TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000425
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 22 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1409-05 del 11 de julio de 2005 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de querella funcionarial interpuesta por el ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN, portador de la cédula de identidad N° 7.617.260, asistido por el abogado Nerio José Leal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.091, contra la ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 1º de julio de 2005 por la abogada Ynelda Larreal de García, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.392, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Previa distribución de la causa, el 16 de mayo de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa.
El 14 de junio de 2006 la abogada Ana Josefina Ferrer actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto dictado el 13 de febrero de 2007, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa, dada la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó notificar a la parte actora, al Presidente del Consejo Legislativo del Estado Zulia y al Procurador General del precitado Estado.
En esa misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes, se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental a los fines de que practicara la notificación del Presidente del Consejo Legislativo del Estado Zulia y del Procurador General del aludido Estado, cuyas resultas fueron agregadas a los autos el 11 de abril de 2007.
El 10 de junio de 2008, el abogado Gabriel Puche inscrito en el Inpreabogado con el Nº 29.098, consignó instrumento poder otorgado por el ciudadano Daniele Combatti que lo faculta para actuar en representación de éste.
El 18 de julio de 2008, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el 19 de marzo de 2009, el cual se llevó a cabo en la precitada fecha y dada la inasistencia de las partes se declaró desierto.
El 23 de marzo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 30 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 1999, el ciudadano Daniele Combatti Sulbaran, asistido por el abogado Nerio José Leal, interpuso querella funcionarial contra la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que es funcionario público de carrera al servicio de la Administración Pública regional, desde el 1º de Enero de 1981 hasta el 30 de Junio de 1995, donde se desempeñó en los servicios médicos asistenciales del Ejecutivo del Estado Zulia.
Que el 1º de Julio de 1993 ingresó a la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, desempeñando el cargo de SECRETARIO II, según resolución No 63 del 1º de Julio de 1995, posteriormente el 1º de noviembre de 1995, fue ascendido al cargo de MENSAJERO V, según resolución No. 81, y luego el 2 de enero de 1996, se le designó para ocupar el cargo de SECRETARIO V, en el departamento de presidencia de ese organismo, devengando como último sueldo mensual la cantidad de quinientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs 542.769,40).
Que desempeñó el precitado cargo hasta el 10 de Febrero de 1999, cuando fue notificado mediante oficio sin número del día 9 de ese mismo mes y año suscrito por el Diputado Elias Matta Wehbe, en su condición de Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia “que debido a razones de reorganización pasa a disponibilidad de la administración por un periodo de treinta (30) días, a los fines de poder lograr su reubicación dentro de la administración, alegando con esto una reducción de personal como consecuencia de las limitaciones financieras y de reorganización administrativa a que debe ser sometido el organismo para el cual labora[ba] [su] representado”.
Agregó que contra la comunicación en la cual se le notificaba de la remoción de su cargo interpuso recurso de reconsideración el 5 de Marzo de 1999.
Manifestó, que el 11 de marzo de 1999 se le notificó “que se habían realizado todas las diligencias tendientes a su reubicación fueron infructuosas en consecuencia había sido objeto del retiro de ese organismo, alegando con ello la supuesta reducción de personal debido a limitaciones financieras”, al respecto adujo, que ello se hizo con violación a las disposiciones legales previstas en la Ley de Carrera Administrativa; de su Reglamento General, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sostuvo que de igual manera contra el aludido acto de retiro interpuso recurso de reconsideración el 24 de marzo de 1999, ello, “a los fines de agotar la vía de conciliación administrativa” de lo cual no obtuvo respuesta por lo que asumió que había operado el silencio administrativo previsto en el artículo cuatro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que es “un funcionario público de carrera con más de dieciocho (18) años de servicios dentro de la administración [sic] publica [sic] y de los cuales tiene tres (3) años y siete (7) meses laborando para la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, desde su nombramiento hasta la fecha en la cual fue retirado de ese organismo”.
Precisó que el acto que por esta vía impugna lo constituye la comunicación sin número de fecha 8 de marzo de 1999, suscrita por el Diputado Elias Matta Wehbe, Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, en virtud de la cual se le retira del cargo de Secretario V, adscrito al departamento de la Presidencia, recibida el 11 de marzo de 1999.
Esgrimió que los funcionarios de carrera afectados por una medida de reducción de personal no pueden ser retirados de la Administración Pública sin que se hubiesen hecho previamente las gestiones de reubicación en otro cargo de igual jerarquía y remuneración dentro de la misma Administración, colocándolos en situación de disponibilidad, “por lo que la remoción y retiro de los funcionarios públicos de carrera sin cumplir con los procedimientos legales, están viciados de nulidad absoluta, al no llenar los extremos legales establecidos en los artículos 84, 85, 86, 87, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vicio que […] hace procedente la declaratoria de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido”.
Destacó que fue removido el 9 de febrero de 1999 y en consecuencia pasado a disponibilidad por un periodo de treinta (30) días y el 8 de marzo de ese mismo año se le notifica que ese organismo agotó todas las diligencias para su reubicación dentro de la Administración Pública, lo cual fue imposible lograr, en consecuencia, su retiro de ese organismo sería a partir del 10 de Febrero de 1999, lo anterior sirvió de fundamento para sostener el querellante que la Asamblea Legislativa del Estado Zulia no realizó ningún tipo de gestión reubicatoria por cuanto el 9 de febrero de 1999 es notificado de la remoción de su cargo y luego el 11 de marzo de 1999, cuando habían transcurrido tan sólo veintisiete (27) días desde el momento de su remoción al momento de su retiro, que siendo el acto de remoción del 9 de febrero de 1999 su retiro no podía ser efectivo a partir del 10 de febrero de 1999.
Agregó que “en otras palabras con toda la premeditación del caso […] no le realizaron tales gestiones, puesto que las mencionadas comunicaciones ya estaban hechas no tomándole en cuenta los treinta (30) días de disponibilidad previstos en la ley, es decir fue retirado al día siguiente de su remoción”.
Que “por ellos todos los vicios que afectan la constatación, apreciación y calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa o motivo, lo que ha denominado la Jurisprudencia ‘abuso o exceso de poder’, porque los hechos o motivos que justifican el acto pueden ser falsos, o no existir y si la administración los toma como ciertos y dicta un acto, el mismo será invalido, pues ha existido abuso o exceso de poder por parte del funcionario, ya que la facultad de considerar como existente o cierto lo inexistente o incierto, no le está dado a dicho funcionario por ninguna Ley”.
Sostuvo que “se le afect[ó] por la medida de reducción debido a limitaciones financieras y de reorganización administrativa y en el mismo decreto de reorganización no se especificaron los cargos a los cuales esas medidas de reorganización iban a afectar, es decir en forma arbitraria y sin tomar en consideración que para dictar tal decreto de reorganización deben especificarse cuáles son los cargos que dentro del organismo serían sujetos de reorganización, en consecuencia tendrían que excluirlos dentro de la estructura organizativa del organismo”.
Con base en los argumentos expuestos solicitó:
1.- la nulidad del acto administrativo de retiro del cargo de SECRETARIO V adscrito al departamento de presidencia, que venía desempeñando en la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, contenido en la comunicación sin numero de fecha 8 de marzo de 1999, suscrita por el Diputado Elias Matta Wehbe en su condición de presidente de ese organismo, por violar dicho acto las disposiciones establecidas en los artículos 67, 68 y 69 de la Ley de Carrera Administrativa, los artículos 84,85,86, 87, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley De Carrera Administrativa, artículo 19 ordinal 4to de la Ley de Procedimientos Administrativos y por abuso de poder;
2.- la reincorporación al cargo de SECRETARIO V, que venía desempeñando en la Asamblea Legislativa del Estado Zulia; y
3.- el pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldo por decreto presidencial o por convención colectiva, vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos, más la indexación de dichas cantidades de dinero, y demás beneficios que reciban los funcionarios de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que realmente sea reincorporado a su cargo.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

El 4 de julio de 2000, la abogada Neyda Rincón Gil inscrita en el Inpreabogado bajo el número 35.010, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Zulia, procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta en los siguientes términos:
Opuso para que fuera resuelto como punto previo la causal de inadmisibilidad del “no agotamiento de la vía administrativa” y al efecto apuntó, que “el agotamiento de la vía conciliatoria es un requisito de admisibilidad y por tanto de orden público, de allí que deba el juzgador revisar al momento que corresponde al pronunciamiento de la admisibilidad, si existe en autos la constancia de haberle dado cumplimiento a tal requerimiento, pues así lo exige el Ordinal 1º del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Agregó que existe a favor de la Administración la prerrogativa “que impide al particular acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativo contra un acto administrativo que no cause estado, es decir, que no sea la última palabra que al respecto pueda pronunciar la Administración”.
Que “se trata de la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa como condición de admisibilidad de los Recursos de Anulación, de manera de permitir el acceso de la vía judicial sólo cuando la administración no tiene más nada que decir sobre el asunto por haberse agotado las instancias administrativas”.
Así pues, sostuvo que en el caso de autos “el recurrente no agotó la vía administrativa, requisito este indispensable para poder acudir ante los Tribunales Contencioso Administrativo, ni acompañó a su escrito los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible; no se encuentra demostrado suficientemente que el querellante se hubiese dirigido previamente a la junta de avenimiento de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, a fin de agotar ante ella la gestión conciliatoria, por lo que la querella resulta inadmisible y así debe ser declarada”.
Que el querellante acompañó a su escrito libelar “un (1) folio útil dirigido al diputado Elías Matta en su carácter de Presidente de la mencionada institución, en fecha 05 de Marzo de 1999, con lo cual no se agota la vía administrativa; porque en aquellos organismos donde no existe Junta de Avenimiento, debe consignarse el escrito contentivo de la acción conciliatoria ante la Oficina de Personal; es esta delegación regional llamada a centralizar en esa área geográfica lo relativo a las funciones de administración del personal de la Asamblea Legislativa, este es criterio reiterado de la jurisprudencia patria (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09 de Febrero de 1.995, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Paridisi León)”.
Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia negó, rechazó y contradijo que el acto impugnado fuese dictado “con abierta violación a las disposiciones previstas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, así como las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Expresó que existe imprecisión “en la redacción, por cuanto por un lado interpone recurso de nulidad en contra del ‘acto administrativo emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia y que lo constituye la comunicación sin número de fecha 08 de Marzo de 1999, suscrito por el Diputado Elías Matta Wehbe, presidente de ese Órgano Legislativo’; […] lo que constituye indefensión para el organismo que represent[a]”.
Esgrimió que “la extinta Asamblea Legislativa en sendas comunicaciones dirigidas a la Procuraduría, Gerencia de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado y Contraloría, realizó las gestiones de reubicación de dicho ciudadano, tal como lo exige la normativa contemplada en la Ley de Carrera Administrativa, Reglamento de Personal de ese Organismo y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; tal como se desprende de los antecedentes administrativos que cursan en dicho expediente”.
Que en el caso de marras “no es necesario la motivación, como requisito de validez, por cuanto la reducción de personal […] debido a limitaciones financieras y de reorganización administrativa no debe ser motivada, según lo establecido en la jurisprudencia y doctrina venezolana”.

III
DEL FALLO APELADO

El 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
Primeramente, como punto previo declaró improcedente la defensa de inadmisibilidad del recurso, esgrimido por la parte querellada, por cuanto a decir de ésta, la querellante no agotó la conciliación ante la Junta de Avenimiento, al respecto apuntó: “[…] que la jurisprudencia ha mitigado la posición relativa a la necesidad de efectuar las gestiones de conciliación ante las Juntas de Avenimiento, pues la gestión conciliatoria carece de carácter decisorio, no así en el caso de los recursos en sede administrativa previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que una gestión conciliatoria no constituye un presupuesto procesal vinculante, sino una formalidad para el inicio del recurso contencioso administrativo, lo que no se hace necesario a la luz de los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, el acudir a dicha instancia como presupuesto indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, y partiendo de la premisa de que las gestiones de conciliación constituyen una formalidad, no debe entenderse que el incumplimiento de tal requisito pueda acarrear la imposibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual tiene derecho de acceso toda persona. Por consiguiente no es procedente la defensa opuesta por la parte accionada, en cuanto a la inadmisibilidad del presente recurso”.
Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto controvertido resolvió:
“[…] que el accionante recurre en contra del acto administrativo que dispone su retiro contenido en la comunicación de fecha 8 de Marzo de 1999 emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, mediante la cual se le retira de su cargo por haber sido infructuosas las gestiones para su reubicación sin atacar el acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción, no obstante, haciendo uso de las facultades del Juez contencioso administrativo y atendiendo al derecho constitucional al debido proceso y a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el Tribunal pasa a analizar la legalidad de ambos actos de la siguiente manera:
Mediante Resolución N° 4, de fecha 01 de febrero de 1999, la Asamblea Legislativa del Estado Zulia acordó la reducción de personal con fundamento en las limitaciones financieras y reorganización administrativa, en virtud de lo cual mediante comunicación sin número de fecha 09 de febrero del mismo año, notifica al ciudadano DANIELE AUGUSTO COMBATTI SULBARAN que había sido removido del cargo de SECRETARIO V que venía desempeñando desde el 01/07/95, y que pasaba a disponibilidad por un periodo de 30 días remunerados, dentro del cual se realizarían las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual jerarquía y remuneración dentro de la administración pública regional.
Es criterio de [esa] Juzgadora que cuando la administración pública resuelve iniciar un proceso de reducción de personal por razones financieras y de reorganización administrativa con fundamento en el artículo 48, numeral 2º de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, no le es permitido prescindir de sus funcionarios al azar, pues ello desvirtúa la naturaleza de esa medida y ‘sobrepasa los alcances de la norma citada. La Reducción de Personal’ es una figura jurídica que permite en casos de extrema crisis financiera de un órgano de la administración pública reducir o disminuir (mas no eliminar totalmente) su nómina de empleados o funcionarios para hacer más eficiente su gestión y la administración de sus recursos financieros. En tales casos, si bien no es necesario que demuestre la crisis financiera ni puede [esa] Juzgadora pronunciarse sobre ella por constituir usurpación de funciones, cuando la administración pública decide aplicar la medida in comento debe evaluar y analizar cuidadosamente su estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuáles no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la ‘discrecionalidad’ y la ‘arbitrariedad’ viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares. En tal sentido, el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone: ‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija’, tal supuesto no fue comprobado en las actas.
Observa esta Juzgadora que la accionada fundamentó la medida de reducción de personal en la grave crisis financiera del órgano, pero hubo ausencia total y absoluta de motivos en cuanto a la remoción de la recurrente, es decir, que el acto administrativo contenido en la comunicación sin número, de fecha 09 de febrero de 1999 mediante el cual se removió al ciudadano DANIELE COMBATTI del cargo de SECRETARIO V y pasarlo a situación de disponibilidad carece de uno de los elementos fundamentales para su validez: La causa. En consecuencia el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta y así se decide.
Igualmente denunció el recurrente vicios en el acto de retiro de fecha 08 de marzo de 1999, suscrito por el ciudadano ELIAS MATTA WEHBE, por ausencia total y absoluta de procedimiento, toda vez que la accionada no agotó las gestiones reubicatorias por ante otros órganos del estado.
En tal sentido, la Procuraduría del Estado Zulia y la accionada, aduce que las gestiones reubicatorias fueron realizadas por la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, mediante comunicaciones dirigidas a la procuraduría, Gerencia de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia y la Contraloría como se desprende de los antecedentes administrativos.
En tal sentido, es necesario observar el procedimiento establecido en el artículo 127 del Estatuto Interno de Personal y el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa Estatal, a saber: La reducción de personal dará lugar a la situación de disponibilidad por un mes del funcionario de carrera, durante el cual tendrá derecho a percibir sueldos y los complementos que le correspondan. Mientras dure la disponibilidad la Oficina de Personal o Coordinación General de Recursos Humanos tomará las medidas tendientes a su reubicación en la contraloría o en cualquier otro organismo de la administración pública para el cual reúna los requisitos. Vencido el lapso de disponibilidad sin haber sido posible la misma, el funcionario será retirado del servicio con el pago de prestaciones sociales e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
[…Omissis…]
Del contenido de las anteriores disposiciones [artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa] se desprende que constituye una obligación para el órgano que procede a la reducción de personal gestionar por medio de su Oficina de Personal la reubicación de los funcionario públicos de carrera afectados, por ante cualquier otra dependencia de la administración pública y, en tal sentido, comparte [esa] Juzgadora el criterio de la recurrente en cuanto a que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello debe concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
Del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que el Presidente de la Asamblea Legislativa (no la oficina de personal que es el órgano competente) libró sólo tres (3) oficios a otros órganos de la administración pública estadal, obteniendo respuesta desfavorable en cada uno de ellos. Además, tales oficios fueron emitidos después de haber transcurrido 9 días de disponibilidad, y fueron respondidos el día siguiente en uno de los casos (Procuraduría del Estado Zulia) y a sólo 7 días con posterioridad a su emisión en dos casos (Gobernación del Estado Zulia y Contraloría). Posteriormente se procedió al retiro de la recurrente. A criterio de [esa] Juzgadora las gestiones realizadas por la accionada no bastan para considerar agotadas las gestiones reubicatorias, además, no se respetó el lapso de 30 días de disponibilidad remunerados sino que se procedió a retirarlo de su cargo al día siguiente de su remoción, es decir, a partir del 10 de febrero de 1999, en consecuencia, se declara nulo de nulidad absoluta el acto de retiro del ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN contenido en la comunicación sin número de fecha 08 de marzo de 1999, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
[…Omissis…]
Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LE LA REGIÓN OCCIDENTAL administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta en por el ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN, antes identificado, en consecuencia se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en las comunicaciones de fechas 09 de febrero y 08 de marzo de 1999, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: SE ORDENA la reincorporación de la [sic] recurrente al cargo de SECRETARIO V que venía ejerciendo en la extinta Asamblea Legislativa del Estado Zulia (hoy Consejo Legislativo del Estado Zulia), o en su defecto a otro de igual remuneración y jerarquía. Tercero: SE ORDENA a título de indemnización por daños y perjuicios el pago de todos los salarios dejados de percibir y el pago de todos los conceptos laborales que el recurrente dejó de percibir desde su ilegal remoción, hasta la oportunidad en que se dé efectivo cumplimiento a esta decisión. El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud del privilegio de la parte accionada por ser un ente Estadal […]”. [Paréntesis, negrillas y mayúsculas de la recurrida y corchetes de esta Corte].

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

El 14 de junio de 2006, la abogada Ana Josefina Ferrer actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Insistió en la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta “por no haber agotado la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del Estado Zulia, antes de proceder a interponer la acción ante el Tribunal Contencioso administrativo, criterio jurisprudencial imperante para el momento en que el recurrente fue destituido del cargo que ejercía en la Asamblea Legislativa, hoy Consejo Legislativo, desechado por sentenciadora ad quo, cuando dictó el fallo favorecedor al ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN”.
Denunció como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita al “concede[r] el juez en la sentencia, más de lo que se le ha pedido en la demanda, lo que equivale a una manifestación de incongruencia positiva” al señalar en sus consideraciones para decidir “[…] que el accionante recurre en contra del acto administrativo que dispone su retiro contenido en comunicación de fecha 8 de marzo de 1.999, emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, mediante la cual se le retira de su cargo por haber sido infructuosas las gestiones para su reubicación, sin atacar el acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción, no obstante haciendo uso de las facultades del juez contencioso administrativo y atendiendo al derecho constitucional al debido proceso y a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el tribunal pasa a analizar la legalidad de ambos actos de la siguiente manera […]”.
Que luego de analizar efectivamente la legalidad de ambos actos, concluyó “[…] que la accionada fundamentó la medida de reducción de personal en la grave crisis financiera del órgano, pero hubo ausencia total y absoluta de motivos en cuanto a la remoción de la recurrente, es decir, que el acto administrativo contenido en la comunicación sin número, de fecha 9 de febrero de 1.999, mediante el cual se removió al ciudadano DANIELLE COMBATTI, del cargo de secretario y pasarlo a situación de disponibilidad carece de uno de los elementos fundamentales para su validez: La causa. En consecuencia el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta y así se decide.”
Con base en los argumentos descritos con antelación solicitó “[…] que la sentencia dictada por el tribunal de la causa sea revocada y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte].

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellada contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

- Del recurso de apelación
Corresponde a esta Corte conocer y decidir la apelación ejercida por la parte querellada el 21 de enero de 2005 contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y, a tal efecto, observa lo siguiente:
Que el objeto fundamental del presente asunto lo constituye la querella funcionarial planteada por el ciudadano Daniele Combatti Sulbarán, contra el acto de retiro dictado el 8 de marzo de 1999 suscrito por el entonces Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, por medio del cual se le retiró del cargo de Secretario V que detentaba en el referido ente.
Que entre los alegatos esgrimidos por el querellante éste manifestó que contra el aludido acto de retiro interpuso recurso de reconsideración el 24 de marzo de 1999, ello, “a los fines de agotar la vía de conciliación administrativa” de lo cual no obtuvo respuesta por lo que asumió que había operado el silencio administrativo previsto en el artículo cuatro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación de la querella funcionarial alegó la causal de inadmisibilidad del “no agotamiento de la vía administrativa” por no haber efectuado el querellante “…el agotamiento de la vía conciliatoria…” y en ese sentido agregó: i) Que “no se encuentra demostrado suficientemente que el querellante se hubiese dirigido previamente a la junta de avenimiento de la Asamblea Legislativa del Estado Zulia, a fin de agotar ante ella la gestión conciliatoria, por lo que la querella resulta inadmisible y así debe ser declarada”; 2) Que “en aquellos organismos donde no existe Junta de Avenimiento, debe consignarse el escrito contentivo de la acción conciliatoria ante la Oficina de Personal”.
Planteamiento que fue resuelto por el Juzgado a quo en los siguientes términos “[…] la jurisprudencia ha mitigado la posición relativa a la necesidad de efectuar las gestiones de conciliación ante las Juntas de Avenimiento, pues la gestión conciliatoria carece de carácter decisorio, no así en el caso de los recursos en sede administrativa previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que una gestión conciliatoria no constituye un presupuesto procesal vinculante, sino una formalidad para el inicio del recurso contencioso administrativo, lo que no se hace necesario a la luz de los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, el acudir a dicha instancia como presupuesto indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, y partiendo de la premisa de que las gestiones de conciliación constituyen una formalidad, no debe entenderse que el incumplimiento de tal requisito pueda acarrear la imposibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual tiene derecho de acceso toda persona. Por consiguiente no es procedente la defensa opuesta por la parte accionada, en cuanto a la inadmisibilidad del presente recurso”. [Negrillas de esta Corte].
Al respecto, cabe destacar que la representación judicial de la parte querellada al fundamentar su apelación insistió en la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta “por no haber agotado la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del Estado Zulia, antes de proceder a interponer la acción ante el Tribunal Contencioso administrativo, criterio jurisprudencial imperante para el momento en que el recurrente fue destituido del cargo que ejercía en la Asamblea Legislativa, hoy Consejo Legislativo, desechado por sentenciadora ad quo, cuando dictó el fallo favorecedor al ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN”.
Así las cosas, esta Corte considera necesario emprender las siguientes consideraciones:
Antes que nada es necesario precisar que el agotamiento de la vía administrativa se constituía en un requisito procesal para la interposición de los recursos contenciosos administrativos correspondientes, en los casos en que fuera aplicable, posición que se mantuvo aun bajo la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, claro está mientras estuvo vigente tanto la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que preveían el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa, antes de acceder a los órganos jurisdiccionales en lo contencioso administrativo.
En esta perspectiva la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Fundación Hogar Escuela “José Gregorio Hernández” vs. Ministerio de Educación, Cultura y Deportes), señaló con respecto al agotamiento de la vía administrativa, lo siguiente:
"En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares. De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa. En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional. […] De allí que la solución en cuanto a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en la eliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad de que el administrado obtenga rápidamente una decisión respecto a su planteamiento". [Negrillas de esta Corte].

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida el 25 de mayo de 2001, (caso: Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao) precisó lo siguiente:
“[…] que para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario que el administrado haya utilizado los recursos que, en vía administrativa, el ordenamiento jurídico le otorga.
Por su parte, la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga con dicha Constitución. A tal efecto, esta Sala observa que, en los momentos actuales, aún con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo pautado en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no contradice los principios y valores establecidos por la normativa constitucional.
Si bien es cierto que la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 señala que ‘...con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual quedará como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio...’, de la misma trascripción emerge que será la ley orgánica la que eliminará la utilización obligatoria de la vía administrativa para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, y la establecerá como una opción. Como se denota, se necesita de la promulgación de una ley orgánica -que a tal efecto será la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa- la que deberá establecer el carácter optativo de la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, hasta el momento en que no sea promulgada la ley orgánica a la cual se refiere la Exposición de Motivos o se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo por parte del organismo jurisdiccional competente, la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mantiene su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdicción”. (Subrayado de esta Corte).

Cabe destacar que dichos criterios fueron acogidos y reiterados por este Órgano Jurisdiccional en sentencias Nros. 00654 de fecha 20 de abril de 2005 y 2006-00109 del 8 de febrero de 2006.
Aunado a ello, advierte este Órgano Jurisdiccional que en la actividad jurisdiccional el principio de confianza legítima, en cuanto a la aplicación de los precedentes criterios jurisprudenciales en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia.
Ello así, se debe precisar que para la aplicación de dichos criterios debe atenderse a las situaciones que se suscitaron durante su vigencia, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 401 de fecha 19 de Marzo de 2004, caso: Servicios La Puerta, S.A.).
En ese orden de ideas, esta Alzada observa que para la fecha de la interposición de la presente querella, esto es, el 26 de agosto de 1999, existía el criterio establecido para entonces, del carácter obligatorio de agotar la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa como quedó expresado en las sentencias antes transcritas, por tanto, en aras a la seguridad jurídica, se estima que en casos como el planteado, dicha causal de inadmisibilidad debe ser observada bajo el criterio jurisprudencial vigente, conforme al cual era obligatorio agotar la vía administrativa, el cual imperaba para la fecha de la interposición de la presente querella, y, así se declara.
Ello así, cabe resaltar que los supuestos fácticos en el presente caso, sucedieron durante la vigencia la derogada Ley de Carrera Administrativa -hoy día se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, la cual regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, conforme con su artículo 1, siendo que los funcionarios estadales estaban regidos por las normas previstas en sus Leyes de Carrera Administrativa, las cuales contenían disposiciones análogas a la Ley de Carrera Administrativa nacional. Por su parte, los funcionarios municipales se regían por la Ley de Carrera Administrativa y las Ordenanzas Municipales. Por otra parte, en ambos casos, las reclamaciones que formularan estos funcionarios debían interponerse ante los Tribunales Superiores Contencioso Regionales, con la salvedad pertinente.
En ese sentido, vale señalar que a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, constituía un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía expresamente lo siguiente:
“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
PARÁGRAFO ÚNICO: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Subrayado de esta Corte).
Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, quienes, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:
“[…]
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
[…omissis…]
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”.
Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
En abundamiento de lo anterior, cabe destacar que la jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa sostenía el criterio de que la gestión conciliatoria tenía el carácter de vía recursoria administrativa cuya falta de agotamiento constituía un presupuesto procesal de la pretensión. Así, al tener el escrito de conciliación el carácter de recurso administrativo, era necesario dejar transcurrir los diez (10) días que la Ley de Carrera Administrativa otorgaba a la Junta de Avenimiento para emitir su respuesta. Por otra parte, el funcionario estaba obligado a señalar en su escrito de conciliación, con total precisión, los pedimentos que constituían el objeto del mismo, los cuales además debían coincidir con lo solicitado en la querella, so pena de que la misma fuera declarada inadmisible.
Sin embargo, la jurisprudencia no era coincidente dadas las variadas opiniones en relación con la naturaleza y alcance de las disposiciones que sobre la materia contemplaba la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, asunto que fue resuelto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, recaída en el recurso de interpretación en cuanto “al recto sentido y alcance de los artículos 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa” interpuesto por el abogado Román Duque Corredor, en la cual se dispuso que la gestión conciliatoria no tenía carácter decisorio, ya que no se revisa el acto administrativo por cuanto no se trataba de una vía recursoria administrativa sino de un mecanismo de conciliación consagrado en una Ley especial que no constituía presupuesto procesal vinculante, sino una formalidad para el inicio del juicio contencioso administrativo.
Que inclusive se podía dar la conciliación aún con posterioridad a la interposición del recurso contencioso, por lo que el funcionario no estaba obligado a esperar obtener respuesta por parte de la Junta o dejar transcurrir el lapso que ésta tenía para emitir su opinión (10 días); sin embargo, sí estaba obligado a probar, al momento de presentar la querella, que tal formalidad había sido cumplida pues de lo contrario, el recurso devenía en inadmisible. En efecto, la jurisprudencia manifestó en numerosas ocasiones la necesidad de que el funcionario acompañase junto con la querella, las pruebas que demostraran el agotamiento de la gestión conciliatoria, toda vez que tal formalidad constituía un requisito de necesario cumplimiento a los fines de la admisión de la querella.
El anterior criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido señaló, la imposibilidad de que la prueba del agotamiento de la gestión conciliatoria se presentara después de inadmitida la querella, o en segunda instancia y que en el supuesto de que en el organismo al cual pertenecía el funcionario no existiera la Junta de Avenimiento, éste quedaba eximido de cumplir con tal formalidad. Ello por cuanto en esos casos la obligación de agotar la gestión conciliatoria era de imposible ejecución. Sin embargo, se necesitaba que el funcionario alegara tal circunstancia en la querella.
No obstante, en sentencia N° 499 de fecha 24 de mayo de 2000, (caso Ramón Díaz Álvarez), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo abandonó el criterio jurisprudencial que hasta la fecha se había sostenido, e indicó que no era necesario agotar la gestión conciliatoria para interponer el recurso contencioso, criterio que se mantuvo vigente hasta el 27 de marzo de 2001, fecha ésta en la que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00489 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández), precisó:

"[…] En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares. De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa.
En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional. Respecto de la figura de la conciliación, la Constitución de 1999, en su artículo 258 único aparte, reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos como parte integrante del sistema de justicia venezolano. En efecto, la indicada disposición establece ‘La ley promoverá el arbitraje, la conciliación , la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos’ Identificándose de esta manera con las diversas normativas que con anterioridad a su vigencia habían adoptado la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, tales como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 407, 421 y 422) y la Ley de Protección al Consumidor (artículos 77, 86 numeral 12, 134, 135, 136, 138, 139, 140 y 141), entre otros. Ello obedece al interés que se implementen mecanismos que permitan la solución no contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento determinado entre los particulares y los intereses del Estado, con el fin último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y la participación ciudadana en el marco de la resolución de los conflictos.
[…Omissis…]
Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental”. [Resaltado de esta Corte].

El anterior criterio fue asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia proferida el 26 de abril del 2001, (caso Antonio Alves Moreira), y por ello estableció y ratificó nuevamente el carácter obligatorio de estas formalidades cuyo cumplimiento es indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa.
En este mismo sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2004-0379 del 21 de diciembre de 2004, (caso Raúl Darío León contra el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, Exp. No. AP42-N-2003-000210) se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si hubiese estimado el Constituyente que el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva impide al Legislador establecer una condición para la interposición del recurso contencioso administrativo, entonces ningún impedimento habría tenido para proscribir esta condición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, lejos de hacerlo, el Constituyente, a través de la exposición de motivos del Texto Fundamental, es decir, fuera del ámbito normativo de la Constitución, se limitó a exhortar al Legislador para que, éste reconsidere la valoración que ya se ha efectuado y en consecuencia, elimine la condición del agotamiento de la vía administrativa para el acceso al proceso contencioso administrativo. De esta manera ha reconocido el Constituyente que si algún cambio es menester efectuar en esta materia, en beneficio del derecho a una tutela judicial efectiva, ello debe venir entonces de la actividad legislativa.
En este sentido, el criterio antes expuesto sobre compatibilidad entre el agotamiento de la vía administrativa y la norma constitucional contenida en el artículo 26, es aplicable a lo previsto en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el ejercicio de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento constituye una condición de admisibilidad para acceder ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese mismo sentido cabe señalar, acogiendo el criterio expresado por la extinta Corte Suprema de Justicia, que el agotamiento de la instancia conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento se constituye como uno de los requisitos de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial, aun cuando tal requisito se ha flexibilizado hasta el punto de establecer que sólo es necesario probar la presentación de la solicitud de conciliación ante la respectiva Junta, sin necesidad de que exista la respuesta de la misma en relación con las gestiones conciliatorias”.
De las citas jurisprudenciales precedentes se puede resumir que la Junta de Avenimiento era una instancia conciliatoria que cumplía un rol de mediador en el seno de la Administración y tenía por finalidad llevar a un arreglo los problemas que se suscitaran de las relaciones entre la Administración y sus empleados, por lo cual, la gestión conciliatoria ante dicha Junta constituía una condición sine qua non para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual acarrearía la inadmisibilidad de la acción propuesta.
Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.
Ahora bien, visto que los funcionarios públicos debían acudir ante la Junta de Avenimiento, o en caso de su inexistencia, ante el respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria, y que el recurrente interpuso formal querella funcionarial, contra el acto administrativo de retiro del cargo que ocupaba en la Asamblea Legislativa del Estado Zulia de fecha 8 de marzo de 1999 suscrito por el Diputado Elías Matta, en su condición de Presidente de la precitada Asamblea Legislativa, encontrándose vigente para la fecha en que se dictó el acto impugnado la Ley de Carrera Administrativa, por lo que resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 15 de la referida norma.
Así las cosas, es oportuno precisar que para la fecha en que se interpuso el presente recurso -26 de agosto de 1999- el criterio imperante era que se debía agotar la gestión conciliatoria como requisito de admisibilidad, y por cuanto del análisis efectuado a las actas procesales que conforman el expediente, esta Alzada constató que efectivamente tal y como lo apuntó la representación judicial de la parte querellada en la presente causa el querellante no se dio cumplimiento al requisito previo al ejercicio de la querella, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, por lo cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declarar INADMISIBLE, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Antonio José Barrios, en consecuencia, esta Alzada, REVOCA el fallo dictado el 15 de julio de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, en razón de haber inobservado el criterio jurisprudencial vigente para la fecha de interposición de la presente querella respecto de las causales de inadmisibilidad, causales éstas, que son de obligatoria revisión por los Juzgadores, ello por constituir materia de orden público. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 21 de enero de 2005 por la abogada Ana Josefina Ferrer actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Zulia contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano DANIELE COMBATTI SULBARAN contra la ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL ESTADO ZULIA.
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a veintinueve (29) días del mes de abril dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-R-2006-000425
ASV/h.-

En fecha _________________ ( ) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,