TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000678

En fecha 24 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Nº 405 de fecha 22 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Marisela Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FREDY ALEXIS GÓMEZ VARELA, titular de la cédula de identidad Nº 4.635.194, contra el CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO FEDERAL (Hoy CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2008, por el abogado Jaiker Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.749, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 31 de octubre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El día 30 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de mayo de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso fijado a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 30 de abril de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició la relación de la causa en el presente expediente, hasta el día 27 de mayo de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.

En esa misma fecha, el Secretario Accidental de este Órgano Jurisdiccional certificó que, desde el día 30 de abril de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 27 de mayo de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de mayo de 2008.

El día 30 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 13 de agosto de 2008, mediante decisión Nº 2008-01576, esta Corte declaró, “(…) 1.- La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 30 de abril de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; 2.- Se REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

En fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes, así como al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2008. En esa misma fecha, se libraron los Oficios Nº CSCA-2008-9942, CSCA-2008-9943 y la boleta respectiva.

En fecha 06 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº CSCA-2008-9942, dirigido al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas.

El día 08 de octubre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Fredy Alexis Gómez Varela.

En fecha 28 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio Nº CSCA-2008-9943, dirigido al ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital).

El día 04 de diciembre de 2008, se dejó constancia de haberse practicado las notificaciones correspondientes, del vencimiento del lapso previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se ordenó practicar el cómputo por Secretaria de esta Corte de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de octubre de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició la relación de la causa, hasta el día 20 de noviembre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa; asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la ciudadana Patricia Kuzniar Demianiuk en su carácter de Secretaria de esta Corte, certificó que desde el día 28 de octubre de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 20 de noviembre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 29, 30 y 31 de octubre de 2008; 03, 04, 05, 06, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18 y 20 de noviembre de 2008.

El 05 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 05 de marzo de 2009, la apoderada judicial de la parte querellante mediante diligencia, solicitó la continuación de la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de abril de 2004, la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano Fredy Alexis Gómez Varela, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “(…) el último cargo desempañado por [su] representado fue Bombero Cabo Primero, en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal. Es el caso que la Alcaldía Mayor, procedió a otorgarle una jubilación al funcionario, a partir del 15 de diciembre de 2000, notificada en enero de 2001, con un monto de TRESCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 301.424,48), [equivalente en moneda actual (Bs. F. 301,42)], como pensión de jubilación, tal y como consta en la resolución Nº 234 de fecha 19 de febrero de 2000 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó que, “(…) la remuneración actual de un Bombero Cabo Primero, cargo que desempeñó [su] representado, es de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 694.256,00), [equivalente en moneda actual (Bs. F. 694,26)], tal y como se evidencia de recibo de pago de un colega de [su] representado (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Igualmente, señaló que “(…) De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios y el artículo 16 de su reglamento así como lo establecido en el Contrato Marco suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y la Administración Pública Nacional y con los diversos criterios mantenidos por el extinto Tribunal de Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo, establece el derecho a los jubilados y pensionados a que se les reajusten los montos de las jubilaciones y pensiones, cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldos y salarios (…)”.

En ese sentido indicó que “(…) De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicito que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene al Cuerpo de Bomberos querellado, ajustar inmediatamente la jubilación en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones (sic) y artículo 16 de su Reglamento mientras se resuelve el fondo del presente juicio tomando en cuenta el nivel de remuneración actual o cualquier modificación del cargo de Bombero Cabo Primero, o cualquier otro cambio de denominación que surja durante la presente controversia (…)”.

Ello así, indicó que “(…) Como punto previo al desarrollo de la solicitud de esta medida cautelar, [consideró] oportuno destacar, con relación al riesgo manifiesto a que [quedara] ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud se realizó con base a la interpretación progresiva establecida por la jurisprudencia al derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales (…)”.[Corchetes de esta Corte].

En tal sentido señaló que, “(…) El verdadero riesgo consiste en que las condiciones de salud de [su] representado son desfavorables, ya que es una persona mayor que progresivamente se va deteriorando. Bajo esta premisa y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva consagradas en los artículos 26 y 259 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela [consideró] oportuno solicitar la presente medida cautelar (…) ”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil [solicitó] se dicte una “orden provisional” en el sentido que se ordene al querellado Alcaldía Mayor ajustar inmediatamente la jubilación en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones (sic) y el artículo 16 de su Reglamento mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual o cualquier variación que podría existir en la presente acción del cargo de Bombero Cabo Primero (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que, su “(…) representado tiene derecho al reajuste del monto de la jubilación tomando en cuenta la remuneración que tiene el cargo citado y para la presente fecha es de SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 694.256,00), [equivalente en moneda actual (Bs. F. 694,26)], por lo que tomando como el porcentaje que se le consideró para otorgarle su jubilación del 80%, le correspondería en consecuencia una jubilación de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON 00/80 CÉNTIMOS (Bs. 555.404,80), [equivalente en moneda actual (Bs. F. 555,40)] (…)”.

Para finalizar, señaló que, “(…) Por las razones de hecho y de derecho expuestas demanda (…) con el objeto de que convenga o en su defecto se ordene al querellado a que proceda a reajustar el monto de la pensión de jubilación que el organismo le otorgó. (…) Que para el reajuste de la jubilación se tome en consideración el sueldo asignado actualmente al cargo de Bombero Cabo Primero y los aumentos sucesivos de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Que se le otorgue a [su] representado la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON 00/80 CÉNTIMOS (Bs. 555.404,80), [equivalente en moneda actual (Bs. F. 555,40)], mensuales por concepto de reajuste de la jubilación. (…) Que se le cancele a [su] representado el retroactivo, es decir el pago de toda la diferencia de salarios desde el 15 de diciembre de 2000, hasta la efectiva ejecución de la sentencia (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó, que, “(…) La Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la jubilación, ha interpretado el contenido de los artículos 80 y 86 del texto constitucional, estableciendo que los mismos consagran el derecho a solicitar y obtener del Estado, el pago de una jubilación justa, efectiva, que sea revisada de manera periódica, cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen remunerativo de los funcionarios públicos activos (…)”.
En este sentido, señaló que “(…) Por ello se afirma, que el sueldo al cual debe pedirse la homologación, según lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, es el correspondiente al cargo que ejercía el funcionario para el momento en el cual se le concedió el beneficio de la jubilación (…)”.
Ello así, el a quo señaló que ante el requerimiento planteado por la parte querellante en su escrito recursivo, referente al derecho que le asiste el Contrato Marco suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos de la Administración Pública Nacional a obtener el ajuste de la jubilación, aunado a los diversos criterios sostenidos tanto por el extinto Tribunal de Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre el debido ajuste a la pensión de jubilación cada vez que se modifiquen las escalas de sueldos y salarios correspondientes; consta en autos que la representante judicial de la parte querellada asume que los ajustes solicitados no se han realizado debido a limitaciones presupuestarias, expresando lo siguiente:
“(…) no es un secreto que la ejecución fiscal del presupuesto Distrital, ha estado sometido a variables para decir lo menos, subjetivas, que no han permitido establecer los incrementos salariales que corresponden a los funcionarios activos y mucho menos para honrar las normas de contenido programático señalado (sic) por el querellante, como motivo o justificación de su pretensión. En efecto el Distrito Metropolitano de Caracas se ha visto obligado a reunir las leyes de presupuesto de ejercicio fiscal correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004; además de la leyes que autoriza (sic) créditos adicionales para los mismos años. Sin contar con las acciones de amparo contra las vías de hecho del Ministerio de Finanzas, al negarse a entregar los dozavos correspondientes al situado constitucional. Toda esta situación de incertidumbre presupuestaria ha incidido negativamente en los incrementos de salarios y por ende de las pensiones de sus jubilados (…)”.

Aunado a lo anterior expresó que, “(…) el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, establece que el monto de la pensión de jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en consideración el nivel de remuneración que tenga asignado el último cargo desempeñado por el funcionario o personal jubilado; y por su parte, el artículo 16 de su Reglamento, dispone que esos ajustes deberán ser publicados por el órgano oficial respectivo, debiendo emanar dicho pronunciamiento de la máxima autoridad del órgano o ente respectivo (…)”.
Ello así, expresó que “(…) Estas dos últimas disposiciones –de rango legal y sub-legal, respectivamente- si bien confieren carácter potestativo a la actuación de la Administración en materia de ajuste de pensión de jubilación, a criterio de este juzgador, ceden ante la disposición contenida en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las estipulaciones contenidas en el Contrato Colectivo Marco, que prevén el ajuste del monto de la jubilación en forma automática, cada vez que el sueldo asignado a los funcionarios activos experimente cualquier tipo de incremento, en virtud del principio contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable supletoriamente las relaciones de empleo público cualquiera sea su naturaleza -activa o pasiva-, en virtud del cual, en caso de existir una condición más favorable para el funcionario en la estipulación contractual que la prevista en la ley, se aplica la primera con carácter preferente (…)”.
En el mismo sentido, indicó que, “(…) en el caso bajo estudio la pretensión del actor debe prosperar en derecho, demostrado como ha sido que desde la fecha de otorgamiento de su jubilación, 15 de diciembre de 2000, el monto de la pensión que actualmente percibe, no ha experimentado ningún tipo de incremento, no obstante, que desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en la cual se emite el presente fallo, el sueldo asignado a los funcionarios y empleados al servicio de la Administración Pública, en todos sus niveles, se ha visto incrementado por vía de Decretos Presidenciales y de Contratación Colectiva (…)”.
Que en virtud de lo anteriormente expuesto, dicho pronunciamiento “(…) está en sintonía con los preceptos contenidos en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela supra señalados, que fueron invocados por la parte accionante, que consagran, no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo (…)”.

Adicionalmente, alude que, “(…) Por ello, la política de protección integral consagrada en ambas disposiciones, al derecho de todo ciudadano a obtener en forma oportuna el ajuste del monto de la jubilación, debe ser garantizada mediante la aplicación del principio constitucional a una tutela judicial efectiva, en virtud del cual, si el Estado, no ha dado cumplimiento voluntario a ese deber, surge -en casos como el que aquí se ventila- la querella funcionarial como el mecanismo adecuado, pertinente e idóneo para lograr la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares, cuando los mismos sean procedentes, sin que tal satisfacción pueda entenderse como un trato desigual frente a otras personas jubiladas (…)”.
Finalmente el a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenó al organismo querellado que procediera a revisar y ajustar la pensión de jubilación del querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento, en forma retroactiva, a partir del día 15 de diciembre de 2000, tomando en cuenta los aumentos que hubiese experimentado el sueldo asignado al cargo de Bombero Cabo Primero u otro de igual jerarquía y remuneración, en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, en el supuesto de que éste último tenga actualmente otra denominación; asimismo, ordenó la elaboración por parte de un solo experto para la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines del cálculo del ajuste de la pensión de jubilación y demás beneficios especificados en la parte motiva del fallo, a partir del día 15 de diciembre de 2000.

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2008, por el abogado Jaiker Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse, además, dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello así, consta al folio noventa y seis (96) de la pieza principal del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, mediante el cual se dejó constancia que desde el 28 de octubre de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 20 de noviembre de 2008, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días “(…) 29, 30 y 31 de octubre de 2008; 03, 04, 05, 06, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18 y 20 de noviembre de 2008; evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, por lo cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, en atención a la sentencia Nº 1542 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, debe examinar ex officio el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “(…) a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (…)”.

En aplicación del criterio referido, por cuanto de los autos y del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resultando forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante, la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual es del tenor siguiente “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, Pág. 419 y sig).

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Municipal, específicamente por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, ya que, de acuerdo a la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.409 de fecha 21 de marzo de 2002, en su artículo 1 establece que el mismo se encuentra adscrito a dicha Alcaldía, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Fredy Alexis Gómez Varela, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable a los Municipios como entidades autónomas con personalidad jurídica plena, para lo cual observa:

La Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.109 Extraordinario de fecha 15 de junio de 1989, derogada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, establecía en su artículo 102 lo siguiente, “(…) El municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables (…)”.

Ahora bien, dicha declaración por parte del legislador tenía por finalidad revestir a los Municipios de ciertas prerrogativas y privilegios tanto procesales como fiscales, a los efectos de tutelar un interés superior que viene dado por el hecho de que tales entidades políticas, constituyen unas unidades primarias y autónomas dentro de la organización del Poder Público Nacional.

En el caso de autos, cabe destacar que la sentencia objeto del presente recurso de apelación, fue dictada por el a quo en fecha 31 de octubre de 2007, fecha en la cual ya no se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual, fue derogada expresamente por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de acuerdo a su artículo 297, el cual establece lo siguiente: “(…) Queda derogada la Ley Orgánica de Régimen Municipal sancionada en fecha 14 de Junio de mil novecientos ochenta y nueve y Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.109 Extraordinario, de fecha 15 de Junio de mil novecientos ochenta y nueve y su Reglamento Parcial Nº 1 sobre la Participación de la Comunidad (…)”.

En tal sentido, es importante señalar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no estableció una disposición semejante al artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; en efecto, del análisis del capítulo de la ley referido a la ‘Actuación del Municipio en Juicio’, se evidencia que no existe norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, siendo que, no le es aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no sería posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de octubre de 2007, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte debe forzosamente declarar el desistimiento en la presente causa, del recurso de apelación interpuesto por la parte querellada contra la decisión emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de octubre de 2007, en consecuencia firme el fallo apelado. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Jaiker Mendoza, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 31 de octubre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano FREDY ALEXIS GÓMEZ VARELA, titular de la cédula de identidad Nº 4.635.194, contra el CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO FEDERAL (Hoy CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Expediente Número AP42-R-2008-000678
ERG/005

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria