TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000787
JUEZ PONENTE: ALEJANDO SOTO VILLASMIL
El 8 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 628-08 de fecha 7 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano ROMER ROSALES PACHECO portador de la cédula de identidad Nº 2.885.098, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, contra la conducta omisiva de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA “(…) consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación al sueldo actualmente devengado (…)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 10 de marzo de 2008, por la abogada Flor Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.308, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 24 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto.
En fecha 19 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa la cual tendrá una duración de quince (15) días de despacho, los cuales comenzaran a computarse una vez vencidos los cuatro (4) días continuos que se le conceden como término de la distancia, para que la parte apelante presente las razones de hecho y de derecho de la fundamentación de la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 22 de mayo de 2008, se recibió de la abogada Nahomi Amaro Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.283, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara escrito de formalización de la apelación.
El 19 de junio de 2008, se recibió nuevamente de la apoderada judicial de la parte recurrida escrito de formalización de la apelación.
El 27 de junio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción a las pruebas, el cual venció el 3 de julio de 2008.
El 10 de julio de 2008, vencido como se encuentra el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 12 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 12 de marzo de 2009, oportunidad prevista para la celebración del acto de informes se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. Por tanto se declaró Desierto el acto de informes.
El 16 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA
El 3 de febrero de 2006, el ciudadano Romer Rosales Pacheco, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, interpuso recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, “contra la conducta omisiva del Ejecutivo del Estado Lara, consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación al sueldo actualmente devengado por los funcionarios que ocupan los cargos de Jefe de División en la Unidad de Auditoría Interna de la gobernación del Estado Lara (…)”, bajo los siguientes argumentos de hechos y de derechos:
Alegó que se desprende del Decreto Estadal Nº 597 del 30 de abril de 1998, publicado en Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 658 de la misma fecha, que hasta la fecha de su jubilación se desempeñó en la Administración Pública por más de 22 años de servicio, lo cual le hizo acreedor del derecho a la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la entonces vigente Ley de pensiones y Jubilaciones del Estado Lara.
Indicó que en la oportunidad de conferirle su derecho a la jubilación, la Administración Pública Estadal le otorgó una pensión de jubilación equivalente al 85% del salario devengado en el último cargo desempeñado, esto es, el de Jefe de Control Posterior o Jefe de Auditoría de la Unidad de Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Lara.
Señaló que como consecuencia de la omisión legal por parte del Ejecutivo del Estado Lara en reconocerle su derecho a la homologación de la pensión de jubilación, se le ha producido una constante y profunda disminución no sólo de su patrimonio, sin en general de sus condiciones de vida, por cuanto la cantidad percibida por ese concepto es menor al sueldo actual correspondiente al cargo que actualmente equivale al desempeñado por él al momento de su jubilación.
Que realiza la equivalencia del cargo de Jefe de Control Posterior o Auditoría de la Unidad de Contraloría Interna de la Gobernación con el de Jefe de División, por cuanto el aludido cargo ya no existe en la estructura organizativa de dicho órgano, debido a la reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal del 2001.
Señaló que ha acudido en innumerables oportunidades al Ejecutivo Regional a los fines que le sea homologada la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley y en ejercicio de la justicia social que propugna la Carta Magna.
Que por la conducta omisiva asumida por el Ejecutivo Regional frente a la solicitud de homologación de su pensión de jubilación y de conformidad con los criterios doctrinales y jurisprudenciales referidos al recurso por abstención o carencia, según el cual el Tribunal Contencioso Administrativo hará cumplir a la Administración el acto que no cumple y al cual tiene derecho el administrado, es que interpone el presente recurso.
Que la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara (anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de mayo de 2000) y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reconocen el derecho de los funcionarios jubilados a que se le homologue su pensión, lo cual constituye –a su juicio- en una potestad reglada de la Administración.
Que desde la fecha de su jubilación se han producido importantes aumentos de sueldos en cada uno de los cargos de la Administración Pública Estadal, sin que ninguno de esos aumentos hayan sido reconocidos por la autoridad estadal para proceder a la homologación de su pensión.
Como petitorio solicitó:
Que se le declare su derecho constitucional de que le sea homologada su pensión de jubilación al salario actual devengado por los funcionarios que actualmente ocupen los cargos de Jefe de División de la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del Estado Lara, condenándose al Estado Lara por la abstención de su Gobernador a ordenar la respectiva homologación.
Que para el caso de que el Gobernador del Estado Lara no diere cumplimiento a la obligación específica y legal que le compete, el órgano jurisdiccional se sustituya en ésta a los fines que ejecute de manera forzosa el interés de la justicia.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano Romer Rosales Pacheco portador de la cédula de identidad Nº 2.885.098, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, contra la Gobernación del Estado Lara, y para ello estimó:
“Este sentenciador, previamente pasa a pronunciarse en lo relativo a la caducidad alegada por la representación de la procuraduría en su contestación, y al respecto observa, que tal y como claramente lo deja establecido la sentencia Nº 02-1709, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, de fecha 09/07/2003 en lo referente a la caducidad:
Omissis
En sintonía con lo expuesto anteriormente, este tribunal considera que la jubilación es un beneficio y un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho, en consecuencia debe declararse sin lugar la caducidad alegada por la parte recurrida y así se decide.

CONSIDERACIONES DE FONDO
Por su parte, entrando analizar el fondo de la controversia, este sentenciador precisa que tal y como lo resalta la defensa de la parte recurrida en su escrito de contestación, al señalar que efectivamente la institución que representan, solicito información a la Gobernación del Estado Lara, sobre las gestiones realizadas por esta, tendentes a la homologaron de las pensiones del personal jubilado, a lo cual dicho organismo respondió a través de la oficina de personal, según oficio Nº 4409 que “el ejecutivo regional, se encuentra realizando los tramites necesarios a fin de homologar a todo el personal administrativo jubilado”, cuestión esta que deja entre ver, que ciertamente es procedente la homologación de las pensiones de los jubilados, asunto este que se ajusta al caso presente.
Así las cosas, y analizando aun más las documentales anexas en auto, se puede evidenciar que indubitablemente el recurrente laboro para dicho ente administrativo y que fue jubilado, motivo por el cual pide la homologación de su jubilación, pero hay que dejar claro, que la homologación se debe realizar, en base al cargo que ostentaba al momento de la jubilación, el cual era Auditor jefe y no el de Jefe de la unidad de auditoria (sic) Interna de la Gobernación del Estado Lara.
Haciendo énfasis al alegato mencionado supra, y a decir de la
recurrida, el Reglamento Interno de Organización de la Unidad de Auditoria (sic) Interna de la Gobernación del Estado Lara, el cual fue publicado en Gaceta Oficial Ordinaria Nº 2751, de fecha 13/02/200, deja ver que, el ultimo cargo ostentado por el recurrente y el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoria (sic) Interna de la Gobernación del Estado Lara no son equiparables, y a tal razón, este juzgador, luego de revisar tal Reglamento, así también lo considera por lo que debe concluir, que mal puede acordar la homologación de la Jubilación en base al cargo que alega el recurrente y así se decide.
Finalmente, luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente y posterior a las reflexiones plasmadas con antelación, debe este sentenciador acordar la homologación de la pensión jubilatoria solicitada pero de forma parcial, en lo relativo al cargo que ostento el recurrente al momento de haber sido jubilado del ente administrativo, que en todo caso es el de auditor jefe, y no el de Jefe de la Unidad de Auditoria (sic) Interna de la Gobernación del Estado Lara y así se decide.
Con relación a la solicitud de experticia complementaria del fallo solicitada, se considera la misma innecesaria, en razón de que el monto a cancelar será el del sueldo que actualmente devengue el auditor jefe de la Gobernación del Estado Lara.
Vistas las consideraciones y reflexiones supra transcritas, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de carencia y en consecuencia la homologación de la pensión jubilatoria, propuesta por el ciudadano ROMER ROSALES PACHECO en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, la cual tendrá efecto ex nunc, es decir hacia el futuro y así se decide. […]”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 22 de mayo y 19 de junio de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación a la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Señaló que en el año 1996, la Gobernación del Estado Lara suscribió contrato de servicios con el ciudadano Romer Rosales por un periodo de tres meses, para prestar sus servicios como Jefe del Departamento de Control Posterior (E) en la Unidad Administrativa Operativa de la Contraloría Interna.
Asimismo, agregó que el 30 de abril de 1998 le fue otorgada la jubilación al referido ciudadano, mediante Decreto emitido por el Gobernador del Estado Lara, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 658 de la misma fecha.
Alegó la inadmisibilidad del recurso por haber operado la caducidad, por cuanto la última solicitud de homologación de la pensión de jubilación la efectuó el recurrente el 7 de julio de 2005 y el recurso de abstención o carencia fue interpuesto con seis meses posteriores al lapso que prevé el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, revoque el fallo apelado y declare sin lugar el recurso por abstención o carencia interpuesto por haber operado la caducidad.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde ahora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del organismo querellado, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 24 de octubre de 2007, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia interpuesto, para lo cual estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar que de las actas que conforman el expediente, se desprende que en fecha 14 de febrero de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, admitió el recurso de abstención o carencia interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así, ordenó librar cartel de emplazamiento, citar al Procurador General del Estado Lara, al Ejecutivo del Estado Lara y notificar al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Así las cosas, debe revisarse si en efecto la acción interpuesta debía tramitarse de conformidad con el procedimiento especial del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, esto, más allá de la calificación que le hubiere dado la parte accionante, basándose en los elementos cursantes en autos, tratándose ello de un asunto que atañe al orden público; en tal sentido, se observa:
La representante judicial de la parte actora circunscribió su pretensión principal en un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia contra “la conducta omisiva del Ejecutivo del Estado Lara consistente en no ordenar la homologación de (su) pensión de jubilación, al sueldo actualmente devengado por los funcionarios que ocupan los cargos de Jefe de División en la Unidad de Auditoría Interna de la Gobernación del Estado Lara”.
Ahora bien, en reiteradas oportunidades se ha señalado que la Ley del Estatuto, prevé en sus artículos 92 y siguientes, el trámite para las controversias que se susciten entre los funcionarios públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos, hechos u omisiones de la Administración Pública, a través de la querella funcionarial, por ser la misma expedita, breve y eficaz, razón por la cual, esta Alzada considera que si bien la parte accionante planteó un recurso por abstención o carencia para aspirar a que el Órgano Jurisdiccional le homologara la pensión de jubilación, resultaba evidente que la naturaleza de la acción se enmarcaba dentro del ámbito del contencioso funcionarial, ello por el objeto mismo de la pretensión –esto es, la homologación de la pensión de jubilación–, y así, más allá de la imperfección en la que pudo incurrir la parte accionante al momento de acudir a la vía jurisdiccional, por cuanto resultaba clara la pretensión, el Juez de instancia ha podido reconducir el recurso al observar la naturaleza funcionarial y tramitar la pretensión por la vía de la querella funcionarial establecido en la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, partiendo del supuesto anterior, siendo que era dable para el Juez a quo reconducir el recurso en los términos expuestos, y por cuanto resulta evidente que el procedimiento establecido en la referida Ley, para seguir la querella funcionarial, es distinto al que se desarrolló en instancia, ya que en el mismo se han establecido características particulares para resolver ese tipo de controversias, es por lo que estima esta Corte que en sujeción al orden público procesal y al principio de la doble instancia, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, debe esta Alzada revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 24 de octubre de 2007, asimismo se ordena reponer la causa al estado de que el Juzgado a quo se pronuncie sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y lo tramite de conformidad con lo establecido en el título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Declarado lo anterior, resulta inoficioso decidir el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte recurrida. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Flor Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.308, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 24 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano ROMER ROSALES PACHECO portador de la cédula de identidad Nº 2.885.098, asistido por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.426, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.
2. Conociendo de oficio y en virtud del orden público, REVOCA la mencionada sentencia.
3. REPONE la causa al estado de que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se pronuncie sobre la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia;
4. ANULA las actuaciones realizadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, incluyendo el auto de admisión de fecha 14 de febrero de 2006.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. N° AP42-R-2008-000787
ASV/c

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.
La Secretaria.