TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-002338

El 1º de diciembre de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo; se recibió el Oficio Número 1940-06 de fecha 21 de noviembre de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Stefano D´Azzo Maniscalco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 53.739, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIA MANISCALCO DE D´AZZO, titular de la cédula de identidad número 6.305.903, contra el Decreto Número 000157, de fecha 24 de enero de 2006, emanado del ALCALDE DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS y, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria Número 0049, de esa misma fecha, mediante el cual declaró “[la] adquisición forzosa para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’, de un lote de terreno y la edificación sobre él construida con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital (…)” y, en consecuencia ordenó “(…) la ocupación temporal (…)” de dicho inmueble.

Dicha remisión se realizó, en virtud del auto dictado en fecha 21 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la recurrente contra la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada.

El 18 de diciembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictase la decisión correspondiente.

En fecha 8 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante decisión dictada en fecha 12 de abril de 2007, esta Corte ordenó remitir el expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que se diera el trámite previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, previa notificación de las partes.

Una vez notificadas las partes de la decisión antes señalada, por auto de fecha 13 de diciembre de 2007, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de enero de 2008, esta Corte dictó auto a través del cual ordenó pasar el expediente al Juez ponente, en virtud de haber vencido el lapso previsto en el auto de fecha 13 de diciembre de 2007, sin que las partes hicieran uso del mismo.

En fecha 8 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D´azzo, presentó escrito de informes.

En fecha 11 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 28 de febrero de 2008, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente y declinó la competencia para conocer de la medida de suspensión de efectos en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto de fecha 7 de mayo de 2008, se dio cuenta en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir la declinatoria de competencia que le hiciera esta Corte mediante fallo de fecha 28 de febrero de 2008.

En fecha 3 de junio de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró “(…) Que LA COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en el cuaderno separado corresponde a la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) [e]n consecuencia ORDENA la remisión inmediata del cuaderno separado a la referida Corte de lo Contencioso Administrativo”.

Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2008, esta Corte vista la decisión de fecha 3 de junio de 2008 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declinó la competencia de conocer la medida de suspensión de efectos interpuesta en el presente caso, ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González a los fines legales consiguientes.

El 27 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pasar a decidir y, en tal sentido aprecia lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

En fecha 21 de julio de 2006, la representación judicial de la recurrente, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “[s]u mandante es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida Altamira de San Bernardino, constituido por un edificio de cuatro (4) plantas y que actualmente consta de ocho (8) apartamentos en remodelación y un (1) apartamento PH en construcción, dicho edificio estaba identificado anteriormente con el nombre de ‘ZAIDA’ y actualmente se llama ‘RESIDENCIAS VILLAFRANCA’ (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) dicho inmueble fue objeto de una invasión, a partir del seis (6) de enero de 2006, a las 2:30 de la madrugada, y que fue llevada a cabo por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, ciudadano ALEXANDER BERROTERAN y otras personas presuntamente policías metropolitanos, quienes de manera arbitraria y en evidente Abuso de Poder, valiéndose de su investidura como autoridad, penetraron ilegalmente el inmueble, procediendo a violentar el portón de acceso al edificio y posteriormente las puertas de los apartamentos que lo conforman, [esa] situación irregular en la que participaron funcionarios liderados por el Jefe Civil de la parroquia San Bernardino, ciudadano ALEXANDER BERROTERAN, fue denunciada ante la Fiscalía General y cursa actualmente la denuncia por ante la Fiscalía 21 de [esa] misma circunscripción judicial (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, alegó que “(…) esos funcionarios adscritos a la Jefatura Civil de la Parroquia San Bernardino, desde la toma del inmueble se mantuvieron en posesión del mismo, e incluso al momento de introducir la correspondiente denuncia en dicha Jefatura, el mismo seis (6) de enero de 2006, un funcionario de la misma le expresó a la propietaria denunciante, que las edificaciones que estuvieran mucho tiempo en arreglo como en el caso del edificio propiedad de [su] poderdante, serían tomadas y que pertenecerían a quien las agarrara, ante [esa] afirmación hecha por un funcionario –que parece sacada de una película del viejo oeste y no de un Estado Moderno de Derecho- que se supone debe velar por el cumplimiento de las leyes, hizo que [su] mandante procediera a abandonar esa dependencia, sin saber, si efectivamente la denuncia había sido tomada, dada la actitud y comentarios de los funcionarios de esa Jefatura (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) desde el seis (6) de enero de 2006, [tuvieron] conocimiento que el Jefe Civil, llevaba colchonetas y comidas a la gente que tenía apostada dentro del edificio, e inclusive estacionaba su vehículo particular un BMW, color beige, placas AGZ 494, dentro de los terrenos del edificio, como si fuera de su propiedad, inclusive, le fueron tomadas fotos y películas del funcionario entrando y saliendo de la edificación por los propios vecinos (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…)[e]l día 23 de enero de 2006, los vecinos del sector [les] avisaron que el Jefe Civil en horas de la madrugada, había sacado de la edificación: unas puertas metálicas con sus respectivos marcos, cajas de cerámica, rollos de cables eléctricos, tuberías de aguas blanca, y una máquina de pulir granito que estaban depositados en el edificio, y que en la mañana había informado que procedería a introducir personas provenientes del Barrio Los Llanos, por lo que un familiar de la propietaria junto con uno de sus abogados se apersonó a la entrada del edificio y se procedió a llamar a la Policía Municipal de Caracas (Poli Caracas) a fin de evitar la entrada de esas personas al edificio, y efectivamente se presentaron el Comisario BLANCO y varios funcionarios de Poli Caracas, haciendo acto de presencia el Ciudadano ALEXANDER BERROTERAN, Jefe Civil de la Parroquia de San Bernardino, quien señaló a los funcionarios policiales que ese edificio estaba expropiado, sin presentar documentación alguna que fundamentara sus dichos, y que el actuaba por órdenes expresas de la Alcaldía Mayor y que el propietario se acercara directamente allá a negociar la edificación, ante lo cual las autoridades policiales se retiraron del lugar y desde ese entonces el Jefe Civil a introducido a personas supuestamente damnificadas a la edificación. Es de resaltar que [su] caso no fue aislado, sino que esa madrugada, más de cuarenta edificaciones, muchas de ellas en la parroquia San Bernardino fueron invadidas en las mismas circunstancias, hechos estos que fueron reseñados ampliamente por la prensa nacional (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo alegó, que “[a] partir del veintitrés (23) de enero de 2006, se procedió a contactar, con la Asesoría Jurídica de la Procuraduría Metropolitana de la Alcaldía Mayor de Caracas, encargada de conocer de los casos de las invasiones, teniendo varias reuniones, en las que se planteó el caso a la Dra. Diana González, donde le [expresaron su] preocupación por la conducta ilegal asumida por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, al proceder a invadir el edificio propiedad de [su] mandante, lo cual constituye un delito y que según ese funcionario lo hacía bajo las ordenes (sic) precisas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Dra. González [les] expresó que la Alcaldía Metropolitana de Caracas, no tenía nada que ver con la conducta asumida por ese funcionario, ni con esos hechos y que preocupados por la situación [les] proponía como solución o la venta del inmueble o procedería a su expropiación, en ese momento [hicieron] manifiesto [su] desacuerdo con la ‘solución’ propuesta y le [señalaron] que ese edificio, por sus características físicas, era pequeño de solo ocho (8) apartamentos, más un (1) apartamento y un (PH) en construcción, estaba en proceso de remodelación, para ser ocupados por un solo grupo familiar, y que por tanto no existía la intención de vender y en cuanto a la expropiación se le planteó la falta de fundamento legal para llevarlo a cabo, por dos razones bien precisas: la primera de ellas que el inmueble había sido invadido por funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, que [esos] funcionarios señalaban que lo hacían bajo ordenes (sic) de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, circunstancia que ellas (sic) negaban, en el sentido de que esos funcionarios actuaran por ordenes de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas –funcionarias de Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana-, por lo que si la Alcaldía Metropolitana procedía a expropiar ese inmueble, se transformaría en cómplice de los invasores y se corroboraría que si ordenaron las invasiones (…)”.

Asimismo adujo, que “(…) [l]a segunda de las razones, se fundamentaba en el hecho de que utilidad pública se le daría al inmueble, al quitarle sus viviendas a las familias que conforman el grupo familiar de [su] mandante para entregárselo a otras familias, que derecho de tener vivienda que tiene cada familia está por encima del derecho de otra?. (sic) Amén de que se le puso de manifiesto que no podía pretender la Alcaldía con una expropiación legalizar lo que había sido una invasión” [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]n vista, que la Asesoría Legal de la Procuraduría Metropolitana, no dio respuestas a [sus] planteamientos, el día nueve (9) de febrero de 2006, se procedió a presentar por escrito directamente al Procurador Metropolitano, la situación planteada, lo conversado con los funcionarios de la Oficina de Asesoría Jurídica de esa Procuraduría y cuál era la posición del propietario del Edificio, y en donde se le solicitaba que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, girara instrucciones al Jefe Civil para que devolviera el inmueble y depusiera su actitud manifiestamente ilegal desde el seis (6) de enero de 2006, fecha en que invadió el edificio (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) ante tantas irregularidades, y ante la posibilidad de que la Alcaldía emitiera un decreto de expropiación, durante todo [ese] tiempo se preguntó a todas [esas] autoridades si existía algún decreto de expropiación, cuestión a la cual nos respondían que aún no se había publicado nada, de igual manera se pasaba regularmente, por la Oficina de Publicaciones de la Gaceta Municipal, ubicada en la sede principal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en la Plaza Bolívar de Caracas, en donde se [les] informaba que no se había publicado ningún nuevo decreto, hasta que el día 13 de febrero de 2006, es publicada la Gaceta, o al menos se permitió su acceso al público, Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria Nº 0049, con fecha 24 de enero de 2006, en donde se [publicó] el decreto Nº 000157, que establece la adquisición forzosa del inmueble de [su] mandante por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo, que “[a]nte [ese] hecho [hizo] el comentario a los funcionarios quienes [le] señalaron que la Gaceta en cuestión había salido con retardo por cuanto había retraso en la imprenta municipal, acortándose de esta manera de hecho el lapso para la interposición de cualquier recurso, coartándose de [esa] manera el derecho a la defensa y al debido proceso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) hay Abuso de Poder de las autoridades del Distrito Metropolitano por cuanto el inmueble de [su] representada fue ‘ocupado’ por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, específicamente por el Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, en horas de la madrugada (2:30 a.m.), del día seis (6) de enero de 2006, tal como consta en la respectiva denuncia que riela en el expediente F01-021-FS-069-06, llevado por la Fiscalía 21 de esta Circunscripción Judicial y la Defensoría del Pueblo por invasión del inmueble, en flagrante Abuso de Poder por parte de dicho funcionario y funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes valiéndose de su investidura y autoridad y so pretexto de recibir órdenes superiores [irrumpieron] arbitrariamente e ilegalmente en el inmueble identificado, con el agravante de que dicha acción la [realizaron] en horas de la madrugada cuando los ciudadanos, los administrados [están] más indefensos (...) siendo esta conducta violatoria de los Derechos Fundamentales del ciudadano” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que la desviación de poder se produjo “(…) al concatenar la anterior actuación de los funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, con lo que fue, la conducta seguida por los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana, al emitir la primera autoridad civil, política y administrativa del Distrito Metropolitano de Caracas, que es el Alcalde Metropolitano de Caracas, un decreto mediante el cual a través de la figura de la expropiación busca ‘legalizar’ o dar visos de legalidad a una conducta irregular, ilegal, anormal, que desarrolló la Administración en cabeza del Jefe Civil de San Bernardino, al ocupar una serie de edificaciones en dicha parroquia, apartándose ab initio de lo que es la intención del legislador y el espíritu mismo de la Ley, plasmada en la Ley de expropiaciones (…)”

Que en el presente caso “(…) se evidencia nuevamente, el vicio de Desviación de Poder, por parte del funcionario emisor del decreto expropiatorio, además de lo antes razonado, en primer término porque ya el inmueble se encontraba ocupado (invadido), desde el seis (6) de enero de 2006, por parte de funcionarios de esa Alcaldía; en segundo lugar, porque obviando de plano el texto de la Ley, que obligaría al Alcalde Metropolitano a realizar de manera conjunta, con la Alcaldía del Municipio Libertador, en cuya jurisdicción se encuentra ubicado el inmueble, la resolución suficientemente motivada que debió ser protocolizada ante el registro para poder efectuar la ocupación (art. 53 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social), y en tercer término si la Alcaldía pensó que la manera de resolver el problema causado por la invasión del inmueble de [su] mandante por funcionarios adscritos a [esa] Alcaldía, era la expropiación, por lo menos debió iniciar un procedimiento expropiatorio, debió entonces actuar conforme a la Ley y no obviando el procedimiento legal establecido en la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ya que la ocupación previa debió realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo profirió, que “(…) [p]or cuanto en este caso, la ocupación previa constituye una medida judicial –en respeto al derecho al debido proceso- para que se acuerde esa medida, es necesario que el ente expropiante previamente presente la demanda de expropiación y consigne el justiprecio preliminar, respetando el Juzgador siempre la correspondiente oportunidad para que se ejerza el derecho del propietario a oponerse a tal solicitud y en base a lo planteado por las partes, el Juzgador procederá a acordar o negar la medida de ocupación previa del artículo en comento, es decisión exclusiva del Juez, no de la Administración” [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]l antecedente del caso, lo [tienen] entonces, en la invasión efectuada en la madrugada del seis (6) de enero de 2006, en varios inmuebles en la Parroquia San Bernardino, en la que participaron los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana, a la cabeza de los cuales estaba el mismo Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino, Concejales Metropolitanos y supuestos Policías Metropolitanos, concatenado con el planteamiento presentado por los funcionarios adscritos a la Procuraduría Metropolitana, que señalaron a [esa] representación judicial de que no se responsabilizaban de las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios de la Jefatura Civil de San Bernardino, y que preocupados por la situación y en la búsqueda de soluciones platean dos [2] vías de salida al problema: la venta del inmueble o la vía de la expropiación de que sería objeto si no se accedía a la venta, situación que fue rechazada de plano, por considerar que no era una salida o una verdadera solución para el propietario, por cuanto de una u otra manera, se le estaba obligando a vender por el simple hecho de haber sido víctima de una invasión por parte de funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y porque además, se trata de un inmueble en remodelación, cuyo uso final, es para ser asiento de las viviendas de un único grupo familiar, [esa] posición fue presentada verbalmente en varias oportunidades y por escrito el nueve (9) de febrero de 2006 y hasta hoy no ha sido respondida por ningún medio por la Procuraduría Municipal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo alegaron, que “[p]or lo que es clara la intencionalidad –vista sus actuaciones- de los funcionarios que han participado en los hechos narrados y en el decreto por parte del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, [consideraron] que el objetivo de dicho decreto es: en primer lugar, obligar a una cantidad de ciudadanos propietarios de bienes inmuebles de la zona de San Bernardino, a venderlos ante la situación de incertidumbre creada con la invasión planificada y efectuada el seis (6) de enero de 2006 por funcionarios de la Alcaldía Mayor en donde participaron Jefes Civiles, en [su] caso específico el ciudadano ALEXANDER BERROTERAN, Jefe Civil de San Bernardino, miembros de la Policía Metropolitana y hasta Concejales Municipales, ante la posición asumida por la Procuraduría del Distrito Metropolitano ante los hechos anteriormente señalados y que le fueron denunciados, al establecer como solución al problema la venta de los inmuebles y o su posible expropiación a los fines de lograr la enajenación forzosa (…)” [Corchetes de esta Corte].

Denunció la violación de los artículos “(…) 20, 47, 49, 55, 115 y 141 (…)” de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que como consecuencia de ello, el Decreto de Expropiación impugnado está viciado de nulidad absoluta por ilegal.

Alegó que “(…) [a]l dictar el decreto de expropiación Nº 000157, la Administración del Distrito Metropolitano de Caracas, [incurrió] en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al aplicar al caso de [su] mandante, el Acuerdo 01-2006, tomado por el Cabildo Metropolitano, en fecha cinco (5) de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Distrito Metropolitano de Caracas, identificada con el Nº 0048, en donde se establece en su segundo considerando, lo siguiente: ‘…es competencia del nivel metropolitano la ejecución de políticas públicas de contenido social solventar las necesidades habitacionales de las familias que habitan el Distrito Metropolitano de Caracas y quedaron damnificadas como consecuencia de las lluvias suscitadas en el mes de enero del 2006, en nuestra ciudad…’., así en su tercer considerando, se estableció: ‘…Para afrontar y resolver la problemática habitacional por la que atraviesan los habitantes del Distrito Metropolitano de Caracas, la Alcaldía Metropolitana de Caracas ha diseñado el proyecto denominado ‘DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS’ y seguidamente en el cuarto considerando se establece: ‘…para ejecutar dicho proyecto se requiere adquirir forzosamente, previo el pago de justa indemnización y de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, algunos terrenos y edificaciones que se encuentran abandonados y deshabitados desde hace varios años y que por reunir las condiciones necesarias, …pueden ser utilizados para solventar la problemática habitacional…’ (…)” (Subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de la lectura de los considerandos [entienden] que la actividad expropiatoria estaría dirigida a aquellas (sic) inmuebles evidentemente abandonados y deshabitados por sus propietarios, y que a su vez reunieran las condiciones necesarias para ser utilizados para solventar la problemática habitacional, [en el presente caso], el inmueble que ha sido objeto del decreto de expropiación no ha sido ni abandonado ni deshabitado, pues como puede decirse que un inmueble está abandonado cuando su propietario lo está remodelando, y mantiene en el inmueble el servicio eléctrico, cancelándolo puntualmente todos los meses; como puede decirse que un inmueble está deshabitado cuando vivía una familia en el sitio con la autorización de la propietaria, que fue conminada a desalojar el inmueble por los invasores, dejándolos prácticamente en la calle; como puede estar deshabitado un inmueble al que se le estaba dando uso, ya que era utilizado como estacionamiento de los transportes escolares del colegio San Teresita que se encuentra frente al inmueble, los cuales fueron desalojados por los funcionarios invasores y como si un inmueble ha sido abandonado por sus propietarios el mismo día de la invasión es puesta la denuncia en los respectivos órganos competentes (…)” [Corchetes de esta Corte].

Como corolario de lo anterior, adujo que “(…) la administración al dictar el decreto expropiatorio, cayó en el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho al establecer que se trataba de un inmueble abandonado por sus propietarios y deshabitado, por lo que, en base a lo acordado por el Cabildo Metropolitano, no era procedente tal medida en el inmueble de [su] mandante, ya que no cumplía con los requisitos establecidos en el texto de tal Acuerdo, al establecer cuales (sic) serían los bienes inmuebles susceptibles a ser expropiados” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo arguyó, que aunado a lo anterior existe falso supuesto tanto de hecho como de derecho, por la errónea aplicación de una norma legal al caso de marras, y que “(…) aunque se trata de un inmueble que estaba habitado, que se encontraba en proceso de remodelación, y que estaba en uso por su propietaria, por lo tanto no estaba abandonado, se le aplicó el Acuerdo del Cabildo Metropolitano 01-2006, cuando no era procedente (…)”.

Adujo que “(…) el decreto de expropiación, aplicado [su] entender en forma impropia, dado que no se cumplieron con los supuestos establecidos en el Acuerdo 01-2006 del Cabildo Metropolitano, para escoger los inmuebles a ser objeto de expropiación, aunado al hecho de que se obvió completamente el procedimiento legal para ejecutar una expropiación, (…), por cuanto los funcionarios sabían que no era procedente tal expropiación en contra del inmueble de [su] mandante (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que lo anterior se ve reflejado en el texto del decreto que “(…) establece la ocupación temporal del inmueble establecida en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, cuando este artículo está referido a bienes inmuebles distintos a los expropiados y que requieren ser ocupados temporalmente para la ejecución de una obra determinada, y por los casos establecidos en la misma norma, por lo que al aplicar ese artículo se incurrió nuevamente en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho. En todo caso, para la ocupación previa del inmueble se debió aplicar el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (…)”.

Asimismo manifestó, que “(…) en ninguna de las normativas, hechas valer por las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas, se establece que los inmuebles invadidos van a ser objeto de expropiación o que serán utilizados para el Programa de DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO, ya que esto constituiría una ilegalidad, por cuanto se estaría incentivando un tipo delictual como lo son las invasiones, y plantearlo como una manera de conseguir vivienda, esto equivaldría a seguir un nuevo procedimiento para adquirir vivienda, paso 1: invada un inmueble, paso 2: trate de que lo incluyan en el programa de DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LOS HABITANTES DEL DISTRITO METROPOLITANO, paso 3: obtención de los documentos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y ya estaría todo resuelto. Con este ejemplo jocoso, [está] ilustrando lo que en la práctica se pretende llevar a cabo en el caso del inmueble de [su] mandante, siendo esto totalmente contrario a derecho desde su inicio y repetimos no se puede pretender dar a través de una Ley determinada visos de legalidad a algo que nació ilegal (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) desde el comienzo de [esa] problemática el seis (6) de enero de 2006, todas las actuaciones desplegadas por los funcionarios de ese ente municipal han constituido vías de hecho, y así la (…) [dividieron] en dos fases claramente diferenciadas, la primera fase, que se materializa con la toma arbitraria por parte de los ya identificados funcionarios de la misma Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de la edificación, el día seis (6) de enero de 2006, debidamente denunciada en todas las instancias competentes inclusive –irónicamente- ante la misma Jefatura de la Parroquia San Bernardino, y la segunda fase, que se inicia con el posterior decreto de expropiación como vía de solución al problema de la invasión, y en el cual se ordena una ocupación temporal, nuevamente se incurre en una vía de hecho por cuanto se [llevó] a cabo una ejecución forzosa llevada a término sin el cumplimiento de procedimiento formal alguno –Abuso y Desviación de Poder, ocupación sin acto que lo ordene, falta declaración de utilidad pública del inmueble, decreto de expropiación con Falsos Supuestos de Hecho y de Derecho, falta de resolución motivada de los alcaldes de los municipios involucrados donde se ejecute la obra (art.53 ejusdem), falta notificación de los propietarios (artículo 54 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, concatenado con los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) sobre la ocupación temporal de inmueble por lo menos con diez (10) de anticipación- o con un cumplimiento puramente aparente del mismo, por que (sic) de hecho nunca se cumplió con el procedimiento de expropiación en los términos establecidos en la ley marco, falta de declaración previa de utilidad pública del inmueble, incumplimiento de lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, todo lo cual a [su] entender constituye una falta a los derechos humanos de los administrados” [Corchetes de esta Corte].

Que “[l]a Ejecución del decreto 00157, de fecha veinticuatro (24) de enero de 2006, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria Nº 0049, constituye a [su] entender la continuidad de la vía de hecho, desplegada por la Administración, desde el seis (6) de enero de 2006, y digo que es una continuidad a la vía de hecho, por cuanto tratando de dar legalidad a lo que no es, se emitió un decreto de expropiación a los fines de dar legalidad a una invasión llevada a cabo por funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, obviándose los antecedentes del caso, los requisitos, procedimientos y fundamentos legales necesarios para llevar a cabo una expropiación (…)”[Corchetes de esta Corte].

Igualmente manifestó, que “(…) [a]unado al hecho que toda la normativa aplicada al caso que nos ocupa, no establece como causal de expropiación la invasión de un inmueble, el hecho que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas utilice la figura jurídica de la expropiación para solventar una situación pública y notoria como fue las invasiones de inmuebles por autoridades –Jefes Civiles y Policías Metropolitanos- el seis (6) de enero de 2006, puede (sic) enviar un mensaje erróneo a los miles de personas que luchan por hacerse de un techo y es que invadan y luego [expropiaron] para darles vivienda (…)”[Corchetes de esta Corte] que lo anterior constituye una vía de hecho por parte de la Administración en contra de su mandante.

Que “(…) la Vía de Hecho ejecutada por la Administración Pública, representada por la Administración de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, comienza el seis (6) de enero de 2006, con la ocupación de hecho del inmueble por parte del Jefe Civil de la Parroquia San Bernardino junto a otros funcionarios incluso concejales metropolitanos, en horas de la madrugada sin que existiera decisión o acto administrativo alguno que fundamentara su actuación, y posteriormente con la emisión del decreto de expropiación para dar ‘legalidad’ a la vía de hecho consumada, que en si mismo constituye una irregularidad, que de manera grosera se busca perjudicar el derecho a la propiedad que detenta [su] poderdante sobre el inmueble llamado Edificio ‘Zaida’ (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, alegó que “[e]l artículo 115 de la Carta Fundamental consagra el derecho a la propiedad y solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación (…)”, además indicó el contenido del artículo 1 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Que “(…) mal podría hablarse en los términos claramente expresados en la Ley de satisfacción de bien común, el expropiar un bien a un particular para ser entregado para el disfrute de otro particular, pues donde estaría el bien común satisfecho, cual es el uso o mejora que procura el bien común en este caso?, cuando lo que se está procurando es un intercambio de la titularidad de la propiedad de un bien de un particular a otro particular, este cambio de propietarios procura un beneficio común? o más bien se está es beneficiando a un grupo reducido de particulares, en desmedro de otros particulares que gozan o tienen los mismos derechos de poseer una vivienda digna para sus respectivas familias. Puede y deben cargar los particulares a través de la expropiación de sus bienes por parte del estado (sic) – representado en este caso por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas- el déficit habitacional que se presenta en el área metropolitana de Caracas, producto de la falta de políticas habitacionales eficientes que cubran la demanda de los habitantes de Caracas?”.

Alegó que “[d]e conformidad con la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el Decreto de Expropiación requiere que la previa declaratoria de utilidad pública de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y 14 dicha Ley (sic), en el presente caso se obvio completamente paso previo de la declaración de utilidad pública del inmueble, siendo existente tal declaración en [su] caso, por lo que la ocupación de hecho llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano fue ilegal (6 de enero de 2006) y aún hoy luego de dictado el decreto 000157, continua siendo ilegal por no cumplir con lo establecido en la Ley de Expropiación” [Corchetes de esta Corte].

Que de igual manera en el artículo 7 eiusdem “(…) que establece los requisitos de la expropiación en donde en primer término se señala la disposición formal que declare la utilidad pública, requisito que no fue cumplido, establece como segundo requisito que la ejecución de la obra exige indispensablemente la transferencia total o parcial de la propiedad o derecho, requisito que no se cumple, pues para el cumplimiento de un programa de dotación de vivienda a los habitantes de Caracas no es indispensable la expropiación del inmueble de [su] mandante, en primer término por tratarse de un inmueble que por sus características y dimensiones solo ocho (8) apartamentos, fue adquirida por la propietaria con el ánimo de remodelarlo para ser ocupado por ella y sus familiares, situación de la cual fue informada la Alcaldía, por lo que el inmueble aún no se encuentra habitable y dadas las dimensiones del inmueble en nada resuelven el problema habitacional en la ciudad de Caracas, ya que siguiendo el objetivo perseguido por la Alcaldía de dotar de vivienda a los habitantes de Caracas, se le está dando el inmueble a ocho (8) familias en perjuicio de otras ocho (8) familias que en forma privada han ido remodelando la edificación para ser utilizada como viviendas de un solo grupo familiar, que desean vivir juntos, por razones sociales, de integración familiar e incluso por razones de seguridad, así los artículos 75 y 82 de nuestra Constitución Nacional establece al Estado la obligación de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo arguyó, que “[e]s de hacer notar que la edificación por encontrarse en remodelación no es apta para ser habitada, por lo que el Estado, representado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez más incumple con lo preceptuado en nuestra Carta Magna al ubicar esa edificación, familias, aun cuando se trata de una construcción que no cumple con los parámetros de ‘vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales’, es que las personas que están allí no tienen derecho a que se les respete su dignidad al ponerlas a vivir en una construcción a medio terminar y en las circunstancias que rodearon su ubicación en ese inmueble?” [Corchetes de esta Corte].

Que “[l]a ocupación temporal a la que se refiere el artículo antes trascrito[artículo52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social] tiene por objeto bienes diferentes al bien objeto de expropiación, el ente expropiante para poder ejecutar la obra que motiva el procedimiento expropiatorio, por las causas numeradas expresamente en el artículo en comento, ordena la ocupación ya que se trata de una medida temporal de carácter eminentemente administrativa que se puede producir en el procedimiento de expropiación (art. 53 ejusdem), que debe ser acordada conjuntamente por el gobernador del Estado y el Alcalde del Municipio respectivo y la cual debe registrarse en la oficina del registro correspondiente a necesidad de realizar estudios o la práctica de operaciones facultativas con el objeto de recoger, no se puede acordar una ocupación temporal sin previa notificación de los propietarios, con por lo menos diez (10) de antelación (sic) a la ocupación (artículo 54 ejusdem), creando tal ocupación la obligación en el ente ocupante de indemnizar al propietario de los perjuicios que causen (art. 55 ejusdem) (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[o]tra irregularidad, que [denunciaron] y que constituye una clara violación de los derechos fundamentales de todo ciudadano de tener acceso, a las publicaciones oficiales, en este caso, La (sic) Gaceta Oficial Del (sic) Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria Nº 0049, si bien esta (sic) fechada 24 de enero de 2006, sale publicada de hecho, o al menos estuvo disponible al público a partir del día 13 de febrero de 2006, ya que anterior a esa fecha existía total ignorancia de parte de los funcionarios de su existencia y mucho menos los afectados por tal decreto, prueba de ello es que en las reuniones llevadas a cabo en la Procuraduría nunca se hablo (sic) de decreto de expropiación de fecha 24 de enero de 2006 o de Gaceta Extraordinaria alguna (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) por el contrario se [les] planteaba era las posibles actuaciones que llevaría a cabo la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, frente al problema de las invasiones, así lo prueban los hechos, la denuncia ante la Fiscalía 21 donde no consta decreto de expropiación alguna, a partir del 24 de enero de 2006, por cuanto en esa fecha 24 de enero de 2006, procediendo a manifestar tal irregularidad ante los funcionarios de la Procuraduría quienes rispostaron (sic) que ese retraso se debió a que la imprenta municipal estaba atrasada en la entrega de las Gacetas porque tenia (sic) mucho trabajo, lo que se traduce en una violación al debido proceso, crea indefensión y vulnera el derecho a la defensa del administrado, por cuanto se le recorta el tiempo real disponible para la interposición de los recursos a los administrados se le cercena su derecho a la defensa” [Corchetes de esta Corte].

Solicitó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo “(…) se dicte medida cautelar y se suspendan los efectos del decreto Nº 00157, dictado por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria Nº 0049, con fecha 24 de enero de 2006 (…)”.

Adujo que en el presente caso “(…) existen indicios suficientes para en forma preliminar concluir, que las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, desde el seis (6) de enero de 2006, [hasta el momento en que fue consignado el libelo de demanda], incluido el decreto de adquisición forzosa Nº 000157, se han llevado a cabo en violación de las disposiciones que regulan el derecho administrativo, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y además los Derechos Fundamentales de [su] mandante, garantizados en nuestra Carta Magna, cometiendo con estas actuaciones inclusive un tipo penal, como es la invasión” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) las autoridades han actuado por la vía de hecho, conculcando con ese actuar anormal de la Administración derechos fundamentales a [su] mandante, posteriormente con el decreto de ocupación forzosa trata de dársele legalidad a una ocupación ilegal del inmueble propiedad de [su] mandante, hecho este que si bien tiene la apariencia de haber cumplido con un procedimiento formal, en la realidad [se han encontrado] que se ha utilizado una figura jurídica llamada ‘Expropiación’ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía el inmueble de [su] mandante, amen (sic) de los vicios y errores de los que adolece el decreto en sí, que no permiten que tenga eficacia jurídica alguna, como es la ocupación ordenada por el mismo Alcalde Metropolitano, en el referido decreto 000157, en violación de lo preceptuado en el artículo 56 de la misma Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (…)” [Corchetes de esta Corte].

Argumentó que “[s]i no se suspenden los efectos del decreto 000157, la ejecución del mismo, haría inútil la protección contenciosa administrativa que [intentaron] mediante la (…) demanda de anulación, puesto que se causarían daños y perjuicios económicos mas (sic) graves a los ya causados, que serían de difícil o imposible reparación, en el caso de declararse la nulidad del decreto Nº 000157, por sentencia definitiva (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en caso de no suspenderse los efectos del decreto 000157, se causarían graves perjuicios económicos para [su] representada de imposible o muy difícil reparación por la sentencia definitiva en caso de declararse la nulidad del decreto Nº 000157, debido a que mediante el presente proceso no podrán resarcirse a [su] representada los daños ocasionados por una eventual perdida (sic) del derecho de propiedad de [su] mandante ante la continuidad de un dudoso proceso expropiatorio, viciado ad initio por la sombra de la ilegalidad e inconstitucionalidad” [Corchetes de esta Corte].

Que “[a]dicionalmente, se le causaría un grave perjuicio económico a [su] representada con el costo que implica en su patrimonio, colocar la propiedad de [su] representada en la misma situación que se encontraba antes de la ocupación ilegal del inmueble y del posterior decreto de adquisición forzosa, habida cuenta de los trabajos que efectúan en el inmueble las personas que se encuentran ocupando el inmueble y de lo que nos han señalado las autoridades de la Alcaldía metropolitana y las mismas personas que habitan el inmueble y de lo que nos han señalado las autoridades de la Alcaldía metropolitana y las mismas personas que habitan el inmueble, que los apartamentos serían divididos cada uno en dos unidades de vivienda, tomando en cuenta los altos costos de los insumos para la construcción y la creciente inflación que opera en el país” [Corchetes de la Corte].

Asimismo alegó, que “(…) es claro que existen graves indicios de que se está causando y se causarán graves daños al derecho de propiedad de [su] representada durante la ejecución del decreto Nº 000157, al coartarla en su derecho de usar y gozar y disponer del inmueble. (…)” [Corchetes de esta Corte].

En este mismo orden de ideas adujo que, “[a]simismo se modificara substancialmente la estructura del inmueble al ejecutar las obras de división de los apartamentos que conforman el edificio ‘Zaida’, lo que dificultará o impedirá el uso para el cual esta (sic) destinado ese inmueble que es para vivir los miembros de la familia de la propietaria, inclusive, aprovechando la situación coyuntural que actualmente se vive con la baja de las tasas de interés para la construcción, ya se había elaborado un estudio económico de los recursos necesarios para la culminación de la reforma del inmueble, planes que se han visto paralizados por la ocupación del edificio, que hace imposible el otorgamiento del crédito por ninguna institución financiera, sin contar claro de los daños que ha sufrido el inmueble a raíz de la ocupación intempestiva por parte de personas que han sido llevadas allí por el Jefe Civil de San Bernardino para que ocuparan el inmueble y vivieran allí, hechos estos que justifican por sí la suspensión de los efectos del decreto 000157” [Corchetes de esta Corte].

Que “[s]e entiende que los daños que pudieran causarse al derecho de propiedad de [su] mandante constituye una máxima de experiencia, exenta de prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, representando perjuicios de difícil reparación que justifican se suspendan los efectos del decreto” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) es evidente que la ejecución de las obras que implican la división de los apartamentos que conforman el edificio ‘Zaida’ constituye una modificación substancial del bien propiedad de [su] patrocinada, así como cualquier otro acto de disposición que sobre el inmueble puedan hacer las autoridades de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas como lo han venido haciendo por la vía de hecho, lo cual se hará contrariando las disposiciones de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y sin olvidar las normas constitucionales elementales que se están violando, al privar del uso, goce y disposición del inmueble en comento que está sufriendo [su] representada” [Corchetes de esta Corte].

Solicitaron que “(…) se ordene a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, suspender cualquier trabajo de remodelación dirigida a la división de los apartamentos que conforman el inmueble identificado como edificio ‘Zaida’, así como suspender cualquier acto de disposición que pudieran ejercer sobre el inmueble y que procedan a su desocupación, entregándolo a [su] representada en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la ocupación (…)” [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 4 de junio de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró que no tiene competencia para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto, que ahora la competencia corresponde al Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que la competencia para conocer de la apelación ejercida en el cuaderno separado corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y ordenó la remisión inmediata del cuaderno separado a esta Corte con fundamento en lo siguiente:

Que “(…) observa [esa] Sala por notoriedad judicial, que en fecha 6 de febrero de 2007 el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró ‘INCOMPETENTE SOBREVENIDAMENTE’ para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, declinando la competencia en [esa] Sala Político Administrativa (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[a]simismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 28 de febrero de 2008, en el cuaderno separado, declinó la competencia en [esa] Sala Político-Administrativa, señalando al respecto que: ‘vista la declaratoria de incompetencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir del recurso principal, en el cual se interpuso la medida de suspensión de efectos, objeto de apelación, es forzoso para esta Corte declinar la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer en primera instancia de la medida de suspensión de efectos de autos, en consecuencia, se [ordenó] la remisión del presente expediente a la referida Sala” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo pronunció, que “[e]n este sentido, debe indicarse que la declaratoria de incompetencia efectuada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital tuvo como sustento el criterio contenido en la decisión dictada por la Sala Constitucional Nº 61 de fecha 23 de enero de 2007 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la misma Sala Constitucional, en decisión Nº 452 de fecha 28 de marzo de 2008, cambió su criterio (…) [y que dicha sentencia] estableció con carácter vinculante, que ahora la Sala Político-Administrativa no es la competente para conocer de casos como el de autos, sino los Juzgados Superiores Contenciosos-Administrativos, ordenando que se remitan a éstos ‘todas las causas en el estado que se encuentren, referidas a los recursos contenciosos administrativos de nulidad ejercidos contra actos administrativos de efectos particulares o generales dictados por el Alcalde Metropolitano de Caracas” [Corchetes de esta Corte].

Que “[a]l ser así, la competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos corresponde al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por haber sido el órgano jurisdiccional ante el cual fue ejercido el recurso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo pronunció, que “(…) la competencia para conocer y decidir la apelación de la decisión relativa a la medida de suspensión de efectos contenida en el cuaderno separado, corresponde a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, la cual ya venía conociendo de la misma (...)”.

III
DE LA COMPETENCIA

En virtud de la sentencia número 00667, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de junio de 2008, y dado que esta Corte aprecia que el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión denunciada como violatoria de los derechos constitucionales contenidos en las disposiciones 20, 47, 49, 55, 115 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia que le fuera declinada por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada con el Número 00667 de fecha 4 de junio de 2008, para conocer en segundo grado de jurisdicción de la acción de amparo constitucional interpuesta. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aceptada la competencia de esta Corte para conocer el presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que el apoderado judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’azzo, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos contra el Decreto Número 0157, de fecha 24 de enero de 2006, emanado del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria Número 0049, de esa misma fecha.

Ahora bien, mediante decisión de fecha 13 de noviembre de 2006 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente razonando sobre la presunción de buen derecho –fumus boni iuris- argüida por ésta que: “(…) Para decidir al respecto considera [ese] Tribunal que en [esa] primera fase del proceso no puede pedirse al Juez un examen exhaustivo de las implicaciones que derivan del estudio de normas legales, así en este caso el derecho que se denuncia conculcado, es el de propiedad, pero ello en razón –se dice- de la ilegalidad de las actuaciones de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano (…) [a]sí pues que no existe la presunción de buen derecho, cuya existencia en este caso era absolutamente necesaria, pues la Alcaldía sustenta su actuar en aras del interés colectivo. Por lo demás la recurrente no puede pedir la suspensión de un acto de naturaleza expropiatoria, argumentando tener una presunción de buen derecho, es decir que ganará el juicio, por el hecho de que el Ente expropiante haya permitido – a su decir-invasores, en efecto la legalidad o no de [ese] Decreto sólo podrá determinarse al momento de resolverse el fondo del recurso”.

Congruentemente con lo anterior, repara esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial de la parte actora fundamentó el fumus boni iuris en la existencia de suficientes indicios que preliminarmente pueden conducir al Juzgador a la determinación de la violación del derecho de propiedad de su mandante y de la violación de normas legales propias del derecho administrativo –Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social- por parte de los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, argumentando que se encuentra satisfecho el requisito de la presunción de buen derecho para solicitar la suspensión de los efectos del decreto 000157 dictado por la máxima autoridad de dicha Alcaldía, por cuanto la violación del derecho de propiedad ocasionado a su representado ocurrió como consecuencia de la vía de hecho que los funcionarios de la Alcaldía Metropolitana le venía infligiendo desde el 6 de enero de 2006 y que ese hecho “(…) si bien tiene la apariencia de haber cumplido con un procedimiento formal, en la realidad, [se han encontrado] que se ha utilizado una figura jurídica llamada ‘Expropiación’ para legalizar un tipo delictual cometido al invadir funcionarios de esa alcaldía (sic) el inmueble de [su] mandante, amen (sic) de los vicios y errores de los que adolece el decreto en sí, que no permiten que tenga eficacia jurídica alguna (…)”.

Así las cosas, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada es preciso analizarse en primer lugar, si se encuentra satisfecho el requisito de la presunción de buen derecho –fumus boni iuris-, a los efectos de determinar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora como conculcado, para lo cual es menester que deba atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión, así como la presencia del periculum in mora o peligro en la mora, el cual se comprueba con la sola verificación del presupuesto anterior, pues el hecho de que exista presunción grave de la trasgresión de un derecho constitucional, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ello ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe constatarse la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento en el cual pueda claramente determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a constatar los presupuestos señalados y, en ese sentido, observa:

De la alegada violación al derecho de propiedad y del procedimiento de expropiación irregularmente cumplido:

Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del Decreto número 000157 de fecha 24 de enero de 2006, dictado por el Alcalde de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Extraordinaria Nº 0049, con fundamento en que se le produjo una lesión al derecho de propiedad de su mandante como consecuencia de los vicios e irregularidades tanto del propio instrumento jurídico como de la actuación de los funcionarios de dicha Alcaldía al haber ordenado la ocupación del inmueble de su propiedad ubicado en la Avenida Altamira de San Bernardino de la ciudad de Caracas (Distrito Capital), a partir del 6 de enero de 2006, y que mediante el uso de la figura jurídica de la expropiación se pretendió dar visos de legalidad a una actuación delictual como lo es ordenar la invasión del aludido inmueble.

En este mismo orden de ideas, es preciso señalar que el derecho de propiedad se encuentra preceptuado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes” (Resaltado de esta Corte).
La propiedad como institución ha sido entendida tradicionalmente como el derecho de usar, gozar y disponer libremente de una cosa sin más limitaciones que las que imponga la Ley al titular del derecho de propiedad (artículo 545 del Código Civil vigente). Sobre este particular, encontramos que “(…) [n]o importa la constatación de cada vez más restricciones, límites o limitaciones, según de qué tipo de bienes estemos hablando o en función de las personas o colectividades de las que se predique hallarse en tal situación. Para hablar de ’propiedad’ hay que hablar en general y en abstracto, del poder de utilización de una determinada cosa para las finalidades u objetivos que se proponga (libremente) el titular (…)”, así, se entiende la propiedad, principalmente, como una situación activa, de poder: un derecho subjetivo, y quizás el derecho subjetivo por excelencia (Vid. de lo anterior Enciclopedia Jurídica Básica Vol.III. Edit. Civitas: Madrid (1995); p. 5281).

Ahora bien, la idea de dominio sobre la cual se sustentó originariamente el derecho de propiedad, conforme a la cual la propiedad se comprendía como una expresión de autonomía, distinta, de la soberanía propia del Estado, y conforme a la cual el poder del propietario, se extendía más allá de los confines físicos de la cosa, lo cual lo configuraba como un derecho elástico “(…) en el doble sentido de que no dejará de ser tal aunque las facultades de goce o disposición se vean accidentalmente constreñidas por la detracción o por la concurrencia de otros derechos de terceros, y de que posee virtualidad o potencia expansiva para recuperar las facultades que le han sido detraídas en cuanto cese la causa de la detracción o se extinga el derecho concurrente que producía la contracción del poder dominical (…)” (Vid. Ob. Cit. P. 5283).

Este concepto que tradicionalmente se venía sosteniendo sobre el dominio, entró en crisis a nivel mundial, por la necesidad de dictar nuevas leyes que pudieran resolver las urgentes necesidades sociales que surgieron como consecuencia de los efectos negativos de la Revolución Industrial, de las situaciones bélicas y de las crisis periódicas de la economía capitalista. Es así como, surge una renovada imagen del dominio, caracterizada por una nueva visión sobre el derecho subjetivo y las relaciones sociales, donde se privilegia el interés social por encima de los intereses individualistas que caracterizaron la idea liberal sobre la propiedad.

En el derecho contemporáneo el derecho de propiedad, de conformidad con el tenor del artículo 545 del Código Civil vigente, se fundamenta en el derecho de uso, goce y disposición libremente sobre la cosa por parte de su titular sin más limitaciones que las que la Ley le impone.

En concordancia con lo anterior, es pertinente indicar que el artículo ut supra señalado, comprende una norma lo suficientemente elástica como para poder adaptarse a las nuevas circunstancias que los momentos históricos le impongan a los destinatarios de su contenido, en razón de que permite que las facultades de goce o disposición puedan ser limitadas por las leyes, por lo que finalmente, esta disposición normativa producirá sus efectos cuando las demás leyes especiales hayan definido el campo de acción de la actividad del propietario.

Ahora bien, ha indicado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; y que por el contrario, está sometido a ciertas limitaciones que deben ajustarse a determinados fines como lo son: la función social, la utilidad pública y el interés general, y que esas limitaciones deben ser fijadas con fundamento en un texto legal, no pudiendo establecerse restricciones de una dimensión tal que perjudique en forma absoluta este derecho (Vid. sentencia Nº 763 del 23 de mayo de 2007 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Congruentemente con lo antedicho, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que en el acto recurrido el Distrito Metropolitano de Caracas declaró la adquisición forzosa de “(…) un lote de terreno y la edificación sobre él construida, con una superficie de ochocientos noventa y nueve metros cuadrados (899 mts2), ubicado en la Avenida Altamira de la Urbanización ‘San Bernardino’, Parroquia San José (hoy de la Parroquia San Bernardino), Municipio Libertador del Distrito Capital, distinguido en el plano general de la nombrada Urbanización con el Nº F-5, de la Manzana F, cuyas medidas y linderos son los siguientes: NORTE: La Parcela F-4 de Hans Arcusmayer, en cuarenta y un metros con sesenta y seis centímetros (41,66 mts); SUR: La Parcela F-6 que fue de J.M. Benarroch, en cuarenta y seis metros con noventa y un centímetros; ESTE: La Avenida ‘Altamira’, en veinte metros; y OESTE: La Parcela F-13 de la Señora Gueder de Muskus, Callejón de líneas eléctricas en medio, mide por esta parte correspondiente al fondo, también veinte metros”, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 115 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela y los artículos 3, 5 y 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social y los numerales 2, 3, 9 y 11 del artículo 8 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas y el numeral 3 del artículo 19 eiusdem.

En este contexto, estima oportuno esta Corte hacer mención a la figura de la expropiación, como el instrumento por medio del cual por disposición de la Ley, se podría eventualmente limitar la propiedad sobre un bien determinado. Así, la expropiación forzosa, es sin lugar a dudas, uno de los medios más potentes con que cuentan el Poder Público para el cumplimiento y satisfacción de sus objetivos. La expropiación forzosa es un mecanismo a través del cual los órganos del Poder Público competentes despojan de sus bienes y derechos o intereses de contenido patrimonial, total o parcialmente, e inclusive temporal o definitivamente, a sus titulares legítimos.
Ahora bien, como se manifestó arriba el derecho de propiedad tiene rango de derecho fundamental y su protección la encuentra en el artículo 115 del Texto Constitucional vigente, el cual también preceptúa los límites que frenan el ejercicio de este derecho por parte de sus titulares, atribuyendo a las leyes la labor de demarcar el contenido del mismo; Asimismo, con fundamento a la función social que cumple el derecho de propiedad, la expropiación forzosa tiene rango constitucional, estableciéndose en el artículo 115 eiusdem para poder lograr tal efecto el cumplimiento de dos (2) condiciones: 1) Que la expropiación sea ordenada únicamente por causa de utilidad pública o interés social; y 2) que la expropiación de cualquier tipo de bienes debe ser declarada mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, para que pueda sustraerse a su titular legítimo del dominio sobre el bien objeto de la expropiación.

En este mismo contexto, si la función social actúa como elemento justificativo de las delimitaciones legales de la propiedad, la utilidad pública y el interés social son causa justificativa de la sustracción o despojo de la misma a través del ejercicio de la potestad expropiatoria de las Administraciones. La técnica expropiatoria comporta el reconocimiento de una importante potestad, la cual consiste en privar a la fuerza de una titularidad jurídica real, a la vez que se debe dar una garantía a favor, de los titulares expropiables, lo que le confiere el carácter de una auténtica potestad, en razón de que supone el poder o la posibilidad de producir efectos jurídicos en situaciones que se reconocen legalmente a otros sujetos; Como tal potestad incumbe a una multiplicidad de organismos públicos autorizados por el Derecho para su ejercicio, lo que no involucra de ninguna manera que cualquiera de ellos, pueda fijar las condiciones para el ejercicio de tal potestad.

Ahora bien, como se explanó anteriormente para que puede ser ejercitada la potestad expropiatoria por parte de las administraciones públicas, es menester que el bien a ser expropiado efectivamente pueda satisfacer la necesidad para la cual será finalmente destinado, es decir, que debe existir una causa que por la función social que deba cumplir justifique el despojo de la propiedad de su titular legítimo y así expresamente lo prevé el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En concordancia con lo arriba esgrimido, es preciso señalar que la utilidad pública o el interés social cumplen objetivos distintos, y que en suma, se tratan de conceptos jurídicos indeterminados “(…) tradicionales y asentados en todo el Ordenamiento jurídico occidental, cuya constatación habilita a los Poderes públicos para abatir o sacrificar la propiedad privada. Precisamente por sus enérgicos efectos destructivos,-convencionalmente hablando, pues, en la mayor parte de las ocasiones, la propiedad sólo se transforma o incluso sólo se traslada a otras manos, sin que haya transformación física- la constatación de utilidad pública o el interés social es una operación muy compleja que se encuentra sometida a severos requisitos” (Ob. Cit. Vol. II P. 3003).

Ahora bien, el autor italiano Stefano Rodotá ha manifestado que “(…) la expresa previsión normativa de la función social ha modificado la estructura del derecho de propiedad, haciendo desaparecer el carácter incondicionado de su atribución al propietario. Debería ser evidente entonces que nos encontramos en una dimensión de principio, que coloca la cláusula de la función social más allá de las específicas disciplinas de sector, de las que constituyen al mismo tiempo criterio directivo y principio de legitimación (…) [a]sí pues, las específicas aptitudes del bien tal como son apreciadas en una determinada situación histórica, incidan en el modo en que el legislador usa concretamente de su poder de configuración, es algo que sólo puede sorprender, y desviar en la investigación, a quienes al mismo tiempo, infravaloran el alcance de la función social y permanecen prisioneros del prejuicio formalista de la irrelevancia de las características de los diferentes bienes, en el que se columbraba una insidia hacia el concepto mismo de propiedad. Además, que las prescripciones configuradoras se refieren no sólo al propietario, sino a quienquiera que se encuentre en una relación jurídica con el bien (usufructuario, enfitetuta, etc.), no es consecuencia de que la función social sea inherente al bien, sino del carácter ‘fundamental’ del derecho de propiedad respecto de estas situaciones menores, que en todo caso se estructuran de acuerdo con las reglas propias de la situación fundamental (…)” (Rodotá, Stefano. El Terrible Derecho. Estudios Sobre la Propiedad Privada. Edit.Civitas, S.A. Madrid (1981); p.415).

En concordancia con todo lo antes expuesto, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que acerca de la potestad expropiatoria se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 891 del 22 de julio de 2004, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) se hace impretermitible recalcar que la definición legal de la expropiación la ubicamos en el artículo 2 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, en donde se precisa que la misma es una institución de Derecho Público mediante la cual el Estado actúa en beneficio de una causa de utilidad pública o de interés social, con la finalidad de obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad o algún otro derecho de los particulares, a su patrimonio, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización. [Ese] Máximo Tribunal ha hecho suya la anterior definición, reiteradamente y en forma pacífica, tal y como se colige de la sentencia Nº 1508 de fecha 8 de octubre de 2003 (Caso: Centro Comercial Industrial y Estación de Servicios Las Maravillas, C.A.), donde se aprecia que la definición jurisprudencial dada a la expropiación concuerda en referirse a ésta como una facultad que implica una lesión o limitación del derecho de propiedad del administrado, justificada por el cumplimiento de fines de interés colectivo, correspondiéndole al afectado ceder o enajenar a favor del Estado un determinado bien, a cambio de la respectiva indemnización. Creó entonces el legislador, la institución de la expropiación forzosa como una forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente por decreto. El particular que se ve privado por razones de utilidad pública o necesidad social de un bien o derecho, debe recibir una compensación dineraria que no puede representar para el expropiado un enriquecimiento injusto ni tampoco una merma en su patrimonio.” (Resaltado de esta Corte).

Aplicando los razonamientos expuestos al caso bajo examen, observa Corte que las eventuales limitaciones en el derecho de propiedad de la recurrente sobre el inmueble del cual es titular, se fundamentan en normas legales contenidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, razón por la cual el análisis de la presunta violación del referido derecho no puede realizarse en esta etapa del proceso.

Para mayor profundidad, repara este Órgano Jurisdiccional que dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, y siendo que “(…) [l] a cognición cautelar se limita, pues a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, como ha señalado SERRA DOMÍNGUEZ, que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar (…)” (Chinchilla M., Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Edit. Civitas: España (1991); p.46). Así las cosas, repara esta Corte que de las actas procesales no se desprende elemento de prueba alguna que resulte determinante para que sea acordada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Así se decide.

Establecido lo anterior, concluye esta Corte que no se configura el requisito del fumus boni iuris resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

En virtud de los precedentes razonamientos, declara esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Stefano D´Azzo Maniscalco en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marianatonia Maniscalco de D´Azzo contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del “Decreto Nº 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006, por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas. Extraordinaria Nº 0049 de fecha 24 de enero de 2006”, y como consecuencia de lo anterior, confirma el fallo proferido por el iudex a quo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Stefano D´Azzo Maniscalco, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D´Azzo, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del “Decreto Nº 000157, dictado en fecha 24 de enero de 2006, por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas. Extraordinaria Nº 0049 de fecha 24 de enero de 2006”.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA el fallo proferido por el iudex a quo;

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2006-002338
ERG/06.-

En fecha ( ) de de dos mil nueve (2009), siendo la ( ) minutos de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº

La Secretaria,