JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2005-000368 En fecha 14 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 877-04, de fecha 15 de junio de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Ramón Enrique Matos Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.299, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana GISELA DEL CARMEN TREJO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad 5.780.249, contra el SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR (S.E.A.M), adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO. Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 15 de junio de 2004, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de junio de 2004, por el abogado Ranier González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.289, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, contra la decisión de fecha 1º de marzo de 2004, mediante la cual el referido Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 1º de marzo de 2005, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 13 de abril de 2005, la abogada Sara Alejandra Chocrón Castellanos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 102.926, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 5 de mayo de 2005, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de informes. Por auto de fecha 11 de mayo de 2005, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes de forma oral, para el día 9 de junio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 9 de junio de 2005, se celebró el Acto de Informes de forma oral. Se dejó constancia de la presencia de la representación judicial de la parte actora, así como, la falta de comparecencia del apoderado judicial del Órgano recurrido. Por auto de fecha 14 de junio de 2005, se dijo “VISTOS”. En fecha 22 de junio de 2005, se pasó el expediente judicial a la Jueza ponente. Por auto de fecha 1º de diciembre de 2008, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando conformada de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. En fecha 2 de diciembre de 2008, se pasó el expediente judicial al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 20 de enero de 2008, se presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Ramón Enrique Matos Niño, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “[con] fecha: 20-02-1985 [su] mandante comenzó a prestar servicios funcionariales al Instituto Nacional del Menor (I.N.A.M.) (…) como empleado público de carrera en el cargo de GUIA DE CENTRO I, siendo sus funciones de trabajo las siguientes: A) Impartir Instrucciones teórico practicas a los participantes de la materia de su especialidad. B) Organizar actividades para el uso constructivo del tiempo libre del niño, niña y adolecente. C) Velar por el orden y disciplina de los participantes y controlar su asistencia. D) Supervisar y orientar al grupo de instrucciones de menor nivel jerárquico en el desarrollo de actividades. E) Elaborar, revisar y evaluar los programas de desarrollo en las diferentes materias de su especialidad. F) realizar evaluaciones periódicas a los participantes sobre los conocimientos adquiridos. G) Velar por el buen uso y el cuidado de los equipos herramientas a utilizar. H) Preparar informes periódicos sobre el desarrollo de sus actividades” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[dichas] funciones de trabajo las continuó realizando invariablemente y permanentemente bajo el vínculo jurídico-administrativo que rigió entre la Administración Pública y ella hasta octubre de 2002. No obstante, se le asignó el cargo de GUÍA DE CENTRO II con las mismas funciones de trabajo (…) en la CASA HOGAR de varones del I.N.A.M. en Valera, Estado Trujillo” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del original). Que “(…) conforme a la documental promovida (…) la transferencia del cargo de [su] mandante del proscrito I.N.A.M. a la Gobernación del Estado Trujillo, se hacía: A) bajo las mismas condiciones de trabajo, -entiéndase en el mismo cargo y funciones de trabajo-, establecidas en las contrataciones colectivas de trabajo que estaban vigentes para el día 11-12-1997; B) y a partir de esa fecha quedaba sujeta a la legislación laboral, régimen estatutario y demás conjunto normativo jurídico que regía o era aplicable en el sistema de administración de Personal de la Gobernación de Trujillo” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del original). Resaltó que si se “(…) observa el hecho de que el cargo de [su] mandante, con su consecuencial conjunto de funciones de Trabajo, quedaba sujeto a las mismas condiciones de trabajo previstas en las contrataciones colectivas del trabajo que entre I.N.A.M. y [su] mandante imperaban en vigencia para el 11-12-1997 (sic), de lo cual se colige en interpretación que si se le aplicaba la Contratación Colectiva de Trabajo en cuestión, significaba que ese cargo que ella desempeñaba era funcionaria de Carrera Administrativa y no de Libre Nombramiento y Remoción (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[cuando] la Gobernación del Estado Trujillo, como nuevo Ente Administrativo Patronal, aceptó y absorbió la transferencia de competencia del sistema de administración de personal del I.N.A.M., integrado por los cargos de Empleados y Obreros, creó el SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR (S.E.A.M), adscrito a la Administración Pública Estadal Centralizada (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. Señaló los artículos 3, 4, 15, 73 y 74 de la entonces Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, que expresan el régimen laboral de los funcionarios de carrera adscrito a esa Entidad Federal. Argumentó que, “[como] se observará, el representante patronal Administrativo se fundamentó para producir la destitución de [su] poderdante del cargo que ocupaba de GUÍA DE CENTRO II, no sólo en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que conceptualiza al funcionario público de libre nombramiento y remoción, sino también en el Decreto Nº 1.879 del 16-12-1987, (…) y que contiene las NORMAS PARA LA APLICACIÓN DEL DECRETO 1.879 del 16-12-1987 que editó el hoy proscrito ex–patrono: I.N.A.M.” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. Que “(…) tal particularidad de sutileza fue que se fundamentó la autoridad administrativa patronal para destituirla, considerando que era empleada pública de libre nombramiento y remoción, lo cual es falso y por ende [rechazó] (…) tal consideración patronal” [Corchete de esta Corte]. Que “(…) el Acto Administrativo de efectos particulares en virtud de los cual fue destituida [su] mandante, es absolutamente nulo por cuanto [su] representada no era funcionario público de libre nombramiento y remoción de los calificados en el segundo y último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que no ejercía ni ocupaba cargo de alto nivel o de confianza conforme lo cataloga el encabezamiento del artículo 20 ejusdem, sino por el contrario, era, ocupaba (sic) y ejercía la función pública en un cargo de carrera (…)” [Corchete de esta Corte]. Alegó que “(…) la previsión del Decreto Nº 1.879 que cataloga los cargos de GUÍA DE CENTRO I y GUÍA DE CENTRO II como susceptibles de remoción para quienes ocupen, quedó ope legis derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el supuesto de hecho ya comentado y contenido en ese decreto, colida abiertamente no sólo con la conceptualización a que contrae el artículo 19 de esa Ley, así como también con el objetivo planteado en el encabezamiento del artículo 20 ejusdem y con la descripción de tipos funcionariales taxativamente previstos en la norma, sino que también transgrede la aplicación de los términos de conceptualización de cargos de alto nivel o de confianza a que alude el artículo 21 de esa Ley, cuando dice que son aquellas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ocurriendo ciudadano Juez que ninguna de las taxativas funciones de trabajo que constituían el ámbito de facultades y atribuciones del cargo de GUIA DE CENTRO II (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) Aunado a lo anterior expresó que “(…) el cargo de GUÍA DE CENTRO II del SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR (S.E.A.M) de la Gobernación del Estado Trujillo, no está tampoco comprendido taxativamente, ni directa, ni incidentalmente, en la descripción expresa y descriptiva de las denominaciones de los cargos de alto nivel o de confianza referidos en ese artículo 20 de la Ley que rige la materia (…)” (Mayúsculas y subrayado del original). Solicitó “(…) sea declarado CON LUGAR [el] recurso de nulidad [interpuesto], (…) con la restitución de su mandante en el ejercicio del derecho constitucional a de (sic) inmediato continuar ejerciendo la titularidad del cargo funcionarial de carrera administrativa de GUÍA DE CENTRO II en el SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR (S.E.A.M.) (…) así como el pago de los sueldos que haya dejado de percibir a partir de noviembre, inclusive, (sic) hasta que sea materialmente incorporada a su cargo, al igual que también los bonos Cesta Tickets, reintegros de porcentajes anual (sic) de caja de ahorros, aumentos de sueldo, bonificación de fin de año, disfrute de vacaciones, bonos vacacionales y todos aquellos beneficios de orden patrimonial que como acreencia corresponde a su representada” Asimismo, “[estimó] la CUANTÍA de la presente acción en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 20.000.000,00), tomando como fundamento de punto de referencia la acumulación de los sueldos dejados de percibir (…)”, aunado a lo anterior requirió “(…) INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA que conforme al cálculo que se practique por experticia complementaria del fallo, sobre los sueldos caídos o dejados de percibir por [su] mandante desde su destitución o desincorporación de la nómina de pago” (Negrillas y mayúsculas del original). II DEL FALLO RECURRIDO En fecha 1º de marzo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: “Llegado el momento de decidr (sic), [ese] tribunal observa: Según consta de las normas para la aplicación del Decreto 1879 del 16-12-1987 en el cual aparecen como funcionarios susceptibles de serles aplicado dicho Decreto los Guías de Centro II, cargo que desempeñaba la recurrente GISELA DEL CARMEN TREJO VASQUEZ y que riele a los folios 22 al 25 del expediente, se establece un procedimiento que consiste en levantar un acta o informe donde se identifique plenamente el funcionario en investigación, así como los funcionarios que suscriben el acta. Igualmente se debe hacer una narración completa de los hechos irregulares cometidos, sin obviar palabras y expresiones obscenas; así mismo debe acompañar a dicha acta el informe o documento que lo respalden y que constituyan pruebas demostrativas de las irregularidades en que haya incurrido el funcionario. Continuando con otros requisitos entre los cuales cabe destacar que el funcionario que reciba el informe debe cerciorarse de que la persona que se pretende sancionar no esté de reposo, ni permiso debidamente autorizado, ni de vacaciones, por cuanto es necesario que el funcionario sancionado esté en servicio activo para el momento de su notificación y el acto administrativo de remoción de la recurrente le fue notificado mediante publicación por la prensa en el Diario El Tiempo de Valera, el 4 de noviembre de 2002, no constando en autos que se haya cumplido las reglas establecidas para remover a un funcionario de conformidad con el Decreto en cuestión. En efecto, se está en presencia de lo que denominamos acto reglado, en el cual la Administración a pesar de tener la discrecionalidad para remover a un funcionario, establece para ello un procedimiento y al no haberse cumplido, este procedimiento autoimpuesto (sic) por la Administración, resulta evidente que ésta actuó con prescindencia al procedimiento legalmente establecido y en consecuencia el acto se encuentra infirmado de nulidad absoluta, cual pauta el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide. La representación legal del Estado adujo la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por no haberse cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República y este Tribunal para decidir observa que la previsión del ordinal 5°, artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solamente se puede aceptar para las demandas de contenido patrimonial y la presente es una acción de nulidad y la representación estadal nada estableció sobre el procedimiento. En consecuencia, se reitera la nulidad del acto administrativo de destitución publicado en el Diario El Tiempo de Valera, el lunes 4 de noviembre de 2002, en la página 43, y como consecuencia de ello se ordena al Estado Trujillo reincorpore a la recurrente en un cargo de igual o similar jerarquía y de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se condena al Estado Trujillo a cancelarle a GISELA DEL CARMEN TREJO VASQUEZ, a título de indemnización los salarios caídos, aumentados en la misma forma en que haya aumentado las prestaciones socio económicas del cargo ejercido o del que ejecute las mismas funciones realizadas por la recurrente, excluyendo de esta indemnización aquellas prestaciones personalísimas que requieran de la prestación del servicio como es el caso de la cesta ticket y para el cálculo de estas cantidades, excluida indexación, se acuerda de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que toma en cuenta los parámetros anteriores y que dicho cálculo se haga desde la fecha de notificación que lo fue el 14 de noviembre de 2002 hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y así se decide” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 13 de abril de 2005, la abogada Sara Alejandra Chocrón Castellanos, actuando en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho de derecho: Expresó que “(…) rechazaba, negaba y contradecía todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la ciudadana GISELA DEL CARMEN TREJO VASQUEZ, por cuanto la referida ciudadana fue removida del cargo que ocupaba como GUÍA DE CENTRO II en la Casa Hogar Varones adscrito al Servicio Estatal de Atención al Menor (SEAM), cargo en referencia de Confianza, según Decreto Presidencial Nro. 1879, de fecha 16 de Diciembre de 1987, en el cual se decreta en el artículo único que: ‘A los efectos del ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al Menor, cuyos códigos, grados y denominaciones de clase se discriminan a continuación: CÓDIGO 79.512. GRADO 15. DENOMINACION: GUÍA DE CENTRO II...’” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[la] mencionada ciudadana realizaba como funciones en su cargo los siguientes: 1.- Impartir instrucciones teórico prácticas a los participantes de las materias de su especialidad. 2.- Organizar actividades para el uso constructivo del tiempo libre del niño, niña y adolescente. 3.- Velar por el orden y disciplina de los participantes y controlar su asistencia. 4.- Supervisar y orientar al grupo de instructores de menor nivel jerárquico en el desarrollo de sus actividades. 5.- Elaborar, revisar y evaluar los programas desarrollados en las diferentes materias de su especialidad. 6.- Realizar evaluaciones periódicas a los participantes sobre los conocimientos adquiridos.- 7.- Velar por el buen uso y cuidado de los equipos y herramientas a utilizar. 8. Preparar Informes periódicos sobre el desarrollo de sus actividades” [Corchete de esta Corte]. Mencionó que “[al] ostentar la parte recurrente un cargo de confianza trae como consecuencia que el acto administrativo de remoción de la misma es jurídicamente válido y ajustado a derecho, por cuanto el mismo fue dictado sin transgredir derechos constitucionales, legales ni procesales, tal como pretende hacer ver la parte recurrente, ya que al ser funcionario de confianza no existía entonces para la Administración Pública Estadal la carga de abrir un procedimiento en el que se previera un lapso para oír a la funcionaria en cuestión (…)” [Corchete de esta Corte] (Subrayado del original). Que “[la] remoción de la recurrente se derivó de la condición de Funcionaria Pública de Libre Nombramiento y Remoción ostentada por la misma, ya que las funciones ejercidas por ésta como GUÍA DE CENTRO II, la califican como tal, de conformidad con el señalado Decreto N° 1879 de fecha 16 de Diciembre de 1987, todo lo cual será debidamente demostrado en la oportunidad legal correspondiente” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Fundamentó que se “(…) demostró que la remoción de la recurrente se hizo con apego al tantas veces nombrado Decreto N° 1879 de fecha 16 de Diciembre de 1987, tal y como se evidencia del expediente administrativo aperturado para tal fin y solicitado por el referido Juzgado, el cual cursa en la presente causa, por lo que en consecuencia si se dio cumplimiento al procedimiento pautado en el referido decreto” [Corchete de esta Corte]. Sustentó que “[es] criterio reiterado jurisprudencialmente que el expediente administrativo incoado por la autoridad administrativa, constituye una prueba documental, el cual, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá ser enviado al Tribunal dentro del plazo que se fije cuando así se le ordene a la autoridad administrativa, está dotado de una presunción de legitimidad y tiene esencialmente como finalidad manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, contiene los requisitos extrínsecos para su validez cuyo contenido al no haber sido oportunamente rechazado por la querellante, quien debía aportar elementos de juicio para controvertirlos, mantiene su presunción de legitimidad hasta tanto esta última no sea desvirtuada, lo cual no sucedió en el caso de autos” [Corchete de esta Corte]. Esgrimió “(…) para que pueda excluirse procesalmente el expediente administrativo, debió ser impugnado a través de los medios idóneos para constituir la ineficacia en juicio de documentos públicos o privados formulados por los legitimados para ello, y es sólo de tal modo como hubiese podido obtenerse la exclusión procesal en caso de proceder, del expediente administrativo correspondiente, y en el presente caso no fue ejercido ni solicitado a través de medio alguno, la exclusión del valor probatorio que emerge del referido expediente, por lo cual debió ser apreciado por el a quo en la oportunidad de la definitiva, por lo cual denuncio ante esta alzada el vicio de inmotivación por silencio de pruebas en que incurrió el juez de la causa en la referida sentencia, ya que no se pronunció sobre el contenido del expediente administrativo, violando el principio iura novit curia”. Finalmente, solicitó se revocara la sentencia dictada por el tribunal de la causa, y en su defecto se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto. III DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la decisión dictada en fecha 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se encuentra ajustado a derecho. En ese sentido, observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 1º de marzo de 2004, el iudex a quo estableció que “(…) se está en presencia de lo que denominamos actos reglados, en el cual la Administración a pesar de tener la discrecionalidad para remover a un funcionario, establece para ello un procedimiento y al no haberse cumplido, este procedimiento autoimpuesto (sic) por la Administración, resulta evidente que ésta actuó con prescindencia al procedimiento legalmente establecido y en consecuencia el acto se encuentra infirmado de nulidad absoluta, cual pauta el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide”. Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que el cargo que ostentaba la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez era de los catalogado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en fecha 18 de diciembre de 1987, se publicó en Gaceta Oficial número 33.870, el Decreto Nº 1.879, donde estableció que el cargo de Guía de Centro II, por la naturaleza de las funciones era considerado un cargo de confianza. Por lo que continuó agregando que, “[al] ostentar la parte recurrente un cargo de confianza trae como consecuencia que el acto administrativo de remoción de la misma es jurídicamente válido y ajustado a derecho, por cuanto el mismo fue dictado sin transgredir derechos constitucionales, legales ni procesales, tal como pretende hacer ver la parte recurrente, ya que al ser funcionario de confianza no existía entonces para la administración pública estadal la carga de abrir un procedimiento en el que se previera un lapso para oír a la funcionaria en cuestión (…)” [Corchete de esta Corte] (Subrayado del original). Siendo las cosas así, observa esta Corte que el debate judicial de la presente controversia se circunscribe en determinar si en el caso de autos, el cargo que ocupaba la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez de Guía de Centro II, es un cargo de carrera dentro del Servicio Estadal de Atención al Menor (S.E.A.M.) adscrito a la Gobernación de Estado Trujillo, o si por el contrario, es un cargo de confianza de los catalogado de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, observa esta Corte de los documentos que cursan en autos, que la quejosa ingresó a la Administración Pública en fecha 20 de febrero de 1985, ocupando el cargo de Instructor CVN I, grado 12, en el Instituto Nacional del Menor (INAM), según se desprende de la planilla de ingreso que corre inserta en copias certificadas al folio ciento treinta y siete (137) de los antecedentes administrativos. Asimismo, al folio ciento sesenta (160) del expediente administrativo se encuentra inserto, copia certificada del movimiento de personal denominado “clasificación” de la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, donde se evidencia el cambio y posterior transferencia del cargo de Instructor CVN I, grado 12, al cargo de Guía de Centro I, grado 13. Por otro lado, también se evidencia del ascenso de la funcionaria Gisela del Carmen Trejo Vásquez, del cargo de Guía de Centro I, al cargo Guía de Centro II, por cuanto a los folios ciento cincuenta (150) de los antecedentes administrativos se encuentra inserto, copia certificada de la solicitud de ascenso que hiciese el Instituto Nacional de Menor (INAM), Seccional de Trujillo. Establecido lo anterior debe esta Corte señalar que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir tres (3) requisitos de manera concurrente de los cuales se desprende: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente. Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso. Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley. ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente. iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera. Siendo las cosas así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si con los documentos que cursan en autos se puede apreciar, el cumplimiento de los tres requisitos necesarios para aplicar la tesis de los funcionarios de hecho. En ese sentido, observa esta Corte del estudio individualizado de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez no ingresó al Instituto Nacional del Menor (INAM) por concurso, tal como lo establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 aplicable rationae temporis. Asimismo, también constata esta Corte que en fecha 18 de diciembre de 1987, mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, se publicó el Decreto 1.879, el cual preveía: “A los efectos del ordinal 3º de artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, se declararan de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor, cuyos códigos, grados y denominaciones de clases se discriminan a continuación: CODIGO GRADO DENOMINACIÓN DE LA CLASE 79.511 13 GUÍA DE CENTRO I 79.512 15 GUÍA DE CENTRO II” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior se desprende claramente, que el cargo de Guía de Centro I y II, eran cargos considerados por la Administración Pública como cargos de confianza, en virtud de la naturaleza de las funciones, las cuales se desprendían “(…) actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor”, siendo desarrolladas por los funcionarios adscritos del entonces Instituto Nacional del Menor (INAM), que luego por disposición de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, fueron transferidos al Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM) del Estado Trujillo bajo las mismas condiciones y consideraciones, de conformidad con lo que se desprende del Oficio 1112, de fecha 18 de diciembre de 1997, emanado del Instituto Nacional del Menor, la cual corre inserto al folio catorce (14) del expediente judicial. Aunado a ello, al folio trece (13) del expediente judicial se encuentra inserto, copia fotostática sin nomenclatura ni membrete, la cual fuera consignada por la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, donde se evidencia las funciones del cargo de Guía de Centro II, las cuales se observan: “1. Impartir instrucciones teórico prácticas a los participantes de las materia de su especialidad. 2. Organizar actividades para el uso constructivo del tiempo libre del niño, niña y adolescentes. 3. Velar por el orden y disciplina de los participantes y controlar su asistencia. 4. Supervisar y orientar el grupo de instructores de menor nivel jerárquico en el desarrollo de sus actividades. 5. Elaborar, revisar y evaluar los programas desarrollados en las diferentes materias de su especialidad. 6. Realizar evaluaciones periódicas a los participantes sobre los conocimientos adquiridos. 7. Velar por el buen uso y cuidado de los equipos y herramientas a utilizar. 8. Preparar informes periódicos sobre el desarrollo de sus actividades”. Por lo que, de conformidad con el Decreto 1.879, publicado mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, y visto las funciones desplegadas por la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, las cuales denotaban la protección, asistencia, y tratamiento integral de los menores de edad más desasistidos, con el fin de lograr un bienestar mediante la labor educativa y social; considera esta Corte que el cargo de Guía de Centro II, cumple con el perfil de ser considerado un cargo de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. De manera que, en atención a los razonamientos anteriormente esbozados, y al observar esta Corte que la quejosa no cumple con los requisitos estatuidos ut supra para aplicar la tesis de los funcionarios de hecho, esta Instancia Jurisdiccional concluye que la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez no era una funcionaria de carrera, así se decide. Ahora bien, una vez declarado lo anterior, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional traer a colación, la decisión número 1364, de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte la cual dispuso en un caso similar, lo siguiente: “No obstante, se evidencia que la actora fue removida del cargo Guía de Centro I que desempeñaba en el Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda, cuya Ley de creación le otorgó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, así el artículo 20 dispuso: “Artículo 20: Los funcionarios adscritos al Servicios tienen la condición de funcionarios públicos a excepción de los Jefes de Centro y Divisiones, Tutores, Facilitadotes y Guías de Centro que a los fines del objeto de ésta Ley se consideran Trabajadores de Libre Nombramiento y Remoción.” Aunado a ello, no se evidencia de las actas procesales que cursan a los autos, que la querellante haya prestado servicio en un cargo de carrera, a los efectos de que la Administración Pública Estadal le otorgara el beneficio del mes de disponibilidad, y por ende realizara las gestiones reubicatorias. De esta manera, no se estaba en la obligación de otorgarle a la ciudadana Haidee Alfonzo el mes de disponibilidad, tal como fue establecido en el acto administrativo de remoción, razón por la cual, no sería cuestionable la normativa aplicable al respecto, y no constituye un factor invalidante del mismo, toda vez que el hecho cierto y concreto es que más allá de la falta de precisión normativa de la Administración al dictar el acto recurrido, puede inducir a una confusión indeseable al interesado en cuanto a la base legal que sustentó dicho acto, -sólo en lo que respecta al mes de disponibilidad-, pero tal circunstancia no puede acarrear la nulidad de lo actuado, porque la naturaleza del cargo que ocupaba la querellante como Guía de Centro I, era de libre nombramiento y remoción y en modo alguno demostró que la misma haya ocupado un cargo de carrera; es por ello, que el vicio de falta aplicación de Ley bajo análisis, debe ser desestimado, y así lo sostuvo el a quo en el fallo apelado. Así se declara”. Ahora bien, esta Corte considera necesario verificar lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo cual, se evidencia que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. En tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo dicha norma del tenor siguiente: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran una alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministros, de los directores o directoras generales, y de los directores o directoras y sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. Ahora bien, si bien es cierto el cargo de Guía de Centro II no se encuentra expresamente establecido dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública como cargo de confianza, no es menos cierto que dada la naturaleza de las actividades desplegadas por la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, las cuales se encuentran la asistencia, educación y tratamiento a niños menores de edad, son tareas que implican un mayor grado de compromiso, solidaridad, confidencialidad, y responsabilidad con el Órgano al cual sirven, lo que demuestra que el Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial N° 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, mediante la cual declaró de confianza el cargo “Guía de Centro II”, se encuentra en franca consonancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, reiterando esta Corte que al ser un cargo de confianza, así fue considerado por el Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM), al proceder a retirar a la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez del aludido cargo. Así se declara. Asimismo, siendo que la Administración decidió “destituirla” del cargo de Guía de Centro II, mediante Oficio DG-Nº 682 de fecha 21 de octubre de 2002, advierte esta Corte que la quejosa ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, la Administración no debió emplear el término o la calificación de destitución, por cuanto la destitución implica la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario para determinar las responsabilidades penales, civiles y administrativas de los delitos, faltas u omisiones cometidas por el funcionario en el ejercicio de las funciones, de manera que, como el caso sub examine corresponde a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la Administración en cualquier momento puede prescindir de los servicios de la querellante, sin que amerite procedimiento previo para su retiro. De allí que, es menester de esta Corte realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública. Así que, al observar del contenido del acto, que a la quejosa no se le imputó hechos o faltas que ameriten la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino por el contrario, se desprende del contexto del mismo, que a la recurrente se la removió por ocupar un cargo que por la naturaleza de sus funciones se consideraba como de libre nombramiento y remoción, razón por lo que concluye esta Corte, que en el caso sub examine, se trata de un evidente error material que no altera curso del presente litigio, y en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional EXHORTA, al Servicio Estadal de Atención al Menor (S.E.A.M.) del Estado Trujillo, para que en lo sucesivo sea más cuidadoso en el empleo de los términos utilizados para calificar las situaciones funcionariales de los empleados públicos. Así se decide. Ahora bien, una vez aclarado lo anterior considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez fue objeto de una medida de remoción en el Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM), por cuanto no se evidenció de los documentos que cursan en autos, que la Administración le imputó falta alguna a los efectos de retirarla. De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ranier García, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, contra la decisión dictada en fecha 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se declara. Por otro lado, también observa esta Corte que la apoderada judicial de la parte querellada denunció que el fallo recurrido incurrió en el “(…) vicio de inmotivación por silencio de pruebas (…) ya que no se pronunció sobre el contenido del expediente administrativo, violando el principio iura novit curia”. Sin embargo, al constatar esta Corte la condición de funcionario de confianza de la ciudadana Gisela del Carmen Trejo Vásquez, dentro de la estructura del Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM), considera esta Corte inoficioso pronunciarse sobre el vicio de silencio de pruebas denunciado, así se declara. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Ranier García, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Trujillo, contra la decisión dictada en fecha 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado Ramón Enrique Matos Niño, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana GISELA DEL CARMEN TREJO VÁSQUEZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, por órgano del SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR (S.E.A.M); 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 1º de marzo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; 3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia de la presente decisión al ciudadano Gobernador del Estado Trujillo. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-R-2005-000368 ERG/009 En fecha ( ) de abril de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.