TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000916
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 26 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 08-0687 de fecha 13 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CÉSAR ENRIQUE CARRERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 2.887.407, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 4 de abril de 2008, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al JUEZ ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
En fecha 19 de junio de 2008, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 7 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de julio de 2008.
En fecha 13 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de consideraciones, relacionadas con la presente causa.
En fecha 16 de abril de 2009, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, escrito mediante la cual desiste de la presente apelación y solicitó la homologación.
En fecha 20 de abril de 2009, visto el escrito de fecha 16 de abril de 2009, suscrito por la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual desistió “[…] DE LA ACCIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO en la presente querella funcionarial, al carecer de motivación jurídica, solicitando a [esta] Honorable Corte proceda a HOMOLOGAR el presente desistimiento, con los demás pronunciamiento de Ley […]”, en consecuencia, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez ponente el ciudadano Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 21 de abril de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL
En fecha 13 de junio de 2007, la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Cesar Enrique Carrero Castillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que su representado era un “funcionario de carrera, ingresó a la Administración Pública, concretamente al Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas […] en fecha 01 de mayo de 1972 hasta el 15 de marzo de 2007, en atención al contenido del Oficio N° DGRH-520-000395 fechado 02 de marzo de 2007, recibido en la misma fecha, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones de El Ministerio, mediante el cual se le informó ‘... que a partir del 16 de marzo de 2007, se le concede el beneficio de jubilación...’”.
Señaló que al sumar el tiempo de servicio prestado por su representada se colegía que “para la fecha del otorgamiento del beneficio jubilatorio (15-03-2007) acreditaba una antigüedad en el servicio de 34 Años, 10 meses y 14 días, que al efectuar el correspondiente ajuste de días, meses y años, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 10 de la citada Ley de Jubilaciones y Pensiones, que dispone que la fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio, determina en el caso de mi patrocinado, una antigüedad de 35 años, 2 meses y 14 días”.
Que del formato “FPO2O” (Movimiento de Personal), en el recuadro signado con el N° 26, se denotaba que la antigüedad considerada a los efectos del cálculo de su jubilación fue 32 años, 3 meses y 29 días, por lo que determinó una diferencia de 2 años, 10 meses y 5 días, lo cual incidía directamente en el cálculo del porcentaje (75,00%) considerado a los efectos de la determinación del monto por concepto de la pensión jubilatoria.
Agregó que en virtud de lo anterior “la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria a ser otorgada a [su] representado estaba conformada por la cantidades Bs.1.580.717,66 y Bs. 2.055.073,30 devengada en los últimos 24 meses anteriores a su jubilación, […] y no de Bs. 702.765,00 como se [reflejaba] en el citado Movimiento de Personal de Jubilación Reglamentaria elaborado por El Ministerio [recurrido]”.
Que del “Movimiento de Personal [consignado] […] se evidencia que se señala como sueldo básico devengado por [su] representado la cantidad de Bs. 634,190,00, una Compensación de Bs. 68.575,00 para un total de Bs. 702.765,00; siendo que el sueldo base para el cálculo de la jubilación, según lo dispone el artículo 8 de la citada Ley de Jubilaciones y Pensiones se obtén[dría] dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicio” tal como se desprende del cuadro demostrativo consignado en el presente caso.
Que su “representado percibía, como se describió en el párrafo anterior una Prima de Profesionalización de Bs.99.487,32 para el año 2005 y a partir del 01-02-2006 de Bs. 139.680,12, así como una Prima por Razones de Servicios de Bs. Bs. 149.230,98 en el año 2005 y a partir del 01-02-2006 de Bs. 209.520,18 mensuales y, de igual manera percibía los siguientes conceptos: el beneficio de la Doble Remuneración (dos meses de sueldo), desde su ingreso al organismo y un Bono de Productividad de dos meses a partir del 2001, como se evidencia de la referida Constancia de Trabajo”.
Expresó que del “análisis efectuado al […] movimiento de Personal de la jubilación reglamentaria otorgada a [su] patrocinado, sólo se le consideró a los efectos de la determinación del sueldo mensual promedio, base para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria, como sueldo básico mensual la cantidad de Bs. 634.190,00 y una compensación de Bs. 68.575,00 lo que suma Bs. 702.765,00; ello en franca violación de las disposiciones legales y reglamentarias, antes citadas, así como del conjunto de normas que definen lo que debe entenderse por sueldo o salario del trabajador y consecuencialmente de las disposiciones de rango constitucional protectoras del mismo”.
Demandó los conceptos relativos a la prima por profesionalización, prima razones de servicio, incentivo a la buena labor (doble remuneración) establecido mediante Decreto Presidencial N° 387 del 23 de septiembre de 1970, publicado en Gaceta Oficial N° 29.327 de fecha 24 de septiembre de 1970, bono de productividad de dos meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal al empleado fijo o encargado por la máxima autoridad del Ministerio de Finanzas en la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de la pensión jubilatoria que solicitaba.
Por otra parte, solicitó el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de su representado pues a su decir “el sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de [su] representado es la cantidad de Bs. 2.463.390,28, conforme a lo antes analizado y calculado, que multiplicado por el 80.00%, porcentaje este último establecido como límite en el en el artículo 90 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones y no 75,00% como se indica en el Movimiento de Personal, determina una pensión jubilatoria de UN MILLON NOVECIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS DOCE BOL1VARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 1.970.712,22)”.
Por último, solicitó el ajuste a favor de su representada la pensión de jubilación otorgada con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos “Diferencias no consideradas en el Sueldo Básico y la Compensación, las Primas de Profesionalización y por Razones de Servicios no incluidas, así como las alícuotas correspondientes a la Doble Remuneración - Incentivo a la Buena Labor- (2 meses de Sueldo) y el Bono de Productividad (2 meses de Sueldo), así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento (16-03-2007), fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud por parte del recurrente del ajuste del monto de la pensión de jubilación que le fue acordada en fecha 16 de marzo de 2007, tomando en consideración la prima de profesionalización, prima por razones de servicio, alícuotas correspondientes a la doble remuneración y el bono de productividad. Al respecto este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:
Manifiesta el querellante que ingresó a la Administración Pública al Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas el 01-05-1972 hasta el 15-03-2007 en atención al contenido del oficio n° DGRH-520-000395 del 02-03-2007, recibido en la misma fecha, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones del Ministerio, mediante el cual se le informó que a partir del 16-03-2007 se le concede el beneficio de la jubilación. Que al sumar el tiempo de servicio prestado al Ministerio para la fecha del otorgamiento de la jubilación 15-03-2007 acreditada una antigüedad de 34 años, 10 meses y 14 días, al efectuar el correspondiente ajuste de días, meses y años, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, que dispone que la fracción de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio, se determina una antigüedad de 35 años, 2 meses y 14 días. Que del Formato FP020 (Movimiento de Personal), en el recuadro signado con el N° 26 destaca que la antigüedad considerada a los efectos del cálculo de su jubilación fue de 32 años, 3 meses y 29 días, lo que determina una diferencia de 2 años, 10 meses y 5 días, la cual incide directamente en el cálculo del porcentaje (75,00%) considerado a los efectos de la determinación del monto por concepto de la pensión jubilatoria.
…[Omissis]…
En relación a todo lo antes mencionado se puede inferir que la Administración consideró que el querellante tenía un tiempo de servicio de 32 años, 03 meses y 29 días, para el 15-03-2007 momento en que se haría efectiva la jubilación, tal como se evidencia del Oficio Nro. DGRH-520-000395, de fecha 02-03-2007, es de hacer notar que al multiplicar el tiempo de servicio tomado por la Administración por el coeficiente de 2.5, que indica el artículo 9 de la Ley que rige la materia, el porcentaje del monto de la jubilación aumenta en un 80%, en el cargo de Estadístico Jefe II, por lo que la Administración erró al otorgarle al recurrente al momento de ser jubilado el porcentaje del 75% por ende, considera este Juzgado que ciertamente la Administración erró en el cálculo del porcentaje de la jubilación.
En este mismo orden de ideas y en relación a lo antes mencionado, se evidencia que el recurrente ingresó a la Administración Pública el 01-12-1968 hasta 15-03-2007 fecha a partir de la cual se le hace efectiva la jubilación, contando con un tiempo de servicio de 35 años, 7 meses y 13 días, es de aclarar que, aunque el tiempo de servicio ejercido por el recurrente exceda al reconocido por la Administración Pública el porcentaje a otorgar en cuanto a la pensión de jubilación sería el porcentaje máximo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones, es decir el 80%. En consecuencia, deberá la Administración recalcular los años de servicio prestados por el querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 01-12-1968 hasta el 15-03-2007, con un 80% de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente el recurrente, y así se decide.
En otro orden de ideas, aduce el querellante que percibía mensualmente una prima de profesionalización, prima por razones de servicio y los conceptos de beneficio de doble remuneración y un bono de productividad, que las primas al ser de carácter permanente, deben ser consideradas como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación. Asimismo señala que, se evidencia de la constancia de trabajo expedida por el Ministerio, que su remuneración mensual la conformaban además del sueldo básico, la compensación y la prima de profesionalización incluidos en el movimiento de personal cuyos conceptos se corresponden con lo señalado en los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto de Pensiones y Jubilaciones y su Reglamento respectivamente, los cuales no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio, base para el cálculo del monto de la jubilación.
Por su parte la querellada alega que para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria otorgada al accionante, fueron incluidos todos los conceptos que legalmente le correspondían y que el monto acordado fue el aprobado por el Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional y por ende, no es cierto que la Administración haya dejado de considerar o incluir conceptos que en derecho le corresponden. Que los demás bonos y pagos reclamados por el querellante, no cuentan con la aprobación del órgano rector, requisito éste indispensable para que puedan ser ejecutados por los organismos y entes de la Administración Pública Nacional.
Este Juzgado observa que efectivamente el querellante percibía los bonos y primas a los que hace mención, tal como se evidencia de la Constancia de Trabajo que corre al folio 12 del expediente principal.
Al respecto se observa del contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que:
…[Omissis]…
De igual manera se observa el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley:
…[Omissis]…
Debe indicar este Tribunal, que ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, -como lo son la prima por razones de servicio, la prima de doble remuneración, la prima de profesionalización y el bono de productividad-, son ajenos y distintos y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, el cual debe ser fijado por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación.
En consecuencia dichos bonos y primas deben considerarse como parte del denominado ‘salario integral’ conforme las nociones laborales, más no puede considerarse como parte del sueldo base.
En este contexto, y conforme lo indicado anteriormente, toda vez que la pensión de jubilación se calculará sobre el sueldo básico, y las compensaciones sobre antigüedad y servicio eficiente, más no sobre prima de profesionalización, prima por razones de servicio, prima de doble remuneración, ni de bono de productividad, pues no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley y al no estar estos dentro de los parámetros de las mismas, este Tribunal debe negar el pedimento de la parte actora en cuanto a los bonos y primas y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte actora, que se le pague la diferencia por concepto de la pensión de jubilación desde la fecha de su otorgamiento (16-03-2007), fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste.
Es de observar que de conformidad con lo señalado anteriormente y visto lo ordenado en la presente decisión, y por cuanto al recurrente lo jubilan en fecha 16-03-2007 y la querella fue interpuesta el 13-06-2007 se entiende que la misma es temporánea, así como su pedimento, siendo ello así, este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas cancelarle al querellante la diferencia por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que fue jubilado, estos es desde el 16-03-2007 y así se decide.
De todo lo antes mencionado este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Cesar Enrique Carrero, y en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas recalcular los años de servicio prestados por el querellante a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, esto desde el 01-12-1968 al 15-03-2007, a razón de un 80%, por 35 años, 7 meses y 13 días de servicio. Asimismo se ordena que la diferencia que resulte de dicho cálculo sea incrementada a la pensión de jubilación que percibe actualmente el recurrente y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la presente apelación, observa lo siguiente:
Se desprende de la lectura realizada a las actas que integran el presente expediente, que la apoderada judicial del ciudadano Cesar Enrique Carrero Castillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, por diferencias surgidas en el cálculo de la pensión de jubilación del referido ciudadano.
Ello así, se observa que a través de sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 (folios 160 al 168) del expediente judicial, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De igual forma, se observa que una vez interpuesta la apelación contra dicha decisión y de haber fundamentado la misma, compareció ante esta Alzada en fecha 16 de abril de 2009, la abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente y consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
“[…] Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, es el caso que con sujeción a Punto de Cuenta aprobado en fecha 25 de febrero de 2008 por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual ordenó el ajuste de la pensión jubilatoria al personal jubilado de dicho organismo, extensivo al personal pensionado por invalidez y en atención al contenido del punto de Cuenta N° 351 de fecha 12 de marzo de 2008, relativo al Plan de Ejecución de la precitada Instrucción del Ministro, la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos procedió a efectuar el ajuste de la pensión otorgada a mi representado incluyendo la totalidad de los conceptos objeto de la querella y, por consiguiente, incrementando la misma a la cantidad que, efectivamente, le corresponde, tal como se evidencia de Movimiento de Personal de AJUSTE DE PENSION DE JUBILACION, cuya copia se adjunta marcada ‘A’, cursando en autos copia de los precitados Puntos de Cuenta.
Así, al no tener nada que reclamar al ente querellado por los conceptos objeto de la demanda, al haber este último reconocido y ordenado el ajuste de la pensión jubilatoria de mi representado con la inclusión de los conceptos requeridos, así como efectuado el pago por concepto de dicho ajuste con carácter retroactivo, es por lo que procedo en este acto en nombre de mi mandante, el ciudadano CESAR CARREÑO, a DESISTIR DE LA ACCION Y DEL PROCEDIMIENTO en la presente querella funcionarial, al carecer de motivación jurídica, solicitando a esa Honorable Corte proceda a HOMOLOGAR el presente desistimiento, con los demás pronunciamientos de Ley, en un todo conforme con lo preceptuado en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil […]” (subrayado de esta Corte).

Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, esta Corte debe señalar que el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Igualmente, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“[…] el desistimiento de la pretensión […]
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.
Hechas las reflexiones anteriores, observa esta Corte que el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordena acudir supletoriamente al Código de Procedimiento Civil, para todo aquello no previsto expresamente por esa Ley especial. En atención a tal remisión, se recurre a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe:
“El poder faculta al apoderado para cumplir con todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho de litigio, se requiere facultad expresa” [Negrillas de la Corte].
En concordancia con lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa en la cual señaló que:
“(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte).
Visto lo anterior, se observa que en el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la “acción y del procedimiento” ejercido luego de la apelación interpuesta en fecha 4 de abril de 2008, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2008, el cual fue presentado en fecha 16 de abril de 2009, en virtud de haberse dado cumplimiento voluntario a lo solicitado en su escrito libelar (ver folio 236 de expediente judicial).
Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar que consta al folio 8, poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de junio de 2007, anotado bajo el N° 11, Tomo 38, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en el cual, el ciudadano Cesar Enrique Carrero Castillo -parte recurrente-, otorgó poder la abogada Teresa Herrara Risquez, concediéndole la facultad expresa para “desistir”.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento versa sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara.
En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar HOMOLOGADO el desistimiento de la acción y del procedimiento formulado en fecha 16 de abril de 2009 por el abogada Teresa Herrera de Risquez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Cesar Carreño, respecto del recurso interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Teresa Herrara Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos el N°. 1.668, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CESAR ENRIQUE CARRERO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 2.887.407, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FIANZAS.

2.- HOMOLOGA el DESISTIMIENTO “tanto de la acción como del procedimiento” formulada por la abogada Teresa Herrara Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 1.668, actualmente con el carácter de apoderada judicial del recurrente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ___________ (___) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-000916
ASV/v-t
En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,