TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AW42-X-2008-000022

En fecha 30 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, por los abogados CARLOS ARMANDO ROCHA MALDONADO y GERMÁN FIGUEROA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.807 y 87.541 respectivamente, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el primero; y apoderado judicial del referido Municipio el segundo, contra la sociedad mercantil PARCELAMIENTO CHACAO C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 1978, bajo el Nº 40, Tomo 142-A- Segundo.

En fecha 5 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación; y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.
En fecha 20 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda por cumplimiento de contrato contra la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A., y ordenó la remisión del cuaderno separado de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda; a los fines de que esta Corte se pronuncie sobre la medida cautelar.

En fecha 17 de diciembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González.

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 30 de octubre de 2008, los abogados Carlos Armando Rocha Maldonado y Germán Figueroa, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado de Miranda el primero, y apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro el segundo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.807 y 87.541, respectivamente, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato con solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En relación a los hechos señalaron los apoderados judiciales que “Consta de documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda…omissis… el día 24 de febrero de 1984, bajo el Nº 8, Protocolo 1º, Tomo 16 …omissis… que el Municipio que [representan] celebró con la Sociedad Mercantil ‘PARCELAMIENTO CHACAO C.A.’…omissis… Contrato de Concesión para que planificara desarrollara, construyera y explotara en la jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, un cementerio tipo PARQUE-JARDÍN y todos los Servicios propios de un cementerio, en un terreno de su exclusiva propiedad, con una superficie aproximada de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS METROS CUADRADOS (981.500,00 Mts. 2) (…)”. (Destacado del original).

Señaló la representación municipal, que dicha superficie es “(…) equivalente a 98,15 hectáreas aproximadamente, ubicada en el lugar denominado “BOQUERÓN”, kilometro 36 de la Carretera Panamericana Los Teques- Tejerías, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, que está formada por cinco lotes de terreno (…)”

Que “El plazo de duración de la Concesión convenida fue de veinte (20) años, contados a partir del día 24 de febrero de 1984 hasta el día 24 de febrero de 2004 cuando se venció el plazo natural de dicha concesión, sin que la empresa concesionaria hasta la presente fecha haya realizado la reconversión de la concesión, ya que en la cláusula Segunda del Contrato se estableció que ‘al extinguirse definitivamente la concesión por vencimiento del plazo estipulado, el Cementerio pasará gratuitamente a propiedad de la Municipalidad del hoy Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda libre de gravámenes hipotecarios, con todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión, excluyéndose aquellos que hayan sido vendidos para uso de inhumaciones a perpetuidad, asumiendo la Municipalidad’ en tal caso la dirección, administración y mantenimiento de dicho cementerio’ y respetando los derechos de terceros que hayan adquirido las parcelas vendidas.” (Destacado del original).

Que se estipuló igualmente en el Contrato de Concesión“(…) en la cláusula Décima Novena (19) del mencionado Contrato de Concesión que: ‘Las ventas de parcelas, así como también las de nichos, criptas o casinos de derecho a perpetuidad que haga ‘La Compañía’ a terceros adquirentes o usuarios, deberán protocolizarse en la Oficina Subalterna de Registro (hoy Municipio) Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, garantizando a los compradores el uso a perpetuidad tanto de las parcelas destinadas a la inhumación de cadáveres, como los demás derechos correspondientes y que comprenden el mantenimiento y conservación del cementerio.” (Negritas del original).

En este sentido, señalaron los apoderados judiciales “En la cláusula Décima Segunda (12) se estableció lo siguiente: ‘La Compañía’ por documento separado que se considerará como complemento de este Contrato; donará a ‘La Municipalidad’, un lote de terreno de Quince (15) hectáreas destinado exclusivamente para la Construcción del Cementerio Municipal con características similares a las del Cementerio Privado (…)”.(Negritas del original).

Por último, solicitó la representación judicial del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda el traspaso gratuito del inmueble objeto del contrato de concesión celebrado, libre de gravámenes, así como las bienhechurías existentes, salvo lo establecido en la cláusula décima novena del contrato de concesión, para que la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A. cumpla con la obligación de otorgar al Municipio el correspondiente documento de propiedad de los inmuebles objeto de concesión; y solicitó se acuerde medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes señalado.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como fue la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Sustanciación; corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse sobre de la protección cautelar solicitada por la representación judicial de la parte demandante concerniente a que en la presente causa se dicte medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar del lote de terreno “(…)con una superficie aproximada de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS METROS CUADRADOS (981.500,00 Mts. 2), equivalente a 98,15 hectáreas aproximadamente, ubicada en el lugar denominado ‘BOQUERON’, kilómetro 36 de la Carretera Panamericana Los Teques-Tejerías, Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, que está formada por cinco (5) lotes de terrenos (…)”.(Destacado del original).

Ahora bien, es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus bonis iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

Es decir, que la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho aparezca en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Del contenido de la norma supra transcrita se evidencia la facultad que le otorga el legislador al Juez que conoce de una solicitud de Medida Cautelar, para negar la misma cuando, de los elementos probatorios consignados a los autos no se desprenda el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así mismo, la ley adjetiva requiere para su decreto que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Para mayor abundamiento la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que con el decreto de las medidas cautelares se pretende anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el propósito de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Para su decreto debe comprobarse la existencia de los requisitos de procedencia establecidos por el legislador, ya señalados supra: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal), contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).

Ahora bien, repara esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente fundamentó su solicitud tanto en los hechos como en el derecho en el incumplimiento de lo convenido en la Cláusula Segunda del Contrato por parte de la empresa Concesionaria, explanando que “(…) el Contrato de Concesión en referencia se venció el día 24 de Febrero del año 2004, sin que la empresa Concesionaria hasta la presente fecha diera cumplimiento a lo establecido en la Cláusula Segunda del Contrato objeto de esta demanda, es decir, a la reversión de los bienes que fueron objeto del Contrato de Concesión que aparecen señalados en las cláusulas Primera y Décima Segunda del Contrato de Concesión (omissis) y todas las bienhechurías existentes en el mismo (…)”.

Visto lo anterior, y circunscritos al caso bajo estudio observa esta Corte al folio noventa y ocho (98) del cuaderno separado que la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión celebrado entre el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A., quedó redactada en los siguientes términos: “(…) SEGUNDA: El plazo de duración de [esa] Concesión es de VEINTE (20) años contados a partir de la protocolización del presente instrumento en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda. ‘LA MUNICIPALIDAD’, previo cumplimiento de las formalidades legales al extinguirse definitivamente la Concesión por vencimiento del plazo estipulado, el Cementerio pasará gratuitamente a propiedad de ‘LA MUNICIPALIDAD’ del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda libre de gravámenes hipotecarios, con todos los bienes, derechos y acciones objeto de la Concesión, excluyéndose aquellos que hayan sido vendidos para uso de inhumaciones a perpetuidad, asumiendo ‘LA MUNICIPALIDAD’ en tal caso la dirección, administración y mantenimiento de dicho Cementerio y respetando los derechos de terceros respecto a las parcelas vendidas.” (Destacado del original).

En este mismo orden argumental, es oportuno indicar lo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha pronunciado sobre la figura jurídica de la reversión mediante decisión número 753 de fecha 2 de julio de 2008 (Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda vs. COTÉCNICA CHACAO, C.A.), mediante la cual determinó lo siguiente:

“(…) la figura de la reversión constituye una de las llamadas cláusulas exorbitantes expresas, de allí la necesidad de que ésta se encuentre concretamente establecida en una ley o en un contrato y dicha cláusula consiste en que al término del contrato o una vez finalizada la gestión de servicio, comúnmente el concesionario debe traspasar gratuitamente al ente concedente los bienes y equipos afectados a la prestación del servicio (…)”.

Asimismo, el autor español Juan Alfonso Santamaría Pastor ha manifestado que la reversión radica en la transmisión de la propiedad a la Administración contratante, al vencimiento del contrato, de las obras, instalaciones y demás bienes necesarios para el desempeño del servicio (Vid. SANTAMARÍA P., Juan A. Principios de Derecho Administrativo. Vol. II. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. España; p.327).

Coherentemente con lo anterior, el aludido autor ibérico citando al también autor español García de Enterría, manifiesta que la reversión “(…) es una cláusula que forma parte de la ecuación económico-financiera del contrato: los bienes que el contratista debe entregar son justamente aquellos cuya amortización haya sido previsto que tenga lugar a lo largo de todo el tiempo de duración del contrato; el que los bienes estén amortizados impide considerar la reversión como un tributo en especie (…)” (Ob. Cit. p. 328).

Además, debe advertirse que la cláusula de reversión se basa de un lado en el hecho de que durante la ejecución del contrato la parte contratista pueda amortizar su inversión, y del otro lado, en el propósito de asegurar al ente contratante la posibilidad de continuar la explotación con los bienes revertidos.

En concordancia con lo antes expuesto repara esta Instancia Jurisdiccional que la Sala Político Administrativo mediante decisión número 00763 de fecha 23 de mayo de 2007 (caso: Radio Caracas Televisión RCTV, .C.A vs. Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones e Informática) profirió lo siguiente:
“la concesión es una forma contractual empleada por la Administración para la gestión de los servicios públicos, la cual comporta una delegación que efectúa el Estado a otra persona a su propio riesgo, para el funcionamiento de dichos servicios por un tiempo expresamente acordado.

En este sentido, resaltan los elementos de temporalidad, exacta delimitación y beneficio económico para el concesionario por el uso y explotación del bien público que con motivo de la concesión se le haya asignado, por cuanto una vez expirado el término de vigencia se produce de pleno derecho la extinción de la relación y, usualmente, la reversión de los bienes afectos a la concesión (…)” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, para mayor profundidad observa esta Corte que en el caso bajo análisis el objeto del contrato de concesión es la destinación de un lote de terreno –descrito hartamente a lo largo de la presente decisión- propiedad de la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A. (folio 23) para que ésta –como se desprende del folio veintitrés (23) del cuaderno separado- “(…) planifique, desarrolle, construya y explote con carácter de exclusividad (…)” un cementerio tipo parque jardín y todos los servicios propios de un cementerio en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, otorgándosele la concesión como se profirió anteriormente por una duración de 20 años contados a partir de la protocolización respectiva del instrumento jurídico mediante el cual consta que la misma le fue otorgada por la Municipalidad a la empresa concesionaria, en el entendido para ambas partes que al vencimiento de ese plazo la concesionaria debía revertir todos los bienes, derechos y acciones objeto del contrato de concesión a la Administración concedente, exceptuándose únicamente los que hayan sido vendido para uso de inhumaciones a perpetuidad.

Así las cosas, es necesario advertir que el cementerio es un bien demanial rasgo que le es ínsito debido a su afectación a un servicio público, la cual es el de inhumar los cuerpos de las personas fallecidas y regular el uso de los bienes adscritos al mismo. Es el cementerio además un servicio connatural a la muerte y de especial trascendencia para el Derecho Administrativo por cuanto el mismo repercute sobre aspectos sanitarios, derechos fundamentales (libertad de credo) y de ordenación territorial (escasez de suelo, localización física y urbanística, etc.) los cuales por reflejar sus efectos sobre los intereses del colectivo debe el Estado a través de sus Municipalidades asumir la gestión y desarrollo del mismo, especialmente cuando la prestación del servicio público de cementerio es brindado por los particulares, a los fines de evitar el desmedro del servicio por anteposición de los intereses económicos de los particulares que la lleven a cabo (Vid. de lo anterior ENCICLOPEDIA JURÍDICA BÁSICA. VOL II. Edit. Civitas. España (1995) p. 2341 y 2344).

De tal forma que, i) siendo el cementerio un bien del dominio público, derivado de la finalidad pública que cumple y de los intereses colectivos que protege, cuya gestión se encuentra atribuida exclusivamente a los Municipios de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal;

ii) analizada la figura de la reversión como el efecto que produce la extinción de la concesión de trasladar gratuitamente la propiedad a la Administración contratante de las obras, bienes –muebles e inmuebles- y demás derechos necesarios para la prestación del servicio, estipulación ésta como expresó el autor español Juan Alfonso Santamaría Pastor “(…) contra el parecer común de la doctrina, constituye una cláusula necesaria de todo contrato de gestión de servicios públicos: su previsión o no en cada contrato no es, por tanto, una mera facultad potestativa de la Administración (…)” (Ob. Cit. p. 328);

iii) desprendiéndose de los autos que en el presente caso la cláusula de reversión fue pactada en el contrato de concesión celebrado entre el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A y,

iv) advirtiendo esta Instancia Jurisdiccional que debido a la finalidad y a los intereses a los cuales va destinado a satisfacer y proteger el inmueble objeto del presente debate judicial concluye, que es necesario el cumplimiento exacto de lo pactado por las partes contratantes en el contrato de concesión, especialmente el contenido de la Cláusula Segunda del aludido contrato por ser su incumplimiento lo reclamado por la parte recurrente y por estar allí incluso el deber para la empresa concesionaria de revertir los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión –especialmente los contenidos en las cláusulas Primera y Décima Segunda del contrato como fue solicitado por la parte recurrente (folio 11)- a la Administración concedente, con exclusión de aquellos que hayan sido vendidos para uso de inhumaciones a perpetuidad, los cuales lógicamente no pueden ser revertidos a la Municipalidad por haber sido transmitida su propiedad a los particulares que las hayan adquirido para tal fin –entierro de forma permanente de los cadáveres- y consentir lo contrario sería afectar los derechos de quienes legítimamente han adquirido la titularidad sobre un bien.

No obstante lo antedicho deben igualmente tales propietarios sujetarse a las exigencias normativas de la Municipalidad por ser éste el Órgano competente para gestionar y supervisar el funcionamiento de la prestación del servicio público de cementerio –de conformidad con lo preceptuado en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como se profirió arriba- y el que hayan obtenido los particulares la titularidad sobre una parcela perteneciente al cementerio no deja de seguir perteneciendo ésta al mismo, el cual como se expresó anteriormente es un bien del dominio público y su uso, goce y disfrute debe estar ceñido a los requerimientos propios de un bien demanial.

Para mayor profusión observa esta Instancia Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00534 de fecha 12 de abril de 2007, ha pronunciado lo siguiente:
“(…) observa la Sala que la prestación de servicio de cementerios y funerarias a favor del Municipio por parte del recurrente, no constituye per se un derecho de propiedad sobre los bienes objeto del contrato de concesión, ya que es un bien público, siendo además conveniente advertir que al terminar el contrato, igualmente culmina la prestación del servicio (…)”

De lo anterior se desprende que el cementerio es un bien público, rasgo éste que se desglosa -como se ha expuesto a lo largo de las presentes consideraciones- de la finalidad que cumple y los intereses supra individuales que protege; Y que consecuencialmente los bienes objeto de los contratos de concesión relativos a tal servicio estarán siempre afectados por las normas de Derecho Público, así como también se evidencia que del vencimiento del contrato surge la extinción de la prestación del servicio público de cementerio para la parte concesionaria.

El anterior criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal resulta congruente el caso de autos, por cuanto el tema decidendum del presente debate judicial versa sobre el efecto del vencimiento del contrato de concesión existente entre el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A. el cual tiene como objeto la prestación del servicio público de cementerio y por lo tanto constituye un bien público así como lo son los bienes, acciones y derechos que forman parte de dicho contrato, a los cuales le son aplicables las reglas del Derecho Administrativo y que es su vencimiento lo que determina la culminación de la prestación del servicio para la empresa concesionaria y fija la necesidad de revertir los bienes objeto del contrato de concesión a la Municipalidad.

En este mismo hilo argumental, aprecia este Órgano Sentenciador que la reversión de los bienes, acciones y derechos objeto del contrato de concesión adquieren en el presente caso especial relevancia puesto que para el desarrollo y construcción del cementerio Municipal -de conformidad con lo convenido por la empresa concesionaria y la Administración concedente en la Cláusula Décima Segunda del contrato de concesión, cuyo incumplimiento es utilizado como fundamento por la parte actora en el presente caso- depende de la donación que la parte recurrida le haga a la Municipalidad de “(…) un lote de terreno de quince (15) hectáreas destinado exclusivamente para la construcción del Cementerio Municipal con características similares a la del Cementerio Privado (…)”-folio 38- ; correspondiendo la gestión del servicio público de cementerio por mandato de la Ley a los Municipios –como se explanó arriba- y siendo dicho servicio por su afectación a una finalidad de interés público un bien del dominio público, estima esta Corte que el cumplimiento satisfactorio de dicho servicio por parte de la Municipalidad aquí demandante prima facie puede resultar afectado por el incumplimiento de la sociedad mercantil recurrida de revertir los bienes a la Municipalidad y como consecuencia de ello pudiese verse también afectado los intereses públicos al cual el mismo va destinado a salvaguardar.

Visto lo anterior y circunscritos al caso de marras, al examinar los requisitos de procedencia esta Corte constata que la presunción de buen derecho se deriva del contrato de concesión celebrado entre el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y la sociedad mercantil Parcelamiento Chacao C.A. Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, el día 24 de febrero de 1984, bajo el Nº 8, Protocolo 1 Tomo 16; que corre inserto del folio veintiuno (21) al folio cuarenta y siete (47) del presente expediente, específicamente lo atinente a la Cláusula Segunda del mismo –la cual riela inserta al folio 98 del cuaderno separado- por ser el incumplimiento de la misma el elemento central sobre el cual versa la pretensión del demandante y determinante para este Órgano Sentenciador determinar la procedencia o improcedencia de la medida solicitada. Así se declara.
Señalado lo anterior, juzga esta Instancia Jurisdiccional que se puede apreciar el olor a buen derecho (fumus boni iuris), pues se pudo verificar del documento contentivo del contrato de concesión, la manifestación de voluntad de la parte demandada de entregar la propiedad del inmueble gratuitamente a la Municipalidad una vez vencido el plazo de duración del mismo, esto es, veinte (20) años contados a partir del 24 de febrero de 1984 hasta el 24 de febrero de 2004, y sin que hasta la presente fecha la sociedad mercantil demandada haya realizado la reconversión de la concesión, por lo que se verifica el cumplimiento del requisito referido al fumus boni iuris. Así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos o periculum in mora esta Corte observa, que pudiera suceder que el demandado realice actos traslativos de la propiedad a terceras personas que pudieran verse afectadas en su buena fe, lo que hace presumir la necesidad de evitar de manera cautelar el tracto sucesivo de las enajenaciones que pudiera darse a través del tiempo, evitando así la creación de una cadena registral viciosa que pudiera conducir a la instauración de incertidumbre, duda, vaguedad en el derecho de propiedad del inmueble en referencia. En consecuencia, atendiendo a que la cautelar solicitada satisface los requisitos de procedencia de las medidas preventivas a que se contrae el dispositivo 585 ejusdem, esta Corte decreta la prohibición de enajenar y gravar solicitada y, así se declara.

En mérito de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble constituido por una superficie de terreno con una superficie aproximada de Novecientos Ochenta y Un Mil Quinientos Metro Cuadrados (M2 981.500), equivalente a 98,15 hectáreas aproximadamente, ubicado en el lugar denominado ‘BOQUERON’, kilómetro 36 de la Carretera Panamericana Los Teques-Tejerías, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, que está formada por cinco (5) lotes de terrenos, así como las bienhechurías existentes en el mismo; dejando a salvo lo establecido en la Cláusula Décima Novena del contrato de concesión mediante el cual el Municipio antes aludido y la sociedad mercantil “Parcelamiento Chacao C.A.” convinieron “(…) [l]as ventas de parcelas, así como también las de nichos, y criptas, o cesiones de derechos a perpetuidad que haga “LA COMPAÑÍA” a terceros adquirentes o usuarios, deberán protocolizarse en el (sic) Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, garantizando a los compradores el uso a perpetuidad tanto de las parcelas destinadas a la inhumación de cadáveres, como de los demás derechos correspondientes y que comprenden el mantenimiento y conservación del cementerio (…)”. Para la práctica de dicha medida, se ordena oficiar lo conducente a la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

1.- DECRETA Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble constituido por una superficie de terreno con una superficie aproximada de Novecientos Ochenta y Un Mil Quinientos Metro Cuadrados (M2 981.500), equivalente a 98,15 hectáreas aproximadamente, ubicado en el lugar denominado ‘BOQUERON’, kilómetro 36 de la Carretera Panamericana Los Teques-Tejerías, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, así como las bienhechurías existentes en el mismo; dejando a salvo lo establecido en la Cláusula Décima Novena del contrato de concesión mediante el cual el Municipio antes aludido y la sociedad mercantil “Parcelamiento Chacao C.A.” convinieron “(…) [l]as ventas de parcelas, así como también las de nichos, y criptas, o cesiones de derechos a perpetuidad que haga “LA COMPAÑÍA” a terceros adquirentes o usuarios, deberán protocolizarse en el (sic) Oficina Subalterna de Registro del Distrito Guaicaipuro del Estado Miranda, garantizando a los compradores el uso a perpetuidad tanto de las parcelas destinadas a la inhumación de cadáveres, como de los demás derechos correspondientes y que comprenden el mantenimiento y conservación del cementerio (…)”.

2.- ORDENA oficiar lo conducente a la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp N° AW42-X-2008-000022
ERG/018/06

En fecha ______________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_____________________.

La Secretaria.