TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000303
En fecha 27 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 236-08 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas Nathalie Guzmán y Aura Zavarse, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.396 y 50.877, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra la Providencia Administrativa N° 294-02 de fecha 18 de diciembre de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Bernardo Labrador Olivares, titular de la Cédula de Identidad N° 3.149.678, contra el referido Instituto Autónomo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación parcial interpuesta en fecha 20 de febrero de 2008, por el abogado Darío Augusto Balliache Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente recurrente, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual declaró que “(…) no hará pronunciamiento alguno sobre la petición de amparo cautelar, por considerar que su interposición contraría lo dispuesto (…) en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 28 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la Sentencia Nº 2007-00378, dictada por esta Corte en fecha 15 de marzo de 2007 (caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) y se ordenó practicar la notificación de las partes, así como a las ciudadanas Procuradora General y Fiscal General de la República, y una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría el inicio del referido procedimiento. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 28, 29 de abril, 22 de julio y 11 de agosto de 2008, el Alguacil esta Corte, consignó boletas de notificación dirigidas al Inspector del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la Fiscal General de la República, al Banco de Desarrollo Económico y Social, así como a la Procuraduría General de la República, las cuales fueron recibidas en fechas 23 de abril, 17 de julio y 7 de agosto de 2008, respectivamente.
El 13 de agosto de 2008, el abogado Carlos López Damiani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.216, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta.
En fecha 16 de septiembre de 2008, la Secretaria de esta Corte, visto el desistimiento presentado por el representante judicial de la recurrente, ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 16 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de octubre de 2008, el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó la homologación del desistimiento de la apelación interpuesta.
Mediante sentencia Nº 2008-2134 de fecha 20 de noviembre de 2008, esta Corte declaró su competencia para conocer el recurso de apelación parcial interpuesto en fecha 20 de febrero de 2008, por el abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Capital, en fecha 18 de febrero de 2008; negó la homologación del desistimiento presentada por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y ordenó la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte para la continuación del procedimiento de ley.
En fecha 4 de febrero de 2009, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, fijó en la cartelera de esta Corte, boleta de notificación librada al ciudadano Bernardo Labrador Olivares, la cual fue retirada en fecha 2 de marzo de 2009.
El 3 de marzo de 2009, el abogado Darío Augusto Balliache, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), solicitó que “(…) ESTA CORTE SE SIRVA FIJAR POR AUTO SEPARADO EL INICIO DE LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE PROCESO (…)”. (Mayúscula de la diligencia).
En fecha 4 de marzo de 2009, el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta y solicitó la remisión del presente expediente al tribunal de origen. Asimismo, consignó oficio Nº 451 de fecha 12 de febrero de 2009, mediante el cual quedó autorizado para desistir de la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 5 de marzo de 2009, esta Corte señaló que “Notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha veintiocho (28) de marzo de dios mil ocho (2008), y dando cumplimiento a lo ordenado mediante decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008), se dará inicio al día siguiente del presente auto a los ocho (08) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencidos éstos, se fija el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes por escrito, de conformidad con lo estipulado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil”.
En fecha de 13 de abril de 2009, el abogado Darío Augusto Balliache, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), solicitó la homologación del desistimiento.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2009, esta Corte señaló que “Vencido como se encuentran los lapsos establecidos en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009), a los fines que las partes presentaran sus informes en forma escrita, y en virtud que las mismas no hicieron uso de ese derecho, se ordena pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”. (Mayúsculas del texto).
En fecha 21 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 10 de julio de 2003, las abogadas Nathalie Guzmán y Aura Zavarse, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Señalaron que “(…) nuestro representado ha sido objeto de un acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, mediante el cual, se ordenó a BANDES el inmediato reenganche del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones que venía desempeñando su labor y con el consiguiente pago de los salarios caídos o dejados de percibir desde el ‘supuesto’ momento del despido en fecha 31 de agosto de 2001, acto que, por estar en contradicción con la actividad de BANDES, con su régimen funcionarial y con las normas contenidas en su Ley de Creación de BANDES, lesiona su derecho subjetivo de manera directa, lo cual lo legitima para acudir a la vía contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”.
Indicó además, basándose en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que “(…) por mandato de la propia Ley y no por causa o por una actividad de BANDES, todos los funcionarios y trabajadores del Desaparecido Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), terminaron (como se dijo: ope-legis) su relación laboral (cesaron en su actividad), en el mismo momento de publicación en la Gaceta Oficial de la Ley de Creación de BANDES, esto es, el día 10 de mayo de 2001. (…) Luego de ello (…) vendría un período transitorio de tres (3) meses, dispuesto por la Ley, para que BANDES, seleccionara del universo de los trabajadores cesantes o ex trabajadores del desaparecido FIV, a aquellos que en forma particular, conformarían el personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo a los requisitos y perfiles que estableciera el Directorio Ejecutivo. (…) Por el motivo antes expuesto, BANDES, dispuso como mecanismo transitorio para el ingreso de su personal definitivo, el cual fue escogido de los trabajadores cesantes del FIV, realizar un contrato a tiempo determinado, es decir, de tres (3) meses (…) luego de lo cual, designaría a título particular a las personas contratadas también transitoriamente, que consideraría necesarias para el cumplimiento de las funciones del Instituto Autónomo. (…) En consecuencia, parte de los ex funcionarios del desaparecido FIV quedaron cesantes, otros fueron contratados temporalmente como se indicó antes y otros no fueron seleccionados para trabajar ingresar (sic) en BANDES al finalizar su contrato de trabajo temporal (…) Por ese particular es que en agosto de 2001; tres (3) meses después del 10 de mayo de 2001 (finalización del período transitorio), feneció el contrato a tiempo determinado establecido con BANDES (a partir del 11 de mayo de 2001), con la finalidad de seleccionar al personal necesario para su funcionamiento, no resultando seleccionado por no reunir el perfil requerido el ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES (…)”. (Subrayado de la recurrente).
Por otra parte, impugnaron la Providencia Administrativa de marras, ya que a su juicio existió “(…) Nulidad absoluta por incompetencia de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital (Municipio Libertador), para ordenar el reenganche del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, conforme a la norma contenida en el artículo 19, numeral 4° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (…) el ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, desempeñó labores inherentes a su competencia profesional, por el lapso transitorio de tres (3) meses en BANDES (…) y antes de ello, se venía desempeñando como funcionario público en el desaparecido FIV (…) Por ese motivo, siendo que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye a los funcionarios públicos de su régimen normativo y particularmente en todo lo relativo a: ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, y, tomando en consideración que el ciudadano (…) tenía la cualidad de funcionario público y además que la providencia objeto de impugnación, tiene como fundamento la existencia de inamovilidad por suspensión de la relación laboral, conforme a las normas contenidas en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, hay que concluir que, la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, es absoluta y manifiestamente incompetente para ordenarle a BANDES el inmediato reenganche (…) ya que, según lo que hemos visto, las controversias entre los empleados públicos y sus empleadores, se encuentran sometidas al régimen de derecho público, en virtud de lo cual se encuentra expresamente excluidas (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia aplicable el régimen de carrera administrativa o el Estatuto de la Función Pública y teniéndose como órgano competente para resolver los conflictos a la jurisdicción contencioso-funcionarial (…)”. (Subrayado de la accionante)
Arguyó, en otro sentido, que la providencia administrativa impugnada está viciada de nulidad por falso supuesto de hecho, ya que “(…) hubo error de apreciación por su parte, por cuanto se trataba de un ex funcionario público y se tomó como si fuera trabajador regido por la legislación laboral (…) la cesación en la relación de trabajo del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, fue realizada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en Consejo de Ministros, mediante el referido Decreto Ley y no por la Administración de BANDES, quien simplemente se limitó a realizar la notificación al referido ciudadano, sobre el particular (…)”.
Por último, solicitó se “(…) declare con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Providencia Administrativa No. 294-02, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, de fecha 18 de diciembre de 2002 (…)”.

II
DE AUTO APELADO
Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre “(…) el amparo cautelar cuyo proveimiento ha diligenciado repetidamente el abogado del Banco recurrente, no fue interpuesto conjuntamente con el recurso de nulidad, sino que se hizo por separado en fecha 28 de septiembre de 2005, es decir, dos (02) años, dos (02) meses y diecinueve (19) días después de haberse interpuesto la pretensión original (…)”, y al respecto señaló que “(…) no hará pronunciamiento alguno sobre la petición de amparo cautelar, por considerar que su interposición contraría lo dispuesto (…) en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Órgano Jurisdiccional observar que por auto de fecha 16 de abril de 2009, esta Corte señaló que “Vencido como se encuentran los lapsos establecidos en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009), a los fines que las partes presentaran sus informes en forma escrita, y en virtud que las mismas no hicieron uso de ese derecho, se ordena pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”. (Mayúsculas del texto).
Sin embargo, evidencia esta Corte en fecha 4 de marzo de 2009, el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta y solicitó la remisión del presente expediente al tribunal de origen. Asimismo, consignó oficio Nº 451 de fecha 12 de febrero de 2009, mediante el cual quedó autorizado para desistir de la apelación interpuesta, por lo que resulta forzoso para esta Corte pronunciarse respecto a la referida diligencia.
A tal efecto, se observa que las instituciones procesales cuya consecuencia jurídica es la terminación del proceso, se encuentran reguladas expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil. Es así como, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó el desistimiento del recurso de hecho incoado. En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado.
Así pues, se observa que mediante sentencia Nº 2008-2134 de fecha 20 de noviembre de 2008, esta Corte negó la homologación del desistimiento presentada en fecha 13 de agosto de 2008, por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, por cuanto del instrumento poder (folio 70), otorgado por el ciudadano Nelson Merentes, titular de la cédula de identidad Nº 3.968.108, actuando con el carácter de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, (parte actora en el presente asunto), a los abogados en ejercicio del Escritorio Jurídico José María Varas & Asociados: Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández, Jacqueline Lander, Carlos Augusto López, Irma Bontes y Paolo Longo, se observó que los mismos no tenían facultad expresa para desistir.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que en fecha 4 de marzo de 2009, el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), consignó oficio Nº 451 de fecha 12 de febrero de 2009, suscrito por la ciudadana Aura Zavarse, en su condición de Consultor Jurídico, dirigido al ciudadano Carlos López, mediante el cual le informó que “(…) ha quedado autorizado mediante Punto de Cuenta al Presidente de Bandes Nº 096 de fecha 09 de febrero 2009, para DESISTIR de la apelación ejercida parcialmente contra el auto que negó la Admisibilidad del Recurso de Amparo Cautelar, cursante ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº AP42-R-2008-000303 de la nomenclatura llevada por ese Tribunal, caso Bernardo Labrador”.
Ahora bien, constata esta Corte que de conformidad con el poder otorgado a los mencionados abogados, en el que señala que los mismos sólo podrán desistir previa aprobación de las instancias competentes del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), la cual se hará constar mediante notificación de la Consultoría Jurídica, y vista la mencionada notificación, estima esta Corte que el referido abogado quedó facultado expresamente para desistir de la apelación intentada.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia Nº 2008-1732, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Marcos Antonio Asuaje González y Rosa María Asuaje González Vs. Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del referido oficio Nº 451 de fecha 12 de febrero de 2009, dirigido al ciudadano Carlos López, que al mismo se le otorgó expresamente la facultad de desistir de la “apelación ejercida parcialmente”.
En consecuencia, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes). Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento de ley.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes).
2.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento de ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2008-000303

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,