TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001503

El 8 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0775-05 de fecha 27 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados JUAN CARLOS GUTIÉRREZ CEBALLOS, CLAUDIA VALENTINA MUJICA AÑEZ, ORLANDO COLMENARES TABARES, ALBERTO YÉPEZ DE DOMINICIS y NANCY GRANADILLOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° 10.523.478, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada EIRA MARÍA TORRES CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de junio de 2005, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara el recurso de apelación.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 16 de febrero y el 4 de abril del 2006, el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, actuando en su propio nombre y representación, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2006, la representante del Ministerio Público, solicitó el abocamiento en la presente causa, así como el cómputo de los días de despacho transcurridos a los fines de determinar los días transcurridos para la fundamentación a la apelación interpuesta.
El 23 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba para el 5 de octubre de 2005, asimismo, reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 20 de junio de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día 20 de septiembre de 2005, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 05 de octubre de 2005, inclusive, trascurrieron 07 días de despacho y desde el 31 de mayo de 2006, fecha de reanudación de la causa, hasta el 15 de junio de 2006, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron 08 días de despacho; transcurridos en total 15 días de despachos correspondientes a los días 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005; 04 y 05 de octubre de 2005; 31 de mayo de 2006; 01, 06, 07, 08, 13, 14 y 15 de junio de 2006”.
El 20 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la representante del Ministerio Público, solicitó la notificación de la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de que comience a correr el lapso para efectuar la fundamentación a la apelación.
Asimismo, el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, parte querellante, solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa, por cuanto la parte apelante no fundamentó la apelación.
En fecha 21 de junio de 2006, la representación de la República, presentó escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de ordenar la notificación de la Procuradora General de la República.
El 29 de junio de 2006, el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, parte querellante en el presente proceso, presentó escrito mediante el cual solicitó se declarara inadmisible la solicitud de reposición de la causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 16 de noviembre de 2006, la parte actora, solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ratificó la ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 30 de enero de 2007, el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, solicitó se declarara desistido el recurso de apelación interpuesto por la representación de la República.
El 13 de febrero de 2007, el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, ratificó la diligencia presentarael 30 de enero de 2007.
El 12 de junio de 2007, la representante del Ministerio Público, solicitó mediante diligencia a esta Corte, se repusiera la causa al estado de notificar a las partes.
Mediante decisión Nº 2007-01104, de fecha 22 de junio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró que es competente para conocer de la apelación interpuesta, anuló todas las actuaciones judiciales realizadas con posterioridad al auto de fecha 20 de septiembre de 2006, mediante el cual se dio cuenta a la Corte de la presente causa y repuso la causa al estado de dictar nuevamente el auto a través “del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se aboca al conocimiento de la causa, reasigna la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y se ordenan las notificaciones a las que hubiere lugar”.
Por auto de fecha 17 de septiembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional, ordenó la notificación de las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha se libró boleta de notificación y los oficios respectivos.
En fecha 4 de diciembre de 2007, compareció el ciudadano alguacil de esta Corte a los fines de consignar oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de enero de 2008, el ya mencionado alguacil de esta Corte, compareció a los fines de consignar oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República y la boleta de notificación a la parte querellante.
El 31 de enero de 2008, la abogada Eira Torres, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, solicitó que se dictara auto en el cual se fijara la oportunidad para la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 1º de abril de 2008, esta Corte indicó que “Notificadas como se encuentran las partes del auto dictado en fecha veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007), se dará inicio al lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.”
En fecha 10 de abril de 2008, la abogada Eira Torres, actuando en su carácter de representante del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 30 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 8 de mayo de 2008.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, en fecha 19 de mayo de 2008, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes orales para el día 13 de noviembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de noviembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, esta Corte dejó constancia que en el acto se encontraba presente los representantes judiciales de ambas partes.
El 14 de noviembre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 18 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 23 de marzo de 2009, la abogada Claudia Mujica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37020, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Moreno, ya identificado, consignó diligencia mediante la cual sustituye poder apud acta, reservándose el ejercicio en el abogado Antón Bostjancic, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45129.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2004, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio Público, fundamentado en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Arguyeron, que su representado prestó servicio en el Ministerio Público desde el 1° de agosto de 1994, hasta el 21 de julio de 2004, fecha en la fue removido y retirado del cargo de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la Resolución N° 478 de fecha 20 de julio de 2004, debidamente notificada en fecha 21 de julio de 2004, a través del Oficio N° DRH/DRLSP-111-2004.
Manifestaron, que el Fiscal General de la República basó la remoción y el retiro de su mandante en “tres falsas premisas”; la primera es que se encontraba prestando servicios como interino o provisorio en el cargo, la segunda era que aún no había sido sometido al régimen de concursos de oposición para ingresar a la carrera del Ministerio Público, y la tercera que no gozaba de la estabilidad temporal consagrada en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Infirieron, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció que los cargos de la Administración Pública son de carrera, también preveía, que el ingreso a la carrera como Funcionarios Públicos sería mediante concurso público.
Expresaron, que corresponde al Fiscal General de la República, primeramente determinar que cargos serían de libre nombramiento y remoción, ello a través del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como, designar a los Fiscales del Ministerio Público, siguiendo para ello el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y su reglamentación interna.
Esgrimieron, que “Es la misma Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, la que establece en su artículo 79 (…omissis…) que para ingresar a la carrera como Fiscal se requiere la aprobación de un concurso de oposición”.
Adujeron, que la Ley Orgánica del Ministerio Público entró en vigencia a partir del 1° de julio de 1999, siendo ello así, el artículo 100 de dicha Ley señaló, que “los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrían a concurso en un plazo no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de esa Ley, estableciendo también de forma indubitable que, ‘(…) Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez años de servicio en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República y de aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’”.
Arguyeron, que sin embargo el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, estableció dos categorías de funcionarios, a saber, funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Sostuvieron, que dicho estatuto dio una definición de lo que se debe entender por un funcionario de carrera, así como un funcionario de libre nombramiento y remoción, resultando de este modo totalmente opuestos los conceptos dados por la norma ejusdem.
Manifestaron, que el Fiscal General de la República al dictar el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, lo hizo “sobre las premisas ya indicadas en un tergiversación de los hechos”, ello por considerar que su representado se encontraba ejerciendo un cargo de manera interina o provisional, ya que nunca había sido sometido al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera, tratando de justificar con dicho basamento una acción que no se corresponde con la verdad.
Arguyeron, que “El Fiscal General de la República está forzando la aplicación de la norma en forma artificiosa, utilizando la falsa interpretación y calificación de los hechos, pretendiendo así cubrir el requisito de la causa, pero de forma sólo aparente”.
Continuaron expresando, que “Al interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se evidencia el abuso de poder cometido al pretender aplicar a nuestro representado una norma cuyo supuesto o presupuesto de derecho no coincide con los hechos reales”
Esgrimieron, que la Ley Orgánica del Ministerio Público, impuso al Fiscal General de la República la obligación, el deber de realizar un concurso de oposición para los cargos de Fiscal del Ministerio Público en un lapso no mayor de un año, contados a partir de la entrada en vigencia de la norma supra citada, sin embargo se “mantuvo inactiva, inerte apática”.
Expusieron, que “La concepción actual del estado de derecho presupone como uno de sus fundamentos el que toda acción singular del poder esté justificada en una norma previa, de allí surge el principio de legalidad al cual la administración se encuentra sometida latu sensu y al derecho, a cuya ejecución ve limitadas sus posibilidades de actuación, así lo establecen los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando así el principio de legalidad que tiene rango constitucional, y en consecuencia afectado de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25, 137 y 141 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas de la parte querellante).
Infirieron, que “Visto el incumplimiento del poder-deber del Ministerio Público, el cual debe ejercerse en interés ajeno al propio beneficio del titular, esta obligatoriedad comporta dos consecuencias jurídicas importantes, en el caso de las potestades, sólo deben ejercerse en beneficio del interés común o mejor dicho fin público, y, en segundo lugar frente a la obligación que tiene la administración de hacer; de allí que el no actuar en el ejercicio de sus deberes constitucionales y legales, hacen que su titular incurra en el vicio de desviación de poder”.
Alegaron, que la Administración pretende aplicar de forma retroactiva la norma derogada, en lo que respecta a la celebración de los concursos de oposición para el cargo de Fiscal del Ministerio Público, para aquellos fiscales que ya tienen diez años o “(…) por lo menos una fracción mayor a los nueve años (…)”.
Expresaron, que “La ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor. La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella. En consecuencia, la nueva ley no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior, ni sus efectos”.
Manifestaron, que el Fiscal General de la República incurrió en falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente la Ley, ello en virtud de considerar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad, por el hecho de no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición, y/o evaluación.
Agregaron, que existen sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia que declaran la inconstitucionalidad del artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, señalando que si bien es cierto que el Fiscal General de la República tenía la potestad de designar a los Fiscales del Ministerio Público, no es menos cierto que una vez culminado el período constitucional, el nuevo Fiscal General de la República, para poder remover a un Fiscal del Ministerio Publico, requería de un procedimiento disciplinario previo.
Adujeron, que en virtud de la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de julio de 2000, en la cual se señaló, que el Fiscal General de la República, tenía el deber de pronunciarse positiva o negativamente acerca de la ratificación de determinado Fiscal, dentro de los seis (6) meses contados a partir de su nombramiento ya sea esté expreso o tácito, evidenciaba que su mandante había sido designado, el 1° de enero de 1999 como Fiscal Vigésimo Primero del proceso en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo en consecuencia ratificado expresamente en el ejercicio del cargo.
Manifestaron, que “(…) consultando la pagina web del Ministerio Público, (…omissis…) en la sección relativa a la doctrina del Ministerio Público, la cual es vinculante para los funcionarios y forma parte del acervo histórico de los pronunciamientos de la Institución en los casos más relevantes, en el Informe al Congreso de la República 1994 (documento público de efectos erga omnes), Tomo I, página 196 se señala que ha sido jurisprudencia reiterada en coincidencia con el Ministerio Público, (Corte Suprema de Justicia SPA, 24 de mayo de 1994), que también los jueces provisorios cuentan con el derecho a la estabilidad de sus cargos, hasta cuando se provean los mismo por el concurso que exige el texto legal, pues si bien ellos no son titulares, la intención de la ley no es que al no llenar las expectativas del Consejo de la Judicatura en cuanto a su calidad o eficiencia se les sustituya por otros también provisorios, sino que la idea es reemplazarlos por unos jueces definitivos ganadores del puesto en virtud del concurso”. (Resaltado de la parte querellante).
Esgrimieron, que siendo la Fiscalía del Ministerio Público, el órgano encargado de velar por el cumplimiento del debido proceso, el cual no sólo resultaba aplicable en sede jurisdiccional sino también en sede administrativa, al remover a su mandante del Ministerio Público sin observar el procedimiento establecido tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, ello es, sin la realización de un procedimiento sancionatorio, hizo que la Administración incurriese en error, resultando el acto administrativo de remoción viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Agregaron, que el Fiscal General de la República incurrió, “(…) en falso supuesto de derecho con lo cual violenta los derechos que como funcionario con diez años de servicio en la Institución del Ministerio Público a ser sometido a una evaluación, por lo cual se configura la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Carta Magna (…)”.
Expusieron, que “con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos la desaplicación por inconstitucional del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma ésta de carácter preconstitucional que violenta lo preceptuado en el artículo 79 ejusdem y en el artículo 146 de la Carta Magna”.
Finalmente, solicitaron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, se reincorporara a su mandante al cargo que ostentaba, se le pagaran todos los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como el bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación, aumentos de sueldos, prima de profesionalización, prima de antigüedad, aportes a la caja de ahorro, se desaplicara por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y se indemnizaran las cantidades de dinero adeudas a su mandante.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de junio de 2005, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“Ante tales argumentos debe indicar este Tribunal que ciertamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y que el artículo 286 ejusdem prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, y que mientras no se dicte la Ley respectiva seguirá en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En este contexto se observa que el artículo 100 de dicha Ley, invocada tanto en el acto administrativo como por las partes en el proceso señala: ‘Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.
(…omissis…)
El punto 2, establece una suerte de estabilidad relativa a quienes ejerzan el cargo antes de la entrada en vigencia de la Ley, en el sentido de si se ha vencido el lapso por el cual fue designado -situación de ingreso en la Ley Derogada-, tienen el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtener la estabilidad absoluta en el ejercicio del cargo por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público, a cuyo concurso no serán sometidos aquellos que tengan más de diez (10) años al servicio del Ministerio Público, que adquieren la misma estabilidad al aprobar la evaluación.
Cierto es, como lo indica el considerando 7mo de la Resolución N° 478 de fecha 20-07-2004 suscrita por el Fiscal General de la República, que la continuación en el ejercicio del cargo una vez vencido el periodo constitucional en 1999, no considera que los Fiscales continuarán en el ejercicio del cargo no como funcionarios de carrera, sino de manera provisional, pero esa provisionalidad no implica la libre remoción, sino la provisionalidad hasta el llamado a concurso, cuya aprobación otorgaría la estabilidad de la carrera.
(…omissis…)
Analizando esta segunda opción se evidencia al folio trescientos quince (315) del expediente administrativo, liquidación de prestación de antigüedad N° 060 emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, firmada entre otros por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual se evidencia que el ahora actor, laboró desde el 01 de agosto de 1994, dejándose constancia que fue notificado de la Resolución N° 478 contentiva de su remoción y retiro el 21 de julio de 2004, habiéndose interpuesto recurso de reconsideración contra la misma, no habiendo tenido pronunciamiento alguno. Ahora bien tomando en cuenta la última de las notificaciones, en relación con la liquidación de prestación de antigüedad, se demuestra que el actor laboró para la Institución por un período de nueve (09) años, once (11) meses y diez (10) días. Debe igualmente indicarse que el referido artículo 100, no hace ningún tipo de distinción a la condición de los servicios prestados al Ministerio Público durante dicho lapso; este es, si debe necesariamente computarse el tiempo de servicio ejercido en condición de Fiscal o alguna otra y que en el caso de autos, se evidencia que sus funciones siempre fueron como Fiscal, y que si bien es cierto, comenzó dichas funciones en condición de suplente, no es menos cierto que desde el primero de febrero de 1995 se aprueba el ingreso como Fiscal 71 en el Área Metropolitana de Caracas.
Por tal motivo el recurrente goza de una estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria y posteriormente se le otorga el ingreso como Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que se bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, le da el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado al concurso, tal y como lo establece el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya provisionalidad no se encuentra sujeta a la libre remoción del máximo jerarca del organismo, sino al cumplimiento de la Ley y el llamado a concurso, cuya aprobación en los términos que la propia Ley establece, otorgaría la definitiva estabilidad en el cargo en condición de funcionario de carrera de la Fiscalía.
(…omissis…)
Lejos de vulnerar el mandato Constitucional, tal criterio se encuentra ratificado en la decisión del 26 de febrero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y parcialmente transcrita en el considerando 11 del acto contenido en la Resolución N° 478, toda vez que si a la luz de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, se previó el libre nombramiento de los fiscales, más no así su libre remoción, la cual estaba sometida al vencimiento del periodo constitucional, la vigente Ley prevé la misma situación, no ya al vencimiento de un periodo constitucional, sino a la efectiva verificación de los concursos o la evaluación a que se refiere el artículo 100 de la referida Ley según los casos.
En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que en el caso de autos, al pretenderse considerar como de plazo vencido el período por el cual fue nombrado para el ejercicio de Fiscal, conforme los lineamientos previstos en la norma de 1970, se está aplicando un dispositivo legal derogado, tal como fue denunciado por la parte actora, incurriendo en consecuencia el acto recurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente la norma jurídica (…).
Del mismo modo, toda vez que el ahora actor ingresó al Ministerio Público en un cargo de Fiscal bien sea de manera Interina o provisoria, obteniendo posteriormente la Titularidad y para el momento de proceder a su remoción por la simple voluntad del máximo jerarca del organismo, se lesiona el proceso establecido en la Ley a su favor, mediante el cual debía ser objeto de un concurso y de ser aprobado satisfactoriamente conforme las previsiones de ley, obtener la plena estabilidad en el cargo considerándose fiscal de carrera, lo cual, de forma indudable configura una lesión a los derechos del funcionario, el cual, sin ser objeto tan siquiera de un concurso y sin llenarse los extremos previstos en el artículo 100 en su relación con las causales de retiro, razón por lo que debe declararse la existencia de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cuanto al vicio de abuso de poder, por cuanto el Fiscal General de la República al interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público pretende aplicar una norma cuyo supuesto o presupuesto de derecho no coincide con los hechos reales.
Al respecto este Tribunal observa que se trata de la aplicación errada de una norma, más no se encuentra demostrado en autos que se trate de una actuación que escape a los fines teleológicos con intención distinta a la prevista en la norma, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado (…).
(…) en relación a la solicitud hecha por la parte actora en cuanto a la desaplicación por inconstitucional del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma ésta de carácter pre-constitucional que violenta lo preceptuado en el artículo 79 ejusdem y el artículo 146 de la Constitución, se observa que en nada existe contradicción en los términos referidos entre el artículo 79 y el 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues el primero establece la Carrera Fiscal, y el segundo, la forma como los Fiscales en ejercicio pueden obtener la titularidad que otorgaría la condición de Fiscal de Carrera, la cual solo (sic) puede serlo a través de un Concurso de Oposición a tales fines. Mucho menos puede entenderse que el referido artículo 100 lesione el mandato Constitucional que exige la provisión de los cargos de Carrera por Concurso de Oposición, pues cualquier interpretación en contrario, sí lesionaría el mandato Constitucional, razón por la cual debe desestimarse el argumento sostenido por la parte actora (…).
(…omissis…)
En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 478 de fecha 20 de julio de 2004, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, y en consecuencia, se ordena la reincorporación del actor, ciudadano José Gregorio Moreno Suárez, al cargo de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación sobre la base del sueldo básico, los cuales serán cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que en tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo (…).
Con respecto a la solicitud de cancelación de bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad dejados de percibir hasta el momento de su efectiva reincorporación, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativas a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente imprecisos e indeterminados (…).
En cuanto a los aportes de caja de ahorro, este Juzgador niega la misma toda vez que no forma parte del sueldo y asimismo se necesita la prestación efectiva del servicio, es decir debe estar activo en el servicio (…).
Con respecto a la solicitud de indexación de los salarios dejados de percibir, el mismo dado su naturaleza indemnizatoria, no puede ser considerados como una deuda de valor sujeta a indexación toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, por lo que se niega tal pedimento (…).
(…) por ese mismo carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir, debe este Tribunal declarar improcedente la solicitud del pago de intereses sobre dichos sueldos, toda vez que no se trata de la contraprestación por el servicio prestado cuya naturaleza prestacional pudiere generar intereses ante la falta oportuna de su pago (…)”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de abril de 2008, la abogada Eira Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Indicó que la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que sirvió de fundamento para tomar la decisión, ésta es la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia su nulidad, conforme al artículo 244 eiusdem.
Alegó que la norma aludida, es decir el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, contiene un carácter transitorio, “(…) en virtud de que en poco tiempo fenecería en el periodo presidencial; y además, que la ley imponía la obligación de continuar en sus cargos hasta remplazarlos o ratificarlos, ello por cuanto su estabilidad –coincidencialmente doctrina y jurisprudencia sostenían que los Fiscales del Ministerio Público gozaban de estabilidad temporal- quedaba sujeta a aquél periodo (…)”.
Sostuvo, que de ninguna manera el Legislador se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público y no creó una nueva estabilidad para ellos, de lo cual nada refiere la exposición de motivos acerca de un tema tan vital para el funcionamiento del servicio público que presta el Ministerio Público.
Finalmente solicitó, se declarara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anulara el fallo dictado en fecha 20 de junio de 2005, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar, la querella funcionarial interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar a dilucidar la apelación interpuesta, debe esta Corte indicar que previamente este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2007-01104, de fecha 22 de junio de 2007, ya se había declarado competente para conocer del presente recurso de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, en su condición de representante judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de junio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se declara.
Establecido lo anterior observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Moreno, versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 478, emanada del ciudadano Fiscal General de la República de fecha 20 de julio de 2004, que decidió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ejercido por el recurrente.
Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando que “el recurrente goza de una estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria y posteriormente se le otorga el ingreso como Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que se bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, le da el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado al concurso, tal y como lo establece el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya provisionalidad no se encuentra sujeta a la libre remoción del máximo jerarca del organismo, sino al cumplimiento de la Ley y el llamado a concurso, cuya aprobación en los términos que la propia Ley establece, otorgaría la definitiva estabilidad en el cargo en condición de funcionario de carrera de la Fiscalía”.
Contra la anterior decisión la abogada Eira Torres, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual señaló –como único argumento- que la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que sirvió de fundamento para tomar la decisión, ésta es la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia su nulidad, conforme al artículo 244 eiusdem.
Ahora bien, con respecto al vicio denunciado es menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.”
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”
Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.”
Ahora bien, antes de pasar a conocer del fondo de la controversia planteada en el presente caso, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto puede contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, desaplicar por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100.
Dentro de esta perspectiva, esta Corte señaló a través de la sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, “(…) que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. ‘Constitución y Justicia Constitucional’. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. ‘El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión’ /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260)”.
En ese orden de ideas, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.
En primer lugar, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Congruente con lo expuesto, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Así pues, se aprecia que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión objeto de consulta es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia número 1.225 del 19 de diciembre de 2000).
En este orden de ideas, se advierte que el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.
Ahora bien, dentro del marco expuesto resulta de igual forma oportuno señalar que, el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1555, de fecha 14 de agosto de 2007).
En este punto debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso administrativo, en la parte motiva de la decisión que hoy se impugna determinó que “el recurrente goza de una estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria y posteriormente se le otorga el ingreso como Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que se bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, le da el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado al concurso, tal y como lo establece el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya provisionalidad no se encuentra sujeta a la libre remoción del máximo jerarca del organismo, sino al cumplimiento de la Ley y el llamado a concurso (…)”, declarando el mencionado Juzgado la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 478 de fecha 20 de julio de 2004, y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo dentro del Ministerio Público, fundamentando en esencia su decisión en el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin tomar en cuenta que el mismo viola principios constitucionales tal y como se indicó en párrafos precedentes.
Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del Control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara.
Ahora bien, resulta imperioso para esta Corte destacar que en el caso de autos el ingreso del ciudadano José Gregorio Moreno Suárez, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Ivan Dario Badell González, entonces Fiscal General de la República) y que en el acto de designación se le indicó que “El presente nombramiento se hace por el período constitucional en curso, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público” y “Hasta nueva Resolución”. (Resaltado del original).
Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Septuagésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva, según el cual la remoción y el retiro del funcionario, debe ceñirse a las causales taxativamente establecidas en la Ley para ello, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido.
En consecuencia, dado que el hoy querellante se encontraba ejerciendo funciones de “interino”, siendo que dicha condición no le da la estabilidad dentro del Ministerio Público, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, motivo por el cual se entiende válidamente dictado, por lo que esta Corte concluye que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a Derecho, toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se decide.
Siendo ello así, al evidenciarse de autos que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital no desaplicó por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por los razonamientos anteriores, esta Corte estima que el a quo no sólo contradijo el criterio que sobre el artículo en referencia ha establecido este Órgano Jurisdiccional (vid. Sentencia dictada por esta Corte bajo el Nº 2007-1555 Caso: Carlos Navarro Vs. Ministerio Público) y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia incurriendo con ello en el vicio de errónea interpretación -tal y como fuera denunciado por la parte apelante-, sino que también erró, al considerar que en este caso “el recurrente goza de una estabilidad relativa”-lo cual no se corresponde con lo pautado en las normas constitucionales y estatutarias señaladas- motivo por el cual esta Corte, declara CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, y en tal sentido, REVOCA la sentencia de fecha 20 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, motivo por el cual declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Moreno Suarez, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalía General de la República. Así se decide.
Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcategui).

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del Ministerio Público, en consecuencia;
2.- DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 20 de junio de 2005;
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- ACUERDA, remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2005-001503
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.
La Secretaria,