TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000937
En fecha 29 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 031381 de fecha 29 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Manuel Rachadell y Jesús Rangel Rachadell, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.907 y 26.906, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano VÍCTOR ARMINO ALTUNA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 8.187.563, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del organismo querellado, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2003 por el mencionado Juzgado, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres. Asimismo se dio inicio a la relación de la causa.
El 9 de marzo de 2005, la representación judicial del Ministerio Público consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 30 de marzo de 2005, el apoderado judicial del querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación propuesta por el ente querellado.
En fecha 13 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el día 4 de mayo de ese mismo año, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 4 de mayo de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de su representación judicial, quienes consignaron escrito de conclusiones, e igualmente de la no comparecencia de la representante judicial del Ministerio Público.
En fecha 5 de mayo de 2005, la Corte dijo “Vistos”.
El 11 de mayo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 8 de febrero de 2006, el apoderado judicial del querellante solicitó a la Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 3 de agosto de 2006, el abogado Jesús Rangel Rachadell solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, como Presidente; Alexis José Crespo Daza, como Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, como Juez.
El 2 y 14 de abril de 2007, la abogada Mirian Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando en su condición de representante del Fiscal General de la República, solicitó abocamiento en la presente causa.
El 26 de abril de 2007, se pasó expediente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 31 de marzo de 2009, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó “que en el auto de fecha 24 de abril de 2007, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, siendo lo correcto ratificar la ponencia al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, tal y como consta en el auto de fecha 07 de marzo de 2006, en consecuencia, se deja sin efecto la nota de pase a ponente de fecha 26 de abril de 2007 y se ordena pasar el presente expediente al Juez ponente, ciudadano ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”.
El 2 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de febrero de 2003, los abogados Manuel Rachadell y Jesús Rangel Rachadell, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Víctor Arminio Altuna, interpusieron ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, el recurso lo interponían contra la Resolución Nº 545 del 29 de agosto de 2002, dictada por el Fiscal General de la República que destituyó al recurrente del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, y que le fue notificada el 2 de septiembre de 2002, así como también la Resolución Nº 634 del 24 de octubre del mismo año dictada, que declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera de las Resoluciones identificadas.
Señaló, la parte recurrente en su libelo como punto previo, en relación con la inadmisión del recurso de reconsideración, que: “En el artículo 130 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (G.O. N° 36.654, del 04-03-99) se dispone que ‘Contra las decisiones impuestas por el Fiscal General de la República, sólo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del acto’. Conforme a esta disposición, la resolución del Fiscal General de la República que decide aplicar a nuestro representado la sanción de destitución, notificada el 02-09-02, debía ser impugnada en reconsideración a más tardar el 09-02-02 (sic), y sin embargo el recurso correspondiente fue interpuesto por nuestro representado al día siguiente, por las circunstancias que explica en el alcance del recurso de reconsideración que introdujo el mismo 10 de septiembre (...)”.
Adujeron, que “(…) el Fiscal General de la República decidió, en la Resolución N° 634, que fue notificada el 8/11/02, que ‘el recurrente debió ejercer el recurso en cuestión, a más tardar el día 9 de septiembre de 2002, considerando que fue notificado del acto administrativo el día 2 de septiembre del mismo mes y año, sin embargo lo hizo un día después, circunstancia que él mismo reconoce tal y como se evidencia en su alcance al escrito libelar. En consecuencia, al no haber ejercido el referido recurso de reconsideración dentro del lapso legalmente establecido, conduce irremediablemente a declararlo ‘INADMISIBLE’ (...)”. (Mayúsculas del recurrente).
Señaló con respecto de la anterior decisión, en primer lugar, que “(…) es deplorable que un organismo con la importancia y las funciones de la Fiscalía General de la República no disponga de una Oficina o de un mecanismo para recibir correspondencias fuera de las horas laborables. De la misma manera, es deplorable la actitud de un funcionario que utiliza la solicitud de que se constaten las circunstancias por las cuales no pudo ser consignado un documento, para darle el carácter de confesión de la extemporaneidad, puesto que si utilizó este medio de prueba ha debido saber que la prueba es indivisible. En todo caso, la actitud del funcionario decisor está muy alejada de los principios del Estado de Derecho y de Justicia, y de los valores que rigen su actuación, que proclama la Constitución que nos rige (art. 2), y sacrifica la justicia por formalidades no esenciales (art. 257, eiusdem) y, además, ilegales”.
En segundo lugar, indicó que “(…) el término de la distancia que consagra en general el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil para los procedimientos judiciales, constituye un principio general del derecho que es aplicable a los procedimientos administrativos. Así lo reconoce la Directora de Inspección y Disciplina del Despacho del Fiscal General de la República cuando el 04-06-02 notifica a nuestro representado del inicio del Procedimiento Disciplinario en su contra, le informa que dispone de diez (10) días hábiles contados desde la notificación de la decisión para presentar sus descargos y le expresa que ‘En (sic) razón de que tiene su domicilio en la ciudad de San Fernando de Apure, se le conceden cinco (5) días continuos como término de la distancia”.
Alegaron, que “(…) para interponer el recurso de reconsideración no se le concedió a nuestro representado ningún día como término de la distancia, lo que conduce a pensar, o bien para el Ministerio Público el otorgamiento de tal término es una facultad discrecional, lo cual es errado, o bien que ha habido un cambio de criterio, el cual no puede ser aplicado a los procedimientos en curso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Señalaron, en tercer lugar que “(…) para justificar la negativa a reconsiderar el acto (...) el Fiscal General expresa que ‘ello implicaría una oportunidad de revisar un acto que quedó firme en vía administrativa’. En realidad una decisión emanada de la más alta autoridad administrativa agota la vía administrativa y siempre está firme en vía administrativa, pues en estos casos el recurso de reconsideración tiene, desde la perspectiva de los administrados, la naturaleza de una petición graciable, y desde el ángulo de la Administración, una oportunidad para ejercer las facultades de autotutela que le concede la ley”.
Indicaron, en cuarto lugar que “(…) el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público faculta, efectivamente, al Fiscal General de la República para dictar el Estatuto de Personal del Ministerio Público. Pero esa facultad no se extiende hasta la posibilidad de regular los procedimientos contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, si bien los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplican con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad, a tenor de lo establecido en el artículo 47 de esta ley, en cambio los procedimientos contenidos en normas sublegales no tienen efecto derogatorio frente a las previsiones de la norma legal a que nos referimos”.
Afirmaron los apoderados judiciales de los recurrentes que, en razón de “(…) que según la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el recurso de reconsideración puede ser interpuesto dentro de los quince días siguientes a la notificación, no puede el Fiscal General de la República reducir ese plazo a una tercera parte, porque ello lesiona derechos de los administrados. En tal virtud, dado el carácter de integrante del Sistema de Justicia que corresponde al Ministerio Público, ha debido aplicar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lugar de un Reglamento que, en este aspecto, es ilegal”.
En relación al procedimiento disciplinario, relacionaron previamente el iter procedimental que culminó con el acto administrativo impugnado, para luego examinar las infracciones en que, a su entender, incurrió el acto disciplinario de destitución recurrido.
Adujeron los apoderados judiciales del recurrente, en cuanto a la supuesta ilegalidad en el acto de destitución, primero, la falta de tipicidad. Al respecto indicaron que “(…) se evidencia que los únicos hechos que han quedado probados son: en primer lugar, que nuestro representado giró instrucciones a la secretaria de la Fiscalía Cuarta, YUBIRA VELÁSQUEZ, para que recortara la parte superior de los documentos remitidos por la Delegación policial del Estado Carabobo vía fax, donde aparece la constancia de recepción de los mismos. En segundo lugar, que para el 02-05-02, fecha en que se hace una inspección en el Libro Diario de la Fiscalía Cuarta, existía un retraso de seis (6) días en asentar las actuaciones contenidas en el expediente (...)”.
Alegaron, que el primero de los hechos, que dicen comprobados, “no constituye acto de indisciplina por conducta descuidada en el manejo de expedientes y documentos a que se refiere el numeral 4 y literal b) del parágrafo único del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, como se señala en el acto impugnado”.
En cuanto a la calificación de la falta indicada anteriormente, señalaron que “(…) conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...). En el presente caso, no existe adecuación entre los hechos y la norma que tipifica una infracción disciplinaria, por lo que el Fiscal General de la República ha incurrido en lo que ordinariamente se llama falso supuesto, que es causal de nulidad de actos administrativos, y pido que así lo declare el Tribunal”.
Con respecto al segundo de los hechos, señalaron que “(…) está comprobado en autos que, para el momento en que se realizó la inspección en el Libro Diario de la Fiscalía Cuarta existían unas actuaciones que no habían sido asentadas en dicho libro (...). En el proceso disciplinario se evidenciaron las causas de esta situación (...). El Fiscal General de la República imputa a nuestro representante por estos hechos el haber incumplido el deber previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (...), con lo cual habría incurrido en la falta prevista en el numeral 2 del artículo 90, eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 117 del Estatuto de Personal”.
Alegaron, que en “(…) este caso, el error de derecho de la decisión impugnada reside en que, si bien nuestro representado admite que había un retardo de seis (6) días en insertar las aludidas actuaciones en el Libro Diario, tal hecho no configura en ningún momento una causal de destitución conforme al ordenamiento jurídico que rige a la institución (...)”.
Adujeron, en segundo lugar, el incumplimiento de normas reglamentarias y la desproporcionalidad en la sanción. Al respecto señalaron que en el “(…) artículo 109 del Estatuto de Personal se pauta que ‘Para (sic) la imposición de una sanción disciplinaria, deberán tomarse en cuenta los antecedentes del fiscal, funcionario o empleado, así como las circunstancias del caso, debiendo la sanción aplicada guardar siempre proporcionalidad con las (sic) falta cometida, debidamente comprobada”.
Alegaron, en relación a este punto, en primer lugar que, en el presente caso, “(…) el órgano sancionador no tomó en cuenta los antecedentes de nuestro representado, los cuales fueron alegados y probados en el expediente disciplinario. (...). En consecuencia, El Fiscal General de la República no se atuvo al artículo 109 del Estatuto de Personal mencionado”. (Subrayado del escrito).
En segundo lugar adujeron que “(…) el Fiscal General tampoco tomó en cuenta las circunstancias del caso (...), en abierta infracción a la norma antes transcrita que limita su potestad sancionatoria”. (Subrayado del recurrente).
Señalaron en tercer lugar, que el “(…) artículo 109 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que debe ‘la sanción aplicada guardar siempre proporcionalidad con la falta cometida, debidamente comprobada’. El principio de proporcionalidad que debe mantenerse entre los supuestos de hecho y los fines de la norma es una exigencia general para los actos administrativos (art. 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y es también una limitación a la potestad sancionatoria del Fiscal General de la República. En tal virtud, oponemos como defensa subsidiaria la siguiente: para el supuesto negado que los hechos comprobados constituyeran infracciones a los deberes del cargo por parte de nuestro representado, y de que el órgano sancionador tuviera la potestad para calificar discrecionalmente la gravedad de tales faltas, existe una evidente y grosera desproporción entre la sanción de destitución aplicada y las supuestas infracciones en que habría incurrido el abogado Víctor Arminio Altuna como Fiscal Cuarto el (sic) Ministerio Público. Esta desproporción es de tal magnitud, que por sí misma sería suficiente para acarrear la declaratoria de nulidad del acto impugnado (...)”.
Alegaron la incorrecta apreciación de los hechos en que se fundamenta la destitución, y en apoyo de su alegato señalaron que en la Resolución del Fiscal General de la República, objeto de impugnación, se expresa que quedaron demostrados: 1.- La supuesta conducta descuidada, relacionando nuevamente el iter procedimental administrativo para referirse a la “cuestión de las pestañas de fax”, y a la “cuestión del oficio de remisión de recaudos por fax”, reproduciendo las defensas señaladas en el procedimiento administrativo disciplinario. 2.- El supuesto incumplimiento de los deberes del cargo, para referirse a continuación, acerca de la falta constituida por la omisión de asentar en el Libro Diario de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, las actuaciones diarias. 3.- Supuesta negligencia, por cuanto incurrió en incumplimiento en el ejercicio de sus labores; para lo cual alegaron que “sobre las imputaciones que hace a nuestro representado, el órgano sancionador, (....) en ningún momento se indica en que (sic) instrumentos legales se establecen las diligencias que nuestro representado omitió (...), en todo caso, no está regulado en el ordinal 7° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (...)”. Concluyendo que “los hechos en que se basa el Fiscal General de la República para endilgar a nuestro representado incumplimiento de los deberes de su cargo carece de todo asidero en la realidad”, reproduciendo los alegatos de defensa que constan en la investigación disciplinaria.
Señalaron, en cuanto a los problemas con el análisis o la falta de apreciación o evacuación de las pruebas, en primer lugar, la errónea apreciación de las pruebas; indicando al respecto que el “(…) argumento en que se basa el Fiscal General de la República para no tomar en cuenta a los testigos declarados en favor de nuestro representado es el artículo 1.387 del Código Civil (...); lo cual es una interpretación errónea y sesgada del derecho; por cuanto el objeto del procedimiento es tratar de acceder a la verdad (...). La norma a que hace referencia parcialmente el Fiscal General de la República tiene por objeto que no se desvirtúe una obligación dineraria que exceda de dos (sic) Mil Bolívares, lo cual no es el caso que se ventila”.
Indicaron, por otra parte que “(…) el documento contenido en el acta de fecha 30-4-2002, fue realizado para procedimiento sancionatorio, redactada por el Fiscal Pantoja, el acta en cuestión no es un documento público por cuanto no nació con las formalidades de tal, no es un documento privado entre particulares por cuanto es la declaración del Fiscal Pantoja en un acta, es un documento de la Administración nacido en la averiguación disciplinaria, dentro del procedimiento disciplinario, y por ello no está revestido de la fortaleza que le quiere imponer el Fiscal General de la República para desconocer los testigos y las declaraciones a favor de nuestro representado”.
En segundo lugar, adujeron la falta de evacuación de pruebas y, como fundamento de esto señalaron que su representado “(…) promovió la prueba de informe, según lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se remitiese al expediente la investigación efectuada en el Estado Carabobo (...), con el fin de demostrar que el documento al cual se le desprendió la pestaña de fax es idéntico al original; que no sufrió ninguna alteración o adulteración o cambio susceptible de causar daño a la investigación; que a la mercancía se le efectuó el avalúo, el aseguramiento y todas las actuaciones necesarias para demostrar el hecho delictivo; para demostrar que existió una orden de inicio que desvirtúa la imputación del Fiscal Noel Pantoja que señala que ‘... (sic) no se observó ninguna actuación proveniente de esa Fiscalía’. Dicha prueba no la quiso evacuar la Fiscalía, no la apreció en el Acto de Destitución, simplemente la silenció, pero favorecía a nuestro representado”.
Finalizan, los representantes judiciales del recurrente solicitando al Tribunal, primero, que “(…) se declare la nulidad, por ilegalidad, de la Resolución del Fiscal General de la República N° 634, de fecha 24 de octubre de 2002, notificada a nuestro representado el 8 de noviembre del mismo año, en virtud de la cual se declara extemporáneo el recurso de reconsideración contra el acto por el que se resuelve aplicar a nuestro mandante, abogado Víctor Arminio Altuna, la sanción de destitución”, acto administrativo en el que se le indicó al recurrente que, “(…) conforme lo establece el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que se produzca la notificación de este acto (…) para ejercer el recurso de nulidad correspondiente ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.
En segundo lugar, solicitaron que “(…) se declare la nulidad, por ilegalidad, de la Resolución N° 545 del Fiscal General de la República, del 29 de agosto de 2002, notificada a nuestro representado el 2 de septiembre de 2002, por la que se decidió aplicar a nuestro representado, abogado Víctor Arminio Altuna, la sanción de destitución del cargo de Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Apure”.
En tercer lugar, requirieron que “(…) se reincorpore a nuestro representado al cargo de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure”.
En cuarto lugar, pidieron “(…) como consecuencia de la reincorporación al cargo que desempeñaba nuestro representado, (...) el pago actualizado de los sueldos, las remuneraciones de carácter permanente y los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la ilegal actuación de la administración, hasta la efectiva reincorporación en el mismo”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 17 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego de relacionar el iter procedimental, procedió a señalar los argumentos tanto del accionante como de la representación del Ministerio Público, para posteriormente establecer los fundamentos del fallo en los siguientes términos:
“(…) con relación a la Resolución N° 634, de fecha 24 de octubre de 2002, mediante la cual el ciudadano Fiscal General de la República declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto, fundamentándose para ello en el artículo 130 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999), el cual indica que el mencionado recurso de reconsideración debía (sic) interponerse dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación”, se pronuncia el Juez a quo, de la siguiente manera:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 156, numeral 32, la competencia del Poder Público Nacional para dictar la legislación en materia de procedimientos. En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, ha establecido que todo lo relativo al régimen procedimental que incida en la esferas (sic) de los derechos de los ciudadanos es de estricta reserva legal.
Así tenemos, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (véase sentencia de fecha 14 de agosto de 2001, Pedro (sic) José Villanueva Matos contra el acto administrativo contenido en el oficio No. 2.942, de fecha 04/08/1997, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP); y sentencia de fecha 9 de agosto de 2002, caso Hecdi Adamaro Díaz Oropeza contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 127, de fecha 07/07/1999, dictada por el Ministro de Relaciones Interiores, ahora Ministro del Interior y Justicia, señalada por el querellante), ha considerado que el régimen sancionatorio que establece plazos de impugnación breves (1 día), entrañan una limitación considerable al administrado para que éste pueda ejercer efectivamente los recursos que se le han asignado para reclamar de una decisión que lo afecte en su esfera funcionarial; añadiendo, que ello contrasta con la garantía del debido proceso y al derecho a la defensa aplicable a toda actuación judicial o administrativa, expresamente contemplado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los numerales 1 y 3.
No obstante lo anterior, y siendo que no hay atribución legal expresa al Fiscal General de la República, para que fije dichos lapsos, aunado al hecho que tal fijación y establecimiento de lapsos, es materia de reserva legal, es criterio de este Juzgado que el lapso de cinco (5) días hábiles regulado por el citado artículo 130 ejusdem, para interponer el recurso de reconsideración, vulnera dicha reserva legal y el principio de la legalidad, generando inseguridad jurídica e indefensión en el querellante, más aún cuando el querellante no dispuso del término de la distancia, toda vez que ejercía sus funciones en el Estado Apure.
De allí que si el administrado debe contar con los recursos que permitan la revisión de los actos capaces de afectar sus intereses subjetivos en sede administrativa, para así garantizar el acceso a la vía jurisdiccional mediante el agotamiento previo de la vía administrativa, debe señalarse que los lapsos para ejercer el recurso administrativo de reconsideración de los actos dictados conforme al Estatuto de Personal del Ministerio Público, son los estipulados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual (sic) otorgan un plazo de 15 días para la interposición del mencionado recurso.
En consecuencia, el artículo 130 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, contenida (sic) en la resolución N° 60 de fecha 04 de marzo del año 1999 dictada por el ciudadano Fiscal General de la República, debe en el presente caso forzosamente ser inaplicado conforme al artículo 333 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por subvertir de manera contundente la garantía del debido proceso consagrada constitucionalmente y el ejercicio de un adecuado y efectivo derecho a la defensa del querellante (...).
Ahora bien, declarada la inaplicación de la norma (...), y siendo que la resolución (sic) N° 545 de fecha 29 de agosto del año 2002, fue notificada en fecha 2 de septiembre del año 2002, el querellante disponía del lapso de quince (15) días hábiles el cual venció el día 23 de septiembre de 2003 (sic), y siendo que el recurso fue interpuesto el día 10 de septiembre de 2003 (sic), es criterio de este Juzgado que el recurso de reconsideración fue tempestivamente ejercido y en consecuencia, debidamente agotada la vía administrativa, conforme al criterio aquí expuesto. Así se declara”.
Como consecuencia de la declaración anterior, y por cuanto en sede administrativa no fueron examinados los hechos ni los fundamentos expuestos en el recurso de reconsideración interpuesto y declarado inadmisible en esa sede, el Tribunal a quo pasó a pronunciarse sobre los alegatos del querellante sobre el asunto debatido, “(…) a los fines de salvaguardar la garantía del debido proceso y el derecho constitucional a la defensa que deben ser protegidos en toda instancia”.
Indicó el Juez de primera instancia las faltas imputadas por la Administración para destituir al querellante y, al respecto expresó lo siguiente:
“En cuanto a la primera de las faltas impuestas, el querellante alega que el hecho comprobado (...) no constituye acto de indisciplina por conducta descuidada en el manejo de expedientes y documentos a que se refiere el numeral 4 y literal b) del artículo 117 del Estatuto (...).
Al respecto se observa, que con relación a la falta contenida en el artículo 117, numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y aún cuando el citado numeral fue declarado nulo por inconstitucionalidad en fecha 29 de abril del año 2003, (sic) (Expediente N° 000837), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, posteriormente a la interposición de la presente querella, lo cierto es que el citado numeral fue aplicado al querellante como fundamento para aplicar la sanción impuesta, y es por tales razones, que este Juzgado hace suyo el razonamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que la tipificación del numeral 4 del citado artículo 117 ejusdem, es excesivamente genérico, y por ende, no hay certeza al otorgar dicha discrecionalidad que va más allá de la potestad que tiene la administración para regular las situaciones de sujeción especial, puesto que su contenido residual se equipara a una sanción en blanco. Por ello, este Juzgado inaplica al caso de autos la norma contenida en el mencionado artículo 117, numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, aún cuando haya sido anulado dicho numeral. Así se declara”.
Continuó el a quo, y señaló con relación a la falta imputada al querellante con fundamento en el literal b) del Parágrafo Único del artículo 117 eiusdem, lo siguiente:
“(...) el querellante en modo alguno rechaza el hecho imputado, cual es, el haber recortado las pestañas del facsímil del expediente que fuera revisado por el Fiscal nacional en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, sino que por el contrario alega a su favor la no existencia de ocultamiento doloso o intencional al quitar la pestaña, argumentando además que no se trataban de documentos relevantes al proceso, toda vez que como se indicó, eran documentos remitidos vía fax, y cuyos originales se encontraban en la sede del cuerpo de investigación.
Al respecto este Juzgado observa, que aún cuando no se haya comprobado que el querellante actuó en forma dolosa, lo cierto es que la norma contenida en el artículo 117, parágrafo único, literal b), considera como actos de indisciplina, tanto la conducta descuidada, como la culposa o intencional en el manejo de expedientes y documentos. De allí que, al corroborarse los hechos relativos en cuanto al corte de la parte superior de los facsímiles antes indicados y que fueron encontrados en la papelera de dicho organismo, y el retiro del expediente del oficio N° 9700-087-073 de fecha 24 de abril 2002 (sic), tal y como lo reconoce el querellante en el acta de fecha 30 de abril del año 2002, en criterio de este Juzgado, el accionante efectivamente incurrió en la falta disciplinaria contenida en el literal b) del artículo 117 (sic) del Estatuto de Personal. Así se declara”.
En relación con el argumento del querellante respecto a la falta de tipicidad de la sanción impuesta, señaló el a quo que “(…) este Juzgado no comparte tales alegatos, ya que, si bien la tipicidad no se encuentra establecida expresamente a cada falta en concreto, el artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público indica las sanciones disciplinarias aplicables a los fiscales, funcionarios empleados y demás personal del citado ministerio público”.
Seguidamente, el sentenciador de primera instancia pasó a determinar la sanción aplicable por la falta antes indicada; para ello, realizó consideraciones acerca de la tipicidad en la norma que establece la sanción, y la discrecionalidad de la Administración para actuar al momento de ejercer su potestad sancionatoria, y a respecto citó doctrina extranjera, jurisprudencia nacional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, concluyendo en este punto de la manera siguiente:
“(…) a los fines de determinar la proporcionalidad de la falta contenida en el literal b) del artículo 117 del Estatuto del Ministerio Público, este Juzgado toma en consideración la norma contenida en el artículo 59 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual reguló como causales de amonestación verbal, la ‘conducta descuidada en el manejo de los expedientes y documentos, así como del material y útiles de oficina’, norma que como se puede apreciar fue copiada casi textual en el literal b) del artículo 117 del Estatuto de Personal del mencionado Ministerio Público.
Por tales razones, y siguiendo el criterio del legislador nacional en cuanto a la proporcionalidad de la sanción que debe imponerse a la falta cometida en el caso de autos, la sanción por sí sola es la contenida en el artículo 91 ordinal 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en el artículo 118, ordinal 1º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, amonestación oral o verbal, por incurrir en la falta señalada como ‘Conducta descuidada, culposa o intencional en el manejo de los expedientes y documentos, así como de los bienes públicos y del material de oficina’, y no la sanción de destitución. Por tales razones se desestiman los argumentos del organismo accionado. Así se declara”.
En relación con el segundo de los hechos indicados por el querellante como probados, esto es, el no haber anotado en el Libro Diario el auto de inicio de la investigación, y que según admitió el recurrente había el retardo de seis (6) días en anotar las aludidas actuaciones, expresó el a quo lo siguiente:
“(…) Ahora bien, del acto sancionatorio se observa que el querellante incumplió el deber previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, incurriendo en falta disciplinaria prevista en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el numeral 2 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (...). Además que, al suscribir el libro diario como jefe del Despacho, el querellante está en el deber de velar por que sean asentadas todas las actuaciones practicadas, lo que es fundamental en la organización y funcionamiento de un Despacho Fiscal.
Como se puede apreciar, la falta imputada al querellante, tiene relación con el hecho de que no asentó en el libro diario de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con sede en Apure, los documentos antes indicados y siendo que efectivamente el accionante reconoce tal situación (...), es criterio de este Juzgado, que efectivamente el querellante incumplió con las normas contenidas 69 (sic) de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia en (sic) el artículo 90, numeral 2 en concordancia con el numeral 3 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se declara.
Ahora bien, a los fines de determinar la proporcionalidad de la sanción y visto el argumento del querellante, en el sentido de que dicha falta no puede conllevar a la sanción de destitución, este Juzgado observa, que la falta por sí mismo (sic) no conlleva a la sanción de destitución del querellante, sino que por el contrario, tal y como ha sido el criterio del citado Ministerio Público, y se desprende de la resolución N° 179 de fecha 11 de abril del año 2002, la cual fue consignada como prueba documental y exhibida por el organismo querellado, la sanción que debe aplicarse por dicha falta, es la indicada en el numeral 2 del artículo118 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, la sanción de multa no convertible en arresto por quince días (15) de sueldo, sanción que consideró el Fiscal General de la República proporcional al hecho de no haber llevado el libro diario por un lapso mucho mayor al caso de autos, y que comparte este Juzgado, por lo cual la sanción que debió imponerse al accionado (sic) por citada (sic) falta en (sic) la indica (sic) multa y en modo alguno la sanción de destitución por sí sola. Por tales razones se desestiman los argumentos del organismo accionado. Así se declara”.
En cuanto al punto 3) del acto sancionatorio señaló el Juez sentenciador lo siguiente:
“(...) del acto sancionatorio, se observa que el organismo querellado indica que el querellante no realizó en la causa en referencia, ninguna actuación dirigida a controlar, supervisar y vigilar las actuaciones desplegadas por la Brigada contra Piratas de Carretera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (...). Además, aparte del auto de inicio de investigación, no consta en las diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la participación del (sic) dicho fiscal, así como tampoco informó de tales circunstancias a su superior inmediato, incumpliendo con el deber previsto en el ordinal 7° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, e incurrió en la falta prevista en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el numeral 3 del artículo 117 del Estatuto de Personal del citado Ministerio Público, que configura incumplimiento en el ejercicio de sus deberes.
Ante tales argumentos, señala el querellante que el acto sancionatorio en modo alguno indica, cuales son los instrumentos legales que a criterio de la administración omitió, por cuanto el realizar o supervisar no se encuentra regulado en el ordinal 7° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo cual argumenta que tales hechos carecen de todo asidero en la realidad, y que así se comprobó en el expediente.
Así mismo señala el querellante, que la prueba de informes solicitada en su escrito de promoción de prueba, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la remisión del expediente de la investigación efectuada en el Estado Carabobo (...), no fue evacuada por el organismo querellado, no fue apreciada en el acto sancionatorio, hubo silencio a pesar que dicha prueba le favorecía”.
Al respecto, el a quo, se pronunció expresando lo siguiente:
“(…) Ahora bien, llama la atención de este Juzgado que el acto de apertura del procedimiento disciplinario se fundamenta en el hecho que, el querellante no realizó ninguna actuación dirigida al aseguramiento de los objetos activos o pasivos del hecho punible, ni realizó diligencias ordenadas y por ende supervisadas por el querellante en el ejercicio de su cargo, sin indicar como lo argumenta el accionante, cuales son las normas que establecen tales diligencias y supervisiones que permita a este Juzgado analizar si hubo o no incumplimiento de dichas normas. Por tal razón, es criterio de este Juzgado, que tales hechos que le fueran imputados al querellante de manera genérica –auto de apertura del procedimiento-, violentó el derecho a la defensa del accionante, toda vez que no le indicó a qué tipo de diligencias o supervisiones se refería, para así permitirle al querellante su derecho a alegar y probar los hechos con relación a las presuntas faltas de diligencias o supervisiones que allí le fueron imputadas.
Más aun, observa este Juzgado, que el acto sancionatorio sí establece los motivos que debió haber indicado en el acto de apertura del procedimiento, toda vez que argumenta en éste punto, que no consta ninguna actuación practicada por el querellante en el ejercicio del cargo (...).
Como se puede apreciar, el acto sancionatorio imputó al accionante hechos no expresados en el acto de apertura del procedimiento disciplinario, toda vez que éste último acto (...) en modo alguno le indicó al querellante a qué tipo de diligencias o supervisiones hacía referencia y en cual normas (sic) se fundamenta; sin embargo el acto definitivo sancionatorio, sí indicó que se trataba de diligencias en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aunado al nuevo hecho imputado relacionado con el incumplimiento del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (...). Todo lo expuesto demuestra la violación al debido proceso y al derecho de la defensa del querellante, toda vez que el acto de apertura del procedimiento disciplinario no indicó de manera concreta los hechos presuntamente imputados, por lo cual se declara la nulidad de lo allí expuesto de conformidad con el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, ordinal 4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Aunado a lo anterior, el querellante señala que en fecha 02 de mayo del año 2002, formuló observaciones del caso, en el informe que le fuera presentado a la ciudadana Fiscal Superior del Estado Apure, y que en forma inexplicable el acto sancionatorio indica que ‘tampoco informó de tales circunstancias a su superior inmediato, lo cual pone de relieve una evidente posición displicente del investigado’, el cual a criterio del querellante dicha afirmación carece de asidero en la realidad.
Con relación a tales argumentos, este Juzgado observa que el acto de apertura indica que el querellante no informó al Fiscal Superior del Estado Apure de tales actuaciones hasta el día 30 de abril del año 2002. Asimismo el citado acto sancionatorio, consideró demostrado con las deposiciones de los ciudadanos VERÓNICA ROSARIO LUCES Y ULISES RIVAS, que la Fiscal Superior, LESBIA MORALES, solicitó al querellante un informe relacionado con los hechos del día 18-4-2002 y que los mismos no fueron remitidos a la Dirección de Inspección y Disciplina.
(...omissis...)
Como se puede apreciar, en modo alguno las deposiciones de los testigos, comprueba lo señalado por el acto sancionatorio, toda vez que dichas testimoniales comprueban que en fecha 2 de mayo del año 2002, la Fiscal Superior solicitó vía telefónica a la ciudadana Verónica Rosario, dicho informe.
Por tales razones, es criterio de este Juzgado que el acto sancionatorio, incurrió en falso supuesto de hecho, al dar por comprobados unos hechos que no eran ciertos fundamentado en las deposiciones expuestas de los testigos, y aunado al hecho que las valoró de manera genérica, las mismas en modo alguno contiene (sic) algún indicio que hubiera (sic) permitido al organismo accionado, valorarlo (sic) como prueba para determinar que la Fiscal Superior del Estado Apure, haya solicitado al querellante dicha información. Por tales razones este Juzgado desecha los argumentos del organismo querellado, y declara que al no comprobarse el supuesto de hecho, cual es el incumplimiento por parte del querellante de remitir la citada información, a su superior jerárquico, aunado al hecho que no consta en autos oficio alguno que haya sido remitido por la Fiscalía Superior a la sede de la Fiscalía Cuarta del Estado Apure, considera este Juzgado, que el acto administrativo impugnado incurrió en falso supuesto al considerar dicha falta como comprobada en el expediente administrativo, cuando lo cierto es que no existe prueba alguna que lo comprobara, claro ésta (sic), dentro del lapso comprendido desde el día 18 hasta el 30 de abril del año 2002, fecha última en que la Fiscalía Superior asumió el caso en referencia. Por tales razones se desestiman los argumentos expuestos por el organismo accionado. Así se declara.
En consecuencia, demostrado que el accionante efectivamente estaba sujeto a las sanciones de amonestación oral o verbal por la falta relativa a la conducta descuidada en el manejo de expedientes y documentos, por el hecho de no llevar el libro diario y a la sanción de multa no convertible en arresto, establecidas en los artículos 117, literal b) del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y el artículo 91, ordinal 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y no así las faltas imputadas el (sic) literal 3) del acto sancionatorio relativas al incumplimiento con el deber previsto en el ordinal 7° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y que por tal hecho presuntamente incurrió en la falta prevista en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el numeral 3 del artículo 117 del Estatuto de Personal del citado Ministerio Público, en criterio de este Juzgado las citadas sanciones de amonestación verbal y multa no convertible en arresto, en modo alguno puede derivar a la sanción de destitución del accionante, conforme a lo establecido en el ordinal 4 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Por tales razones, al aplicar el organismo accionado dicha causal de destitución por las faltas antes señaladas, quebrantó el principio de proporcionalidad e incurrió en falso supuesto de hecho, a parte (sic) que tomo (sic) en consideración una serie de faltas sin imponerle la sanción respectiva, igualmente aplicó erradamente la sanción de destitución del querellante, toda vez que como se indicó, procedía la sanción relativa a la amonestación verbal y la multa no convertible en arresto. De allí que se declara la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones N° 545 de fecha 29 de agosto del año 2002 y N° 634 de fecha 24 de octubre del año 2002, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.
En razón de los motivos expuestos, el Juez a quo, declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Fiscal del Ministerio Público, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos y demás beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva de servicio.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de marzo de 2005, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señala su disconformidad con el fallo apelado, fundamentándose en los argumentos siguientes:
Expresó, que del “(…) análisis realizado por el A-quo, relativo a que al querellado se le aplicó la falta prevista en el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por ‘... realizar otros actos que a juicio del Fiscal General de la República, constituyen indisciplina ...’, resulta necesario advertir que la Resolución sancionatoria dictada por el Fiscal General de la República, es de fecha 29 de agosto de 2002, y la decisión o sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, o utilizada por la sentenciadora para justificar el presunto exceso de discrecionalidad del Fiscal General de la República para aplicar una sanción, es de fecha 29 de abril de 2003, es decir, posterior al acto impugnado, significa que aplicó en forma retroactiva la decisión vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 00837, que declaró nulo (sic) por Inconstitucionalidad dicha norma, lo cual es a todas luces una errónea interpretación de la base legal para declarar la nulidad del acto recurrido, por lo que siendo inexistente para el momento en que se dictó la Resolución impugnada, la sentencia que se citó y que anulaba tal falta (artículo 117, numeral 4), ello implicaría la nulidad de dicha sentencia hoy objeto de impugnación y así lo debe solicitar esta representación del Ministerio Público al resolverse la apelación intentada”.
Adujo, que en lo “(...) que atañe al hecho de que al querellante se le aplicó la falta prevista en el artículo 117, parágrafo único, literal b), relativo a la ‘...conducta descuidada culposa e intencional en el manejo de expedientes y documentos...’, la misma fue admitida por el querellante en el escrito de descargos (...), lo cual es también objeto de reconocimiento por parte del A-quo, cuando al respecto señala que: ‘... al corroborarse los hechos relativos en cuanto al corte de la parte superior de los facsímiles antes indicados y que fueron encontrados en la papelera de dicho organismo, y el retiro del expediente del oficio N° 9700-087-073 de fecha 24 de abril 2002, tal y como lo reconoce el querellante en el acta de fecha 30 de abril del año 2002, en criterio de este Juzgado, el accionante efectivamente incurrió en la falta disciplinaria contenida en el literal b)...’, debe indicarse que existe nuevamente el vicio de incongruencia entre el dispositivo de la sentencia y lo afirmado por el sentenciador en este párrafo, pues después de aceptar que el querellante cometió la falta, trata de atenuar la sanción aplicada por el Fiscal General de la República, al incumplimiento de los deberes del funcionario sancionado, (cuando se desempeñó en el cargo de Fiscal), desviándose de lo alegado y probado en autos e incurriendo en una contradicción insalvable, que da lugar a la nulidad de la sentencia impugnada conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”.
Señaló, que esta “(...) contradicción es el resultado de que a pesar de que (sic) el A-quo, admite que sí se ha cometido la falta, sin embargo, la minimiza y luego declara con lugar la querella, en forma por demás muy amplia, alterando y modificando el problema judicial debatido entre las partes, sustituyéndose en la Administración, pues juzga la conducta del querellante y decide cuáles (sic) son las sanciones que ha debido aplicar el ciudadano Fiscal General de la República, para lo cual es incompetente incurriendo a su vez en el vicio de ‘abuso de poder’ pues le dio un uso diferente y arbitrario a las atribuciones que le han sido conferidas, por cuanto dictó una sentencia que no cumple con el deber jurisdiccional asumido por el Estado, lo que lleva a la nulidad de la misma (...)”.
Además, alegó la representación del Ministerio Público, que aunado a ello, “(...) el Juzgador incurre en su decisión en usurpación de funciones cuando excede los límites de su proceder judicial e invade los límites de otro poder, ocupando la esfera de autoridad del ciudadano Fiscal General de la República, ejerciendo una función no judicial, sino pretendiendo crear normas objetivas o realizando actos de carácter eminentemente administrativo, pues con esta sentencia, en los términos en que se dictó, modificó un acto administrativo sancionatorio dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal de la Institución que represento”.
Señaló, la parte apelante que “(...) el A-quo se extiende en criterios relacionados con el hecho de que la Administración goza de cierto desenvolvimiento al momento de ejercer la Potestad Sancionatoria, igualmente ratifica lo alegado por el Ministerio Público, en relación a que debe guardarle determinado margen de vinculación entre la conducta antijurídica y la consecuencia jurídica que debe adoptarse; sin embargo, aduce que al querellante no debió aplicársele la sanción de destitución sino todo lo contrario, es decir, aplicó elementos subjetivos sin sustentación lógica, solo (sic) alegando el principio de proporcionalidad, y así terminar declarando con lugar la querella interpuesta (...)”.
Adujo, que el principio de proporcionalidad “(...) no puede derogar o dejar de lado al principio de legalidad (...) el principio en referencia, por lo que respecta al ámbito de la Administración Pública, se produce a través de la atribución de potestades, y es por eso que constituye un elemento fundamental en la organización administrativa. En efecto, como elemento de organización, es claro que las potestades son atribuidas en atención al órgano que habrá de efectuarla y más ampliamente, en función de todo el marco de la organización de la Administración”.
Continuó e indicó que en “(...) consecuencia, en nombre de la Institución que represento alego que el A-quo incurrió en ‘abuso de poder’, por haber dado un uso diferente y arbitrario a las atribuciones conferidas, al dictar una sentencia que no cumple con el deber jurisdiccional asumido por el Estado”, solicitando que así sea declarado por esta Corte.
En tercer lugar, adujo que en cuanto a “la afirmación hecha por el A-quo, relativo a que el querellante no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación así como el retardo de seis (6) días con el reflejo de actuaciones en el libro diario (hechos por demás reconocidos por el recurrente), omisiones que a criterio de la sentenciadora no eran suficientes para configurar la causal de destitución, esta representación fiscal debe acotar lo siguiente: El artículo 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala (...). El referido artículo se encuentra en el Título V de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuyo enunciado es de los Deberes, prohibiciones y derechos de los funcionarios del Ministerio Público, siendo ello así la falta impugnada al querellante, no podía ser desconocida por el sentenciador, pues no solo (sic) es una falta prevista en la Ley Orgánica del Ministerio Público, considerada como incumplimiento de los deberes del cargo, sino, que pueden ser encuadradas ambas situaciones, tanto la de ‘no asentar en el libro diario una actuación procesal como lo es el auto de inicio de investigación’, como el ‘retardo en el cumplimiento de asentar en el libro diario actuaciones durante 6 días’, en una falta relativa a la práctica forense del derecho Procesal Penal, tal y como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (...). Dicha orden configura para el Ministerio Público un deber ineludible y de ningún modo excusable por omisión, en consecuencia la sentencia objetada contraría el derecho disciplinario, el cual gira en torno a la sanción que se deba imponer a la conducta del funcionario; por incumplimiento de sus deberes, es decir las llamadas sanciones disciplinarias”. (Negrillas del escrito).
La representante del organismo querellado citó, en apoyo de sus argumentos, “jurisprudencia patria” sin indicar de qué tribunal proviene, ni la fecha de la misma.
Continuó la apelante, y señaló en relación al mismo punto, que “ (...) la propia Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su artículo 11, numeral 5, como deberes y atribuciones del Ministerio Público intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa, o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios públicos, con motivo del ejercicio de sus funciones de acuerdo con las modalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes”.
Expresó, en cuanto a lo expuesto en el fallo recurrido, “relativo a que al querellante no se le indicó que tipo de diligencias o supervisiones hace referencia el acto de apertura, no puede ello desvirtuar la falta cometida por el funcionario, pues tal y como se ha venido señalando, como Fiscal del Ministerio Público, éste debe conocer cuáles eran sus deberes, lo que a todas luces comprueba el incumplimiento de sus deberes, todo ello es corroborado con el Informe que presentó el día 02 de mayo de 2002, ante el Fiscal Superior del Estado Carabobo, es decir, transcurrieron diez (10) días hábiles después de ocurrido el hecho delictivo, esto es el 18 de marzo de 2002, para que el querellante informara sobre los hechos a su superior inmediato, lo que configura una conducta que tiene por sí, validez propia, como lo es la falta de probidad, que tiene un amplio alcance, pues abarca todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético de la relación funcionarial”.
Concluyó la representación judicial del Ministerio Público, solicitando se declarara con lugar la apelación interpuesta; se revocara el fallo recurrido; y se declarara sin lugar el recurso contencioso funcionarial.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de marzo de 2005, el apoderado judicial del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual expresó, que “(...) la representante del Ministerio Público, después de copiar algunos fragmentos de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, invoca una causal de destitución sin darle derecho a la defensa a nuestro representado, hace algunas consideraciones sobre la actividad jurisdiccional que pueden desplegar los jueces con competencia contencioso administrativa (sic), apoyada en citas jurisprudenciales que no identifica ni indica de donde las toma (...); cuyos argumentos procederemos a desvirtuar”.
Señaló, en primer lugar que “(...) la apelante alega que el funcionario destituido no ‘informara sobre los hechos a su superior inmediato, lo que configura una conducta que tiene por sí, validez propia, como lo es la falta de probidad, que tiene un amplio alcance, pues abarca todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético de la relación funcionarial”.
Al respecto alegó, que ese “argumento –falta de probidad- es inadmisible, chocante, injusto, extemporáneo y viola los derechos de mi representado, e invito a la representación del Fiscal General de la República y a cualquiera que se moleste en leer el acto sancionatorio, a encontrar la acusación de falta de probidad en contra de nuestro representado, esto no es sino un hecho nuevo al que tendría que defenderse nuestro representado en esta instancia, otra irregularidad como las que acompañó el proceso administrativo en su contra y que fueron desmontada (sic) en la sentencia de primera instancia”.
Indicó, que “es una demostración de la discrecionalidad por parte de la representación fiscal, ya que opina sobre la conducta de nuestro representado, lo juzga a su real saber y entender; y es quien actúa en este proceso con falta de lealtad y de probidad, no exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad e interponiendo defensas manifiestamente infundadas, por cuanto nuestro representado nunca incurrió en una falta de probidad”.
En segundo lugar, en relación con el argumento de la representación fiscal, relativo a que el a quo aplicó en forma retroactiva “la decisión vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 000837 (...)”; señaló la representación judicial del querellante que lo que “quiere decir la representante del Fiscal General de la República, es que no es posible, en una sentencia, aplicarle a un acto administrativo los criterios que fije el máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional si ese acto se dictó antes de los nuevos criterios”.
Agregó, que “(...) lo que declaró la Juez Superior Cuarta (sic) fue que el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público no era aplicable, es decir, acoge el criterio de nuestra Sala Constitucional citado arriba (...)”, transcribiendo luego parcialmente el fallo aludido.
Adujo, que la “inconstitucionalidad de una norma al ser reconocida, identificada, declarada, vale tanto para los actos fundamentados en ella como para los que se dicte (sic) en el futuro. Cualquier acto administrativo que se funde en los artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal Supremo de Justicia, y más si el acto no se encuentra definitivamente firme por estar siendo revisado en vía jurisdiccional como el que nos corresponde analizar, también deberá ser declarado inconstitucional”.
En tercer lugar, y sobre la incongruencia de la sentencia, denunciada por la apelante, señaló que la representante del Ministerio Público expone en el punto relacionado con la denuncia, dos argumentos, “(...) el primero es la supuesta comisión de la falta al expresar que ‘debe indicarse que existe nuevamente el vicio de incongruencia entre el dispositivo de la sentencia y lo afirmado por el sentenciador en este párrafo, pues después de aceptar que el querellante cometió la falta, trata de atenuar la sanción aplicada por el Fiscal General de la República”.
Citó sentencias N° 1996 del 25 de septiembre de 2001, y N° RC.00109 del 3 de abril de 2003, dictadas por las Salas Político-Administrativa y de Casación Civil, respectivamente, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la incongruencia, como fundamento de su alegato, en el cual señaló que lo planteado “por la representante del Fiscal General de la República no puede ser tomado como incongruencia, por cuanto no indicó en cuál de estos dos supuestos nos encontramos : ‘1.- Incongruencia Negativa, se produce cuando (...); 2.- Positiva, cuando (...). No se informa cual fue el argumento o petición expuesto en su contestación de la querella que no se tomó en cuenta o cual es el pronunciamiento que se incorporó en la sentencia que fue más allá de lo alegado y probado en autos”.
Respecto de la denuncia de la representación Fiscal, acerca del abuso de poder, señaló el querellante que también la apelante denuncia la usurpación de funciones, ambos vicios en los que habría incurrido el Juez de primera instancia, y alegó que, de conformidad con lo expuesto en la sentencia N° 1265-2001 de fecha 19 de julio de 2001, caso: Débora Rebeca Rodríguez, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “el Juez que actúa fuera de su competencia constitucional lo hace con ‘abuso de poder’ o ‘usurpación de funciones’, por lo que se puede concluir que abuso de poder o usurpación de funciones son conceptos distintos, pero es el caso que en el escrito que estamos contestando las actuaciones que enuncia como demostrativas de supuesto abuso de poder y de usurpación de funciones son las mimas (sic) (...)”.
Adujo, que “la apelante confunde lo (sic) conceptos de usurpación de funciones y el de abuso de poder, al denunciar el vicio de incompetencia que a su juicio, padece la sentencia impugnada. Lo que es incongruente es el alegato de la apelante cuando esgrime que simultáneamente la sentencia incurrió en ambos vicios, ya que desde el punto de vista fáctico y jurídico, es imposible que en un mismo supuesto se configuren de manera par, los vicios señalados”.
Indicó, que “la Juez de instancia no incurrió en abuso de poder y en usurpación de funciones al mismo tiempo, como lo alega la apelante” y que “estas denuncias son infundadas ( (sic) la apelante no indicó un solo (sic) artículo que contemplara las funciones que se hubieran usurpado o que contemple la competencia abusada”.
Sobre el argumento de la configuración o no de la causal de destitución, señaló que “la apelante ha denunciado que el Juez de la causa incurre en un desconocimiento de la falta que recoge el artículo 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relativo a una de las funciones que le corresponden a los fiscales y procede a traer un argumento nuevo no planteado en el acto sancionatorio impugnado ni en el transcurso del litigio, el cual fue traer a colación el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal como fundamento para juzgar la actuación de nuestro representado (...)”. (Subrayado del querellante).
Indicó al respecto, que “en el acto impugnado nunca se le imputó a nuestro representado la supuesta omisión como incumplimiento del artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tendría que defenderse en esta segunda instancia de una argumentación nueva, de otra interpretación o base legal que no viene al caso, y no es en está (sic) instancia la (sic) pertinente para juzgar a mi representado por otras imaginarias violaciones, con lo que predibuja (sic) otra violación a su defensa”.
Denunció, que “se pretende una revisión de los hechos u una nueva imputación a nuestro representado”.
Además de lo anteriormente expresado, alegó que “hay un hecho falso” en relación con lo expuesto por la apelante, cuando ésta señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que “todo ello es corroborado con el Informe que presentó el día 02 de mayo de 2002, ante el Fiscal Superior del Estado Carabobo, es decir, transcurrieron diez (10) días hábiles después de ocurrido el hecho delictivo, esto es el 18 de marzo de 2002”.
Adujo el querellante que en “ninguna parte del acto sancionatorio –ni en el escrito de nulidad presentado (sic) ni en el escrito de contestación de la Fiscalía General de la República (sic) ni en la sentencia apelada- se hace referencia a una Fiscal Superior del Estado Carabobo, no hay ninguna actuación de fecha 18 de marzo de 2002, así como tampoco los lapsos que expone la apelante corresponden con los manejados en el caso. Consideramos que puede haber un error en los funcionarios o en las fechas, pero el contexto está definitivamente errado”.
Finaliza el representante judicial del querellante solicitando que la apelación sea declarada sin lugar.
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente apelación y, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
- De la errónea aplicación de la base “legal” para declarar la nulidad del acto recurrido:
Señaló la representación del Ministerio Público que el a quo erró al aplicar la base legal para declarar la nulidad el acto recurrido, pues el Tribunal “(...) aplicó en forma retroactiva la decisión vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 000837, que declaró nulo por inconstitucionalidad” el numeral 4 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Por su parte, alegó el querellante, que “la inconstitucionalidad de una norma al ser reconocida, identificada, declarada, vale tanto para los actos fundamentados en ella como para los que se dicte en el futuro. Cualquier acto administrativo que se funde en los artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal Supremo de Justicia, y más si el acto no se encuentra definitivamente firme por estar siendo revisado en vía jurisdiccional como el que nos corresponde analizar, también deberá ser declarado inconstitucional”.
Ahora bien, con el objeto de analizar el punto debatido, es necesario para esta Corte advertir, que el a quo señaló en el fallo impugnado lo siguiente:
“(...) Al respecto se observa, que con relación a la falta contenida en el artículo 117, numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y aún cuando el citado numeral fue declarado nulo por inconstitucionalidad en fecha 29 de abril del año 2003, (sic) (Expediente N° 000837), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, posteriormente a la interposición de la presente querella, lo cierto es que el citado numeral fue aplicado al querellante como fundamento para aplicar la sanción impuesta, y es por tales razones, que este Juzgado hace suyo el razonamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que la tipificación del numeral 4 del citado artículo 117 ejusdem, es excesivamente genérico, y por ende, no hay certeza al otorgar dicha discrecionalidad que va más allá de la potestad que tiene la administración para regular las situaciones de sujeción especial, puesto que su contenido residual se equipara a una sanción en blanco. Por ello, este Juzgado inaplica al caso de autos la norma contenida en el mencionado artículo 117, numeral 4 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, aun cuando haya sido anulado dicho numeral. Así se declara”. (Resaltado de la Corte)
Es menester indicar que la sentencia Nº 952 del 29 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó los efectos de este fallo con carácter ex nunc, es decir, a partir de la publicación de ese sentencia por Secretaria de esa misma Sala, y que la sentencia recurrida aunque data del 17 de septiembre de 2003, vale decir, posterior a la emisión del fallo, ventiló hechos ocurridos previo pronunciamiento de la decisión, cuando todavía se encontraba vigente el artículo 117 numeral 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público publicada el 4 de marzo de 1999, en Gaceta Oficial Nº 308.399.
Sin embargo, al hacer el análisis de los argumentos expuestos por el Juzgado a quo esta Corte observa que el juez de instancia hizo suyos los razonamientos revelados en el fallo referido, y manifestó sus razones de hecho y de derecho en que sustentó su dispositivo, así como, aportó los motivos que lo llevaron a compartir el criterio establecido por la máxima instancia jurisdiccional, al estimar –en concreto- que en la causal contenida en el artículo 117 numeral 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que señala que los Fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público responden por faltas al realizar otros actos que a juicio del Fiscal General de la República constituyan indisciplina, “no hay certeza al otorgar dicha discrecionalidad que va más allá de la potestad que tiene la administración para regular las situaciones de sujeción especial, puesto que su contenido residual se equipara a una sanción en blanco”.
En virtud de tales razonamientos, aunque el a quo no declaró la nulidad del artículo en referencia pues carecía de competencia para ello, si “inaplicó” el contenido del mismo al caso de autos -dadas las circunstancias fácticas y de derecho que involucraba el caso concreto- por lo que forzosamente debe desestimar tal denuncia, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital procuró garantizar el principio de supremacía constitucional (vid. sentencia Nº 33/2001 del 25 de enero, caso: Baker Hughes S.R.L.), así como los derechos, principios y valores consagrados y reconocidos por el ordenamiento constitucional.
Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el argumento de errónea aplicación de la base “legal” para declarar la nulidad del acto recurrido. Así se decide.
- Del vicio de incongruencia:
Señaló la representación del Ministerio Público que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia “(...) pues después de aceptar que el querellante cometió la falta, trata de atenuar la sanción aplicada por el Fiscal General de la República, al incumplimiento de los deberes del funcionario sancionado (...) desviándose de lo alegado y probado en autos (...)”.
Sobre este particular, expuso la representación judicial del ciudadano Víctor Arminio Altuna García, que la representante del Fiscal General de la República “no se informa cual fue el argumento o petición expuesto en su contestación de la querella que no se tomó en cuenta o cual es el pronunciamiento que se incorporó en la sentencia que fue más allá de lo alegado y probado en autos”.
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 243, ordinal 5°, establece un requisito que la doctrina ha denominado como la congruencia que debe caracterizar toda sentencia, esto es, que el sentenciador debe expresar su fallo de manera precisa, positiva y con arreglo a la pretensión deducida. Así, una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobreentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y, precisa, cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres o ambigüedades. Además, el principio de congruencia postula igualmente la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes intervinientes en el juicio, con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido, no siendo este principio en el contencioso administrativo un dogma, ya que el juez contencioso administrativo puede, al percatarse de un vicio –que conlleve la nulidad del acto administrativo- aun cuando no haya sido alegado por el recurrente, declarar la nulidad del acto en cuestión, en virtud del poder restablecedor que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-673 , de fecha 18 de abril de 2007).
En este sentido, la doctrina ha reconocido que en el texto del fallo (fundamentalmente en su parte motiva), el operador judicial debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta la sentencia, de manera que ésta sea el resultado de un juicio lógico, fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho debidamente probadas a lo largo del trámite procesal.
Así las cosas, se debe subrayar que no puede considerarse viciada de nulidad una sentencia por la sola circunstancia de que el análisis efectuado por el juzgador, difiera del enfoque que le haya podido dar alguna de las partes, pues se reitera, la principal obligación del juez es dictar su decisión conforme a razonamientos lógico-jurídicos, que resuelvan cada una de las pretensiones deducidas. Además y es importante destacarlo, las causas por las que se hace procedente la anulación de un fallo, se encuentran previstas, de manera general, en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia N° 1144, de fecha 31 de agosto de 2004, Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Representaciones Dekema, C.A. contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
En el presente caso, pudo advertir esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el juez a quo emitió su pronunciamiento con fundamento en los alegatos hechos valer en la instancia, relacionados con las faltas cometidas por el funcionario destituido en el ejercicio del cargo de Fiscal Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, falta que consistió en el acto de indisciplina previsto en el literal b), parágrafo único, artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y respecto de la sanción aplicable correspondiente, para lo cual valoró la debida proporcionalidad que debe existir entre la conducta sancionable y la respuesta punitiva de la Administración, es decir, dictó su fallo en atención a las alegaciones que habían sido propuestas por la representación judicial del Ministerio Público y por los apoderados judiciales del querellante, sobre las cuales había quedado circunscrita la controversia. En consecuencia, juzga la Corte que del contenido del mencionado fallo no se desprende la existencia de un error que afecte la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre la pretensión demandada y lo decidido por el juzgador que lleve a esta alzada a considerar procedente la denuncia de incongruencia formulada por la apelante. Así se decide.
- Del vicio de abuso de poder y la de usurpación de funciones
Señaló el ente apelante que con el fallo impugnado el Juez de instancia incurrió en el vicio de abuso de poder, “pues le dio un uso diferente y arbitrario a las funciones que le han sido conferidas, por cuanto dictó una sentencia que no cumple con el deber jurisdiccional asumido por el Estado (...)”.
Asimismo, denunció la representación del Ministerio Público que el Juez de instancia “incurrió en su decisión en usurpación de funciones, cuando excede los límites de su proceder judicial e invade los límites de otro poder (...) pues con esta sentencia, en los términos en que se dictó, modificó un acto sancionatorio dictado por el ciudadano Fiscal General de la República (...). el A-quo (...) aduce que al querellante no debió aplicársele la sanción de destitución (...) aplicó elementos subjetivos sin sustentación ni lógica, solo (sic) alegando el principio de proporcionalidad (...)”.
En este sentido, expuso la representación judicial del querellante, que lo expuesto por el Ministerio Público es incongruente por cuanto esgrime “que simultáneamente la sentencia incurrió en ambos vicios, ya que desde el punto de vista fáctico y jurídico, es imposible que en un mismo supuesto se configuren de manera par, los vicios señalados”.
Ahora bien, sobre este respecto resulta imperioso para esta Alzada, aclarar ambos conceptos en los términos siguientes:
La usurpación de funciones constituye un vicio que tiene lugar cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagran, por una parte, el principio de separación de poderes, en razón del cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a tales normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado. Asimismo, se habla de extralimitación de atribuciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2.128 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Godofredo Orsini González contra Ministerio de Justicia).
Por su parte el abuso de poder, es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la Administración carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada (Vid. sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de diciembre de 1982 y del 28 de noviembre de 1983).
Ahora bien, con relación al caso específico de autos, advierte la Corte que de los argumentos expresados por la impugnante del fallo de primera instancia, más que el vicio de abuso de poder o extralimitación atribuciones lo que se configuraría, de ser ciertos tales alegatos, es el vicio de usurpación de funciones, toda vez que se denuncia una intromisión por parte de un Tribunal de la República en las funciones propias de la Administración, la cual, en criterio de la representante del Ministerio Público, vendría dada por el hecho de que el Juez de instancia “(...) juzga la conducta del querellante y decide cuales son las sanciones que ha debido aplicar el ciudadano Fiscal General de la República (...)”.
En el presente caso, en el fallo impugnado, el sentenciador de primera instancia en relación a la falta contenida en el literal b), parágrafo único, artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, expresó:
“Ahora bien, a los fines de determinar la proporcionalidad de la falta contenida en el literal b) del artículo 117 del Estatuto del Ministerio Público, este Juzgado toma en consideración la norma contenida en el artículo 59 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual reguló como causales de amonestación verbal, la ‘conducta descuidada en el manejo de los expedientes y documentos, así como del material y útiles de oficina’, norma que como se puede apreciar fue copiada casi textual en el literal b) del artículo 117 del Estatuto de Personal del mencionado Ministerio Público.
Por tales razones, y siguiendo el criterio del legislador nacional en cuanto a la proporcionalidad de la sanción que debe imponerse a la falta cometida en el caso de autos, la sanción por sí sola es la contenida en el artículo 91 ordinal 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en el artículo 1187, ordinal 1 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, amonestación oral o verbal, por incurrir en la falta señalada como ‘Conducta descuidada, culposa o intencional en el manejo de los expedientes y documentos, así como de los bienes públicos y del material de oficina’, y no la sanción de destitución. Por tales razones se desestiman los argumentos del organismo accionado. Así se declara”.
Y en relación con la falta prevista en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 90, numeral 2°, ejusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 117 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, a los fines de determinar la proporcionalidad de la sanción y visto el argumento del querellante, en el sentido de que dicha falta no puede conllevar a la sanción de destitución, este Juzgado observa, que la falta por sí mismo (sic) no conlleva a la sanción de destitución del querellante, sino que por el contrario, tal y como ha sido el criterio del citado Ministerio Público, y se desprende de la resolución N° 179 de fecha 11 de abril del año 2002, la cual fue consignada como prueba documental y exhibida por el organismo querellado, la sanción que debe aplicarse por dicha falta, es la indicada en el numeral 2 del artículo118 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es decir, la sanción de multa no convertible en arresto por quince días (15) de sueldo, sanción que consideró el Fiscal General de la República proporcional al hecho de no haber llevado el libro diario por un lapso mucho mayor al caso de autos, y que comparte este Juzgado, por lo cual la sanción que debió imponerse al accionado (sic) por citada (sic) falta en (sic) la indica (sic) multa y en modo alguno la sanción de destitución por sí sola. Por tales razones se desestiman los argumentos del organismo accionado. Así se declara”.
Como se evidencia de los párrafos del fallo parcialmente transcritos, el a quo atendiendo justamente al principio de proporcionalidad, denunciado en la primera instancia por el querellante como violado por el acto administrativo de destitución, realizó la labor de análisis que le es requerida al órgano decisor, para lo cual, en el primer caso, se apoyó en legislación que regulara casos análogos, y en el segundo, en criterio del mismo Ministerio Público contenido en la Resolución N° 179, de fecha 11 de abril de 2002, promovida como prueba por el querellante (folios 114 al 125), exhibida en la oportunidad probatoria correspondiente por la representante del organismo querellado, y concluyó que la sanción de destitución impuesta al querellante, no guardó la debida proporcionalidad con las faltas cometidas.
Ahora bien, esta Corte observa que la “falta de probidad” imputada al ciudadano Víctor Arminio Altuna García se encuentra circunscrita en dos (2) actuaciones al unísono: 1) que no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación; y, 2) incurrió en el retardo de seis (6) días con el reflejo de actuaciones en el libro diario.
Es menester resaltar, que la Ley Orgánica del Ministerio Público, contempla en su Titulo IX, referido a las sanciones administrativas, artículo 90 numeral 2, lo siguiente:
“Artículo 90. Los fiscales, funcionarios, empleados y demás personal del Ministerio público podrán ser sancionados disciplinariamente por el Fiscal General de la República sin perjuicio de la responsabilidad por los delitos o faltas en que incurran:
(...omissis...)
2. Por incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes; (...).
Artículo 91. Las sanciones disciplinarias aplicables a los fiscales, funcionarios, empleados y demás personal del Ministerio Público son:
1. Amonestación o apercibimiento oral o escrito;
2. Multa no convertible en arresto, que se deducirá del sueldo respectivo, entre cien bolívares y el monto de una quincena de sueldo, según la gravedad de la falta la cual debe ser pagada al Fisco Nacional en la forma de Ley;
3. Suspensión hasta por tres meses, del ejercicio de las funciones y del goce del sueldo correspondiente;
4. Destitución.”
Siendo ello así, al observarse que en el caso de autos, son dos (2) las faltas imputadas al ciudadano Víctor Arminio Altuna García, como Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus deberes, en específico, en los contemplados en los artículos 34 numeral 5º y 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que se traducen inevitablemente como una conducta negligente por parte del querellante en el ejercicio de sus funciones, conforme lo dispone el artículo 90 copiado supra, y que dichas actuaciones son sancionables por la Ley señalada por cualquiera de las sanciones disciplinarias contempladas en el artículo 91 trascrito supra, esta Corte considera que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al señalar que la sanción que debió imponerse al recurrente debió ser la multa y no la sanción de destitución por sí sola, trayendo a los autos sentencias dictadas en casos similares, mas no iguales, que no sirvieron de sustento para esta Corte considerar la desproporcionalidad de la sanción con respecto a las faltas imputadas, pudo incurrir en la usurpación de funciones del Organismo querellado, tal y como fue denunciado por la representante del Ministerio Público. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Corte considera oportuno continuar con el análisis de los restantes alegatos planteados por el apelante, y en tal sentido observa:
- De la contrariedad al derecho disciplinario y la falta de probidad del recurrente:
Alegó el Ministerio Público “(...) que al querellante no se le indicó que tipo de diligencias o supervisiones hace referencia el acto de apertura, no puede ello desvirtuar la falta cometida por el funcionario (...) que configura una conducta que tiene por sí, validez propia, como lo es la falta de probidad (...)”.
Asimismo, señaló la representación del Ministerio Público que la sentencia impugnada contraría el derecho disciplinario, por cuanto, alegó, faltas imputadas al querellante, relativas a que el querellante no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación, e incurrió en el retardo de seis (6) días con el reflejo de actuaciones en el libro diario, “no podían ser desconocidas por el sentenciador”, pues ambas “se pueden encuadrar en una falta relativa a la práctica del forense del Derecho Procesal Penal, tal como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Advierte esta Corte que ciertamente, tal y como lo expuso el querellante, ni en el acto administrativo, ni durante el proceso en la primera instancia, el Fiscal General de la República imputó al querellante la omisión prevista como incumplimiento del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al deber del Ministerio Público de exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquiera clase de diligencias ante la presunta comisión de un hecho punible, en consecuencia, se trata del alegato de un nuevo hecho.
Sin embargo, es de resaltar que la sanción impuesta al recurrente sólo se corresponde con el incumplimiento de sus deberes como Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en específico, en los contemplados en los artículos 34 numeral 5º y 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público –por cuanto no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación, e incurrió en el retardo de seis (6) días con el reflejo de actuaciones en el libro diario- que constituyen la falta contenida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, objeto de sanciones tales como la destitución que fuere impuesta al querellante, contemplada en el artículo 91 ejusdem.
Por tanto, siendo que el caso de autos, se circunscribe tanto en sede administrativa como en primera instancia a la situación de mérito ocurrida, esta Corte desecha el alegato en referencia, y así se decide.
En relación con lo alegado por la apelante, en lo relativo a “(...) que al querellante no se le indicó que tipo de diligencias o supervisiones hace referencia el acto de apertura, no puede ello desvirtuar la falta cometida por el funcionario (...) que configura una conducta que tiene por sí, validez propia, como lo es la falta de probidad (...)”.
En tal sentido, expuso el querellante que el argumento anterior “es una demostración de la discrecionalidad por parte de la representación fiscal, ya que opina sobre la conducta de nuestro representado, lo juzga a su real y saber entender; y es quien actúa en este proceso con falta de lealtad y de probidad, no exponiendo los hecho de acuerdo con la verdad e interponiendo defensas manifiestamente infundadas, por cuanto nuestro representado nunca incurrió en una falta de probidad”.
Sobre este particular, es menester hacer referencia que las conductas sobre las cuales funda el Ministerio Público su señalamiento de “falta de probidad” se concentran en el señalamiento de que el ciudadano Víctor Arminio Altuna García, ejerciendo funciones como Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación, e incurrió en el retardo de seis (6) días con el reflejo de actuaciones en el libro diario.
Resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo dispuesto en los artículos 34 numeral 5º y 69 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relativo a los deberes de los Fiscales del Ministerio Público, en cuyo sentido señala:
“Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:
(...omissis...)
5º Ordenar el inicio de las investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública; (...)”.
“Artículo 69. Los funcionarios del Ministerio Público llevarán un libro donde harán constar sus actuaciones diarias, el cual firmarán cada día al finalizar las horas de labor”.
Con respecto a la primera de las faltas señaladas, referente a que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, no anotó en el libro diario el auto de inicio de una investigación, resulta necesario transcribir lo expuesto por los apoderados judiciales del querellante en el escrito recursivo (Folio 7), en el cual expone que el 24 de abril de 2002, el recurrente tuvo conocimiento (vía fax) por parte del Inspector en Jefe de la Brigada contra Piratas de Carretera, ciudadano Gabriel Montilla, de un hecho punible referente a la venta de leche en polvo robada y que el 30 de abril se presentó en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, el ciudadano Noel Antonio Pantoja (Fiscal Undécimo a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Público) “cumpliendo instrucciones verbales del Despacho de la Vice Fiscal, para revisar el expediente antes aludido (...) la secretaria (...) le mostró el expediente para su revisión. Ante la solicitud que hizo el Fiscal Pantoja de que se le expidiera copia simple del expediente (...) el Fiscal Altuna, sabiendo que el Fiscal Pantoja había revisado el expediente, le dijo a la secretaria que recortara las hojas de fax en la parte superior antes de sacar las copias. Así se hizo, y cuando el Fiscal Pantoja recibió las copias y las revisó preguntó por las pestaña de fax que había visto antes, al examinar el expediente. Nuestro representado pidió a la secretaria que las buscara y ésta las sacó de la papelera y la entregó al Fiscal Pantoja (...). Seguidamente el Fiscal Pantoja levantó Acta (...) la cual fue suscrita también por nuestro representado”.
En relación a la segunda de las faltas señaladas, relativa a que el ciudadano Víctor Arminio Altuna García, incurrió en el retardo de seis (6) días de reflejar actuaciones en el libro diario, se justificó el recurrente transcribiendo lo expuesto en el informe presentado en el expediente disciplinario iniciado en su contra, en el cual señaló “que esta omisión: ‘la justifico de alguna forma por los siguientes motivos (...): 1.- El exceso de trabajo (...). 2.- El compromiso de atención al público (...). 3.- El deber de concurrir a las audiencias de presentación, preliminares, especiales y orales y públicas ante los respectivos Tribunales (...). 4.- La necesidad y dar respuesta y remitir investigaciones (...). 5.- La obligación de concurrir los días de guardia a los distintos Órganos Policiales (...). 6.- La importancia de estar atento al vencimiento de los lapsos (...). 7.- La obligación de supervisar el Libro Diario a fin de que se mantenga al día. 8.- El espacio físico y las condiciones elementales de trabajo (...). 9.- La necesidad de seguir estudiando (...). 10.- El deber y el derecho de poder disfrutar con la familia (...). Dichas razones constituyen obligaciones significativas de este representante Fiscal, no obstante en las situaciones planteadas admito que pudo (sic) haber cometido fallas en las cuales puede incurrir cualquier ser humano”. (Negrillas del escrito).
Es menester resaltar nuevamente, el contenido de la Ley Orgánica del Ministerio Público, los cuales en su Titulo IX, referido a las sanciones administrativas, en este sentido señala:
“Artículo 90. Los fiscales, funcionarios, empleados y demás personal del Ministerio público podrán ser sancionados disciplinariamente por el Fiscal General de la República sin perjuicio de la responsabilidad por los delitos o faltas en que incurran:
(...omissis...)
3. Por incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes; (...).

Artículo 91. Las sanciones disciplinarias aplicables a los fiscales, funcionarios, empleados y demás personal del Ministerio Público son:
5. Amonestación o apercibimiento oral o escrito;
6. Multa no convertible en arresto, que se deducirá del sueldo respectivo, entre cien bolívares y el monto de una quincena de sueldo, según la gravedad de la falta la cual debe ser pagada al Fisco Nacional en la forma de Ley;
7. Suspensión hasta por tres meses, del ejercicio de las funciones y del goce del sueldo correspondiente;
8. Destitución.”
Así pues, esta Corte considera oportuno destacar que la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49, numeral 6 eiusdem.
Este Órgano Jurisdiccional, a los fines de decidir la siguiente causa debe hacer la precisión y el alcance del concepto de probidad, y a este respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado en decisión 2006-2211 del 3 de julio de 2006, caso: María Ernestina Rodríguez González, que “la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar; asimismo, comprende todo incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone el marco legal funcionarial”.
Asimismo, agregó la sentencia antes reseñada, que “la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo”.
Siendo ello así, al observarse el incumplimiento de los deberes por parte del ciudadano Víctor Arminio Altuna García en sus funciones de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, hechos que fueron reconocidos por el recurrente en el transcurso del iter procesal tales como el recorte de la parte superior de los documentos remitidos por la Delegación policial del Estado Carabobo vía fax, donde aparecía la constancia de recepción de los mismos y el retraso en el Libro Diario de la Fiscalía a su cargo, de seis (6) días, y que dichas actuaciones son sancionables por la Ley Orgánica del Ministerio Público por cualquiera de las sanciones disciplinarias contempladas en el artículo 91 trascrito supra, esta Corte considera que la sanción de destitución impuesta por el Fiscal General de la República, estuvo ajustada a derecho y por tanto debe mantenerse, en razón de la falta de probidad puesta de manifiesto por el recurrente en el ejercicio de sus funciones.
En razón de lo anterior, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la representante judicial del Ministerio Público, y en consecuencia declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
VIII
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Alicia Monagas Borges, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de septiembre de 2003;
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR ARMINO ALTUNA GARCÍA, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2004-000937
AJCD/02

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________.
La Secretaria,