedimiento de calificación de despido las referentes a la materia Laboral, tales como: ‘trabajador’, ‘despido’; mientras que las figuras de ‘funcionario’, ‘destitución’, del procedimiento administrativo disciplinario son propias del Derecho Administrativo. La situación fáctica del vínculo jurídico que existe entre la Administración y un funcionario público, impide que se pueda hablar en términos de un ‘trabajador’; así como tampoco de un ‘despido’, y por lo tanto excluye también la posibilidad de que se pueda aplicar un procedimiento de calificación de despido, en el cual irremediablemente la persona sometida debe ser un ‘trabajador’ y la consecuencia estar relacionada en función a determinar una causa de ‘despido’.
En efecto, la consecuencia jurídica natural del procedimiento que se activa a través de la Calificación de Despido llevado a cado (sic) por la Inspectoría del Trabajo, es el acto jurídico denominado ‘despido’, mientras que la ‘destitución’ es la consecuencia del procedimiento disciplinario aperturado e instruido por el propio órgano administrativo el cual se encuentra adscrito el funcionario público. También debe señalársele que el sólo hecho de que en un acto administrativo, mediante el cual se pretendía extinguir una relación funcionarial, se utilizara el término ‘despido’ es un fuerte indicador de una grave irregularidad que se configura en una incongruencia.
Así pues, se acota que una de las causales de la extinción de una relación funcionarial proviene de una destitución, figura jurídica propia de la materia administrativa, y el despido es el resultado de un procedimiento llevado a cabo por la Ley Orgánica del Trabajo.
Anota [esa] Juzgadora que el régimen disciplinario que se tomo [sic] en cuenta, fue el destinado a los funcionarios públicos de carrera, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley ésta marco que regula las relaciones entre el funcionario y la Administración Pública, es decir, toda la normativa relativa a la competencia y procedimiento para la destitución de los funcionarios públicos. Igualmente anota que el procedimiento tipificado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo dirigido a los trabajadores que gocen de fuero sindical, no es el propio y legalmente establecido para dar fin a una relación funcionarial, sino a las relaciones de empleo.
En consecuencia el proceder del SENIAT al aplicar el procedimiento de destitución tipificado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar fin al vínculo funcionarial que lo unía con el ahora querellante, fue ajustado a derecho en cuanto a la aplicación del 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no encontrando este Juzgado méritos para ordenar la aplicación del 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
Ahora bien, denuncia la parte actora que el fundamento fáctico de la Resolución impugnada deviene de un falso supuesto, ‘abandono injustificado al trabajo durante los días laborales [sic] 28,29, 30 y 31 de julio de 2003, y 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003’, que no abandon[ó] injustificadamente su trabajo, ya que se encontraba ejerciendo función de dirigente sindical encontrándose amparado de fuero sindical.
A tal respecto, es imperioso revisar las pruebas sobre las cuales la Administración se apoyó a fin [de] sustanciar [el] procedimiento administrativo e imputar la causal de destitución de abandono injustificado al trabajo durante los tres días laborales [sic] en el transcurso de un mes, así tenemos que al folio 3 riela Acta de fecha 01 de agosto de 2003 suscrita por el Jefe de División , Especialista Tributario y la Coordinadora de Transcripción de datos, dejando constancia que Néstor Navarro no asistió a sus labores durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, lo cual fue corroborado en hojas de control (folios 6, 7, 9, 12, 31). Al folio 4 riela Acta de fecha 27 de agosto de 2003 suscrita por el Jefe de División, Especialista Tributario, dejando constancia que Néstor Navarro no asistió a sus labores durante los días 01,04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003, lo cual fue corroborado en hojas de control de asistencia que cursan a los folios 18, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 39, 42, 45, 48, 51, 54, 57, 60, 63, 66, 69. A los folios 74 al 75 Acta de fecha 17-12-2003 mediante la cual el querellante negó y contradijo que haya faltado injustificadamente a sus labores los días imputados ya que era Secretario de Organización Nacional del Sindicato SINEP- FINANZAS. A los folios 82 al 84 Acta de testigo de fecha 17-02-2004, mediante la cual Luís Pérez Delgado dejó constancia que el querellante no asistió a sus labores los días 28, 29, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, y 26 de agosto de 2003. A los folios 85 al 86 Acta de testigo de fecha 18-02-2004, mediante la cual Dora Santos dejó constancia que el querellante no firmó la lista de asistencia los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003. A los folios 89 al 90 Acta de testigo de fecha 03-05-2004, mediante la cual Néstor A. Navarro expuso que: ‘no prest[ó] servicios ya que en esos días [el] estaba como promotor con el cargo de Director Nacional de Cultura y Divulgación Institucional; a la pregunta sexta, referente a que si gozaba de algún permiso o licencia sindical, respondió: ‘No, porque consider[a] que goz[a] de una garantía, derecho y mandato constitucional a la vez establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.’
De las actas que soportan el control de asistencia como en los propios controles de asistencia llevados por el querellado a los fines de dejar constancia de la asistencia de los funcionarios a su sitio de trabajo, así como de los [sic] testimoniales aunado al reconocimiento expreso del querellante que no contaba con la licencia sindical, hacen concluir que las inasistencias a sus labores correspondientes a los días 28, 29,30 y 31 de julio de 2003, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003, no fueron justificadas, evidenciándose que el funcionario Néstor Navarro no asistió a sus labores. Frente a sendos medios probatorios que no se contradicen ni son incongruentes entre sí, se indica que los mismos gozan de idoneidad a fin de demostrar las inasistencias imputadas.
En cuanto al alegato de la parte actora referente a que la Administración no consideró la inamovilidad laboral propia del fuero sindical que ostenta, lo que tienen licencia obligatoria para realizar actividades relacionadas con esa condición de conformidad con el artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Acota [esa] Juzgadora que la normativa que rige las relaciones de empleo público, es decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga como derecho del funcionario público el organizarse sindicalmente, el artículo 112 del Estatuto de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que gozar[á]n de fuero sindical todos y cada uno de los Miembros del Directorio Ejecutivo Nacional y los Directorios Ejecutivos Regionales. El artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de la administración pública tienen derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esa Ley, los cuales son con goce o sin goce de sueldo, de carácter obligatorio o potestativo. Asimismo el artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reza (…) que la licencia sindical es de otorgamiento obligatorio para la Administración una vez solicitada y fundamentada la solicitud por parte del dirigente sindical pero esta no es open [sic] legis u opera pleno derecho.
Ahora bien, si bien es cierto que esta Licencia es de obligatoria concesión, esta debe ser tramitada a los efectos de su otorgamiento, no menos cierto es que esta no-lleva consigo la autorización de separación de funciones por lo que el funcionario debe esperar el otorgamiento o la concesión para separarse del cargo anticipando tal contingencia a los efectos antes de tomar las previsiones del caso y garantizar el desenvolvimiento de la administración.
Revisado como ha sido el expediente administrativo que efectivamente el funcionario Néstor Navarro fue electo Directora (sic) de Cultura, Propaganda y Divulgación Nacional, lo cual conlleva implícitamente el fuero sindical, porque se encontraba amparado tanto por el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los Estatutos de dicho sindicato, asimismo se observa que en fecha 11-09-2003 (folios 223 al 224 del expediente administrativo) el Presidente de ASINPROTECA SENIAT-FINANZAS solicitó al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario la licencia sindical (folios 223 al 224) de varios funcionarios dentro de los cuales se observa el querellante, pero de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso solicitado circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no aval[a] sus ausencias.
Concluye [esa] Juzgadora que revisados como está los vicios invocados por la parte accionante, los cuales fueron desvirtuados y visto que no le fue posible justificar sus inasistencias en el lapso comprendido entre los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, y 26 de agosto de 2003 durante el procedimiento administrativo, se configura la causal imputada por la Administración. Así se decide.
De acuerdo a la motivación que antecede y al fondo de la querella, se observa que la accionante pretende escudarse en su condición de dirigente sindical, para ausentarse de sus labores sin la debida aprobación por parte del Superintendente Nacional, y así justificar la inasistencias imputadas, por lo que concluye esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 9 de marzo de 2006, el abogado Ricardo Henríquez actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Néstor Navarro, consignó escrito de fundamentación de la apelación, el cual fue dejado sin efecto mediante escrito presentado el día 14 de ese mismo mes y año, donde además alegó como fundamento de su apelación lo siguiente:
Señaló que la sentencia recurrida trae a los autos falsos supuestos de hecho al afirmar que de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso solicitado ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avala sus ausencias.
Expresó que el Juzgado a quo “(…) SE CONTRADICE EN SUS ARGUMENTOS, TRAYENDO A LOS AUTOS FALSOS SUPUESTOS DE HECHO (…) QUE HACEN REVOCABLE LA SENTENCIA RECURRIDA Y QUE PERMITIRAN DECLARAR NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DIO LUGAR A QUE SE INICIARA ESTE PROCESO (…)”. [Mayúsculas del escrito].
Que en el “(…) FALLO APELADO, EL SENTENCIADOR DE PRIMERA INSTANCIA RECONOCE, y no puede ser de otra forma si se atiene a la literalidad del artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, QUE LA CONCESIÓN DE LA LICENCIA SINDICAL ES OBLIGATORIA. Pero luego procede a inferir y agregar una cantidad de requisitos de su propia cosecha: en efecto SEÑALA QUE LA LICENCIA SINDICAL SE GOZA NO OPE LEGIS, SINO QUE TIENE QUE SER SOLICITADA Y FUNDAMENTADA, POR UNA PARTE, Y QUE SÓLO SE GOZA LUEGO DE QUE EL PATRONO, EN ESTE CASO, EL SENIAT DECIDA A SU BIEN OTORGARLA.” [Mayúsculas del escrito].
Que “(…) EL REGLAMENTO INVOCADO POR EL SENTENCIADOR DEL FALLO AQUÍ RECURRIDO, EN NINGÚN LUGAR SEÑALA QUE ES OBLIGATORIA LA SOLICTITUD FUNDAMENTADA DE LA LICENCIA SINO QUE ES OBLIGATORIA SU CONCESIÓN DESDE QUE SE VERIFICA EL MOMENTO DE LA MISMA, esto es, la elección para un cargo de dirigencia sindical. El establecer que la licencia no opera ope legis no sólo carece de fundamento en la norma, sino que va en contra de su literalidad y contra LAS RAZONES HISTÓRICAS, FILOSÓFICAS Y TELEOLÓGICAS QUE INDUJERON AL ESTABLECIMIENTO DE TAL NORMATIVA.” [Mayúsculas y resaltado del escrito].
Sostuvo que el fallo reconoce que en todo caso la licencia sindical fue solicitada y aún así exige adicionalmente que el Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) la apruebe.
Denunció “(…) DICHO CRITERIO TIENE UNA CONSECUENCIA DIRECTA Y EVIDENTE: EL PATRONO, AL MENOS DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CONTROLARÁ QUIÉNES SERÁN SUS DIRIGENTES SINDICALES (…) LA LICENCIA SINDICAL ES FUNDAMENTAL PARA QUE LOS MIEMBROS DE UNA JUNTA DIRECTIVA DE UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL PUEDAN Y DEBAN LLEVAR A FELIZ TERMINO [sic] TALES FUNCIONES (…)”
Que “LA DOCTRINA SOSTENIDA POR EL SENIAT, Y AVALADA POR EL FALLO APELADO, CONSTITUYE UN GRAVE ATENTADO CONTRA EL MOVIMIENTO SINDICAL EN VENEZUELA (…)” [Mayúsculas del escrito]
Que “(…) el nuevo Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria redactado y aprobado por el propio SENIAT, establece tal doctrina, (…) esta norma, [artículo 75 ejusdem] que es ilegal e inconstitucional pues hace nugatoria la garantía constitucional establecida en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no la aprobó la Asamblea Nacional, ni el Presidente de la República, ni un Convenio Marco (…)”.
Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación y se ordene su reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad del acto de destitución de fecha 21 de septiembre de 2004 por considerar que “es absolutamente falso que (…) Néstor Navarro Castillo, haya abandonado injustificadamente su trabajo durante los referidos días laborables, pues el mismo se encontraba ejerciendo su función de dirigente sindical y de promotor de un nuevo sindicato, por lo que se encontraba amparado por el fuero sindical y de promotor de un nuevo sindicato, por lo que se encontraba amparado por el fuero sindical de protección a los promoventes directivos de un sindicato, elevado a garantía de rango constitucional por el artículo 95 de la Constitución y desarrollado por los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
Planteada, en tales términos la controversia el Juzgado de la recurrida, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos:
[…] Revisado como ha sido el expediente administrativo que efectivamente el funcionario Néstor Navarro fue electo Directora (sic) de Cultura, Propaganda y Divulgación Nacional, lo cual conlleva implícitamente el fuero sindical, porque se encontraba amparado tanto por el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los Estatutos de dicho sindicato, asimismo se observa que en fecha 11-09-2003 (folios 2003 al 224 del expediente administrativo) el Presidente de ASINPROTECA SENIAT-FINANZAS solicitó al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario la licencia sindical (folios 223 al 224) de varios funcionarios dentro de los cuales se observa el querellante, pero de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso solicitado circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avale sus ausencias.
Concluye [esa] Juzgadora que revisados como están los vicios invocados por la parte accionante, los cuales fueron desvirtuados y visto que no le fue posible justificar sus inasistencias en el lapso comprendido entre los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, y 26 de agosto de 2003 durante el procedimiento administrativo, se configura la causal imputada por la Administración. Así se decide.
De acuerdo a la motivación que antecede y al fondo de la querella, se observa que el accionante pretende escudarse en su condición de dirigente sindical, para ausentarse de sus labores sin la debida aprobación por parte del Superintendente Nacional, y así justificar las inasistencias imputadas, por lo que concluye esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho. Así se decide […]”.(Negrillas de esta Corte).

Cabe destacar que contra la precitada decisión los apoderados judiciales de la parte actora ejercieron recurso de apelación, y entre sus fundamentos señalaron que la recurrida “(…) SE CONTRADICE EN SUS ARGUMENTOS, TRAYENDO A LOS AUTOS FALSOS SUPUESTOS DE HECHO (…) QUE HACEN REVOCABLE LA SENTENCIA RECURRIDA Y QUE PERMITRAN DECLARAR NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DIO LUGAR A QUE SE INICIARA ESTE PROCESO (…)”. [Mayúsculas del escrito].
Que en el “(…) FALLO APELADO, EL SENTENCIADOR DE PRIMERA INSTANCIA RECONOCE, y no puede ser de otra forma si se atiene a la literalidad del artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, QUE LA CONCESIÓN DE LA LICENCIA SINDICAL ES OBLIGATORIA. Pero luego procede a inferir y agregar una cantidad de requisitos de su propia cosecha: en efecto SEÑALA QUE LA LICENCIA SINDICAL SE GOZA NO OPE LEGIS, SINO QUE TIENE QUE SER SOLICITADA Y FUNDAMENTADA, POR UNA PARTE, Y QUE SÓLO SE GOZA LUEGO DE QUE EL PATRONO, EN ESTE CASO, EL SENIAT DECIDA A SU BIEN OTORGARLA.” [Mayúsculas del escrito]
Que “(…) EL REGLAMENTO INVOCADO POR EL SENTENCIADOR DEL FALLO AQUÍ RECURRIDO, EN NINGÚN LUGAR SEÑALA QUE ES OBLIGATORIA LA SOLICTITUD FUNDAMENTADA DE LA LICENCIA SINO QUE ES OBLIGATORIA SU CONCESIÓN DESDE QUE SE VERIFICA EL MOMENTO DE LA MISMA, esto es, la elección para un cargo de dirigencia sindical. El establecer que la licencia no opera ope legis no sólo carece de fundamento en la norma, sino que va en contra de su literalidad y contra LAS RAZONES HISTÓRICAS, FILOSÓFICAS Y TELEOLÓGICAS QUE INDUJERON AL ESTABLECIMIENTO DE TAL NORMATIVA.” [Mayúsculas y resaltado del escrito]
Sostuvo que el fallo reconoce que en todo caso la licencia sindical fue solicitada y aún así exige adicionalmente que el Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT) la apruebe.
Que “(…) el nuevo Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria redactado y aprobado por el propio SENIAT, establece tal doctrina, (…) esta norma, que es ilegal e inconstitucional pues hace nugatoria la garantía constitucional establecida en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no la aprobó la Asamblea Nacional, ni el Presidente de la República, un Convenio Marco (…)”
De modo pues que la denuncia del apelante se refiere al falso supuesto en el que presuntamente incurre el Juzgado a quo al traer a los autos falsos supuestos de hecho al afirmar que de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso sindical solicitado ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias, al respecto cabe destacar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)”

Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio.(Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009)
De igual forma se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del apelante que se refiere al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo al traer a los autos falsos supuestos de hecho al afirmar que de los elementos que constan en autos no se desprende aprobación alguna sobre el permiso sindical solicitado ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias.
De este modo advierte esta Corte que el recurrente fue retirado de la Administración a través de un procedimiento disciplinario por presuntamente incurrir en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a las inasistencias injustificadas a lo que el Juzgado a quo señaló “(…) que el accionante pretende escudarse en su condición de dirigente sindical, para ausentarse de sus labores sin la debida aprobación por parte del Superintendente Nacional, y así justificar la inasistencias imputadas, por lo que concluye esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución aquí impugnado se encuentra ajustado a derecho (…)”
Ahora bien, en el caso sub examine, se observa, que el recurrente prestaba servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido es importante indicar que la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se encontraba regulado en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nª 37.320 del 08 de noviembre de 2001-.
De tal manera que las relaciones de empleo público de los funcionarios al servicio del citado organismo, se regían, en primer término en la señalada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y por el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Tributario Integrado de Administración Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863 del 05 de enero de 2000, éste último reformado el 23 de septiembre de 2005, mediante Providencia Administrativa Nº 0866.
Ello así, cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2006-2789 dictada el 20 de diciembre de 2006, caso: Nubia Emilia Ortiz Carrero vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) consideró que por cuanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.320 del 8 de noviembre de 2001, no se establece normas relativas a los procedimientos sancionatorios de los funcionarios públicos, “se le debe aplicar las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública –hasta tanto se dicte la normativa referente a la administración de personal del citado Servicio Nacional” (Negrillas del presente fallo)
Que en primer lugar, debe esta Corte señalar que en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, corresponde a esta Corte verificar del expediente administrativo, el cumplimiento del mencionado procedimiento en el caso bajo análisis, para finalmente, determinar si la Administración, al dictar el acto administrativo de destitución, incurrió en los vicios alegados por la querellante de falso supuesto debido a la improcedencia de la aplicación de la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado, antes bien es necesario determinar si el recurrente se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a verificar si ostentaba la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones, a los fines de poder determinar si el Juzgado a quo incurrió en el vicio denunciado.
Precisado lo anterior, pasa esta corte observa que el ciudadano Néstor Navarro, ocupaba el cargo de Profesional Tributario, Grado 11 adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, para el momento de su retiro, evidenciándose del expediente administrativo los siguientes documentos:
1. Copia certificadas de la comunicación suscrita por la abogada Rosa Márquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 22.275 en su condición de Consultora Jurídica del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas y S.E.N.I.A.T (S.I.N.E.T.-.F..I.N.S.E.P), registrado bajo el Nº 231 e inserto en el folio 233 del Tomo Primero de los Libros de Registro del Sindicato de Funcionarios Públicos de fecha 16 de marzo de 2001, dirigido al Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia de Fiscalización de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante cual se le informa que el ciudadano Néstor Navarro fue designado desde el 7 de julio de 2001 integrante del Comité Ejecutivo Nacional del (folio 123).
2. Renuncia presentada por el recurrente ante esa Organización Sindical de fecha 29 de julio de 2003 (folio 240).
3. Acta constitutiva de fecha 9 de junio de 2003 mediante la cual se constituyo la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) evidenciándose que el ciudadano Néstor Navarro fue designado Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional con carácter provisional hasta por 355 días (folio 169).
4. Comunicación de fecha 3 de noviembre de 2003 suscrita por el ciudadano Carlos Alberto Montilla, Director de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, dirigida al ciudadano Alcides Eduardo Merino, Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante el cual le notificó la inscripción legal de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) bajo la boleta de inscripción Nº 177 de fecha 19 de agosto de 2003 y debidamente anotada en el Libro de Registros de Sindicatos Nacionales y Regionales en el folio 183, y el modo de conformación de la Junta Directiva, siendo el ciudadano Néstor Navarro Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional (folio 255).
De este modo se observa que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:
“Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.
De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.”

Se observa de igual forma que el artículo 112 del Estatuto de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) (folio 127 del expediente administrativo) señala lo siguiente:
“Artículo 112: Todos y cada uno de los Miembros del Directorio Ejecutivo Nacional y de los Directorios Ejecutivos Regionales estarán amparados por el Fuero Sindical consagrado en el artículo 451 de la Ley Orgánica del trabajo, por lo tanto, gozaran de inamovilidad desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Quedan igualmente amparados por este Fuero, las Delegaciones creadas conforme al artículo 72 de los presentes Estatutos.”
Así pues, este órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que el ciudadano Néstor Navarro era dirigente sindical, toda vez que se constato de autos que el aludido ciudadano para la fecha en que fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), formaba parte del Directorio Nacional de Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) ya que había sido designado para ocupar el cargo Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional de allí que se establezca al igual que lo preciso el a quo que el querellante en efecto gozaba de fuero sindical. Así se declara.
Ahora bien precisado como ha sido que el ciudadano estaba investido de fuero sindical esta Corte, visto que estaba en discusión, si el recurrente gozaba de permiso sindical, ya que su destitución se debió a la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a las inasistencias injustificadas, pasa a analizar y si lo decido por el Juzgado a quo está ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:

• Que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante solicitud de averiguación disciplinaria de fecha 3 de octubre de 2003 contra el ciudadano Néstor Navarro suscrita por la ciudadana Lucila Eloisa Ascanio, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, debido a las presuntas inasistencias injustificadas del recurrente entre los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, y 1º, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003 (folio 2)
• Controles de asistencia de las fechas antes indicadas en las que se evidencia que el recurrente no suscribió las mismas (folios 5 al 70).
• Auto de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 27 de noviembre de 2003, mediante el cual se estableció que dicho procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido con la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 71).
• Oficio de notificación Nº GRH/DRNL/2003-3509 de fecha 3 de diciembre de 2003, mediante el cual se le informa al ciudadano recurrente que debía comparecer en fecha 17 de diciembre de 2003 a rendir declaración en la averiguación disciplinaria que se inició en su contra.(folio 72)
• Declaración testimonial del ciudadano Néstor Navarro de fecha 17 de diciembre de 2003, mediante la cual negó las presuntas inasistencias injustificadas. (folio 74)
• Comunicación de fecha 17 de diciembre de 2003, suscrita por el Lic. Oscar Guillen, y Dr. Douglas Quintero, Presidente y Director de Actas y Comunicaciones respectivamente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) dirigida al ciudadano Alcides Eduardo Merino, Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria, mediante el cual solicitaron se declarara la nulidad del acto de apertura del procedimiento disciplinario. (SENIAT) (folio 76)
• Oficio Nº 00252 de fecha 9 de febrero de 2004, mediante el cual se remitieron las citaciones de los ciudadanos Dora Santos Goncalves y Luís Pérez, a los fines de rendir declaración sobre las presuntas inasistencias injustificadas causadas por el ciudadano Néstor Navarro Castillo. (folio 79)
• Declaración testimonial del ciudadano Luis Pérez Delgado de fecha 17 de febrero de 2004, donde señala que el ciudadano no asistió sus labores durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, y 1º, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003 y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (folio 82)
• Declaración testimonial de la ciudadana Dora Santos de fecha 17 de febrero de 2004, mediante la cual señalo que durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, y 1º, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003 el recurrente no firmó las listas de asistencias. (folio 85)
• Memorándum Nº 224 de fecha 24 de marzo de 2004 dirigido al Jefe de la División de remuneraciones y beneficios socioeconómicos. (folio 87).
• Oficio de notificación de fecha 15 de abril de 2004 dirigido al ciudadano Néstor Navarro, en el que se le solicitó su presentación en fecha 3 de mayo de 2004 a los fines de rendir declaración.(folio 88)
• Declaración testimonial rendida por el mencionado ciudadano en fecha 3 de mayo de 2004, en la que señala que no fue a laborar en los días señalados pues a sus decir gozaba de licencia sindical. (folio 88).
• Acta de determinación de cargos de fecha 20 de mayo de 2004 mediante la cual se señala que el recurrente se encontraba presuntamente incurso en la causal de destitución por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (folio 91).
• Solicitud de copias certificadas del expediente por parte el recurrente realizada en fecha 26 de abril de 2004. (folio 92).
• Oficio de notificación de fecha 8 de junio de 2004 mediante el cual se notificó del acta de determinación de cargos realizada.(folio 94)
• Acta de formulación de cargos de fecha 22 de junio de 2004, mediante la cual la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano recurrido señaló que la conducta desplegada por el recurrente se encuadra en la causal de destitución por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 97).
• Oficio de Notificación de fecha 30 de junio de 2004 mediante el cual se notificó del Acta de formulación de cargos (folio 98).
• Escrito de descargos presentado por el recurrente presentado en fecha 30 de junio de 2004 (folio 99).
• Auto de inicio del lapso probatorio de fecha 1º de julio de 2004 (folio 104).
• Escrito de promoción de pruebas de fecha 8 de julio de 2004 (folio 110).
• Auto de fecha 8 de julio de 2004, mediante el cual la ciudadana Gladys Molinos Jefe de la División de Registro y Normativa Legal, dejo constancia de no constar en el expediente personal del funcionario la aprobación del permiso sindical.(folio 229)
• Auto de admisión de pruebas de fecha 9 de julio de 2004 (folio 230).
• Escrito de Opinión de la consultoría Jurídica, mediante el cual señaló estar a favor de la destitución del recurrente (folio 232).
• Acto de destitución de fecha 21 de septiembre de 2004.
Ahora bien, se observa que el Acta de formulación de cargos de fecha 22 de junio de 2004, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano recurrido (folio 97 del expediente administrativo) señala lo siguiente:
“Vistas las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario que se le instruye al funcionario NÉSTOR NAVARRO, (…) y, por cuanto de las misma se evidencia que presuntamente incurrió en inasistencias injustificadas al trabajo causada durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio de 2003, y 1º, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25 y 26 de agosto de 2003, tal como consta en las hojas de controles de asistencia diaria, en las declaraciones de testigos y en las actas levantadas para tal efecto, (…) considera que la conducta desplegada por el prenombrado funcionario se subsume en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…)” (Negrillas de esta Corte)
En este sentido la declaración testimonial rendida por el recurrente 15 de abril de 2004 (folio 88) en la que señala:
“CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted si asistió al lugar donde presta sus servicios durante los días 28, 29, 30 y 31 de julio; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21,. 22, 25 y 26 de agosto de 2003? Contestó: No preste servicios ya que en esos días yo estaba como promotor con el cargo de Secretario de Organización Nacional del Sindicato SINET-FINSET. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted desde cuando ejerce las funciones de dirigente sindical en ASINPROTECA? Contesto: desde el 28 de julio de 2003. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted si goza de algún permiso o licencia sindical otorgada por la máxima autoridad de este Servicio? Contestó: No, porque considero que gozo de una garantía, derecho y mandato constitucional a la vez establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…). (Negrillas de esta Corte)
De igual forma se evidencia que riela a los folios 466 y 467, comunicación de fecha 11 de septiembre de 2003 suscrita por el Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) dirigido al ciudadano José Gregorio Vielma Mora, Superintendente del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT) a fin de solicitarle las respectivas licencias sindicales para los ciudadanos que conformaban su Directorio Ejecutivo Nacional de la referida Asociación Sindical, entre los cuales se encontraba el recurrente.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:
1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.
Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.
Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
(…).
4. Cumplir actividades de dirigente sindical.(…).” (Negrillas de esta Corte)
De este modo se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.
De igual forma se colige ciertamente que los funcionarios que pertenezcan a organizaciones sindicales les asiste el derecho a gozar del permiso o licencia sindical que les permita no concurrir a sus labores para realizar las actividades inherentes a la actividad sindical, sobre ello la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 35 de fecha 6 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte estima que, independiente del carácter obligatorio o facultativo que pueda tener la concesión del permiso o licencia sindical, de las normas anteriormente transcritas [artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa] se desprende un elemento común, y es el hecho de que necesariamente, debe existir un acto previo a la concesión o no de la licencia sindical, el cual consiste en una solicitud formal de dicha licencia.”(Negrillas de esta Corte)
Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que ciertamente tal como lo apuntó el Juzgado a quo el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.
De manera pues que en el caso de marras de manera cierta el recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, y que el 11 de septiembre de 2003 el Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) solicitó al ciudadano José Gregorio Vielma Mora, Superintendente del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT) el otorgamiento de las licencias sindicales de los ciudadanos que conformaban el Directorio Ejecutivo Nacional de la referida Asociación Sindical, entre los cuales se encontraba al ciudadano Néstor Navarro como Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta Corte no evidencia que la Administración haya otorgado tal licencia o permiso por lo cual el recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiario del permiso o licencia sindical de modo que queda plenamente comprobado las inasistencias del querellante a su puesto de trabajo, en los días 28, 29, 30 y 31 de julio; 1º, 4, 05, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21,. 22, 25 y 26 de agosto de 2003, materializándose el hecho configurado en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En tal virtud, es forzoso concluir que el Juzgado a quo no incurrió en falso supuesto de hecho pues la Administración sustanció un procedimiento disciplinaria conforme a la Ley del Estatuto de conformidad con lo establecido en el Dictamen de la Consultoría Jurídica del Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) contenido en el Oficio Nº FCJ-E-601 de fecha 5 de agosto de 2002, donde se le respetó al accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, razón por la cual desestima el vicio denunciado. Así se decide.
No obstante, la declaratoria que antecede esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:
“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Así las cosas, esta Corte considera que si bien para la fecha en que el Juzgado a quo profirió el fallo que por esta vía se impugna no estaba vigente el precitado criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional considera que por ser el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), esta Corte considera que para que procediera el retiro del recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
En aplicación al caso de marras, esta Corte observa que el ciudadano Néstor Navarro ejerció el cargo de Profesional Tributario Grado 11, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos y realizaba labores sindicales como Director de Cultura, Propaganda y Divulgación Institucional de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS), para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia se ordena a la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.
En consecuencia, se declara ORDENA la reincorporación del ciudadano Néstor Navarro en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008)
Con relación a la solicitud del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, hasta su definitiva incorporación, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso que el acto administrativo de destitución hubiera sido declarado nulo por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta, revoca por las consideraciones expuestas el fallo dictado en fecha por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de septiembre de 2005, y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Karin Steegmayer y Nathaly Rodríguez Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 80.143 y 104.899, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NÉSTOR NAVARRO CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº 3.092.706, contra la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT).
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2005, por el abogado Ricardo Henríquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Navarro Castillo en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de septiembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el fallo apelado.
4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Néstor Navarro en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2005-002107
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria