JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2004-001993 El 20 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1033-01 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Antonio Andújar Malave y Luis Felipe Maita, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 45.671 y 16.588 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESÚS ENRIQUE GARCÍA CHACÓN, titular de la cédula de identidad Número 6.115.562, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de junio de 2004, mediante el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Linda Aguirre, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 56.641, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en los que se fundamentó el recurso de apelación interpuesto. Por auto de fecha 15 de febrero de 2005, por cuanto esta Corte observó que se incurrió en un error material involuntario al señalar como ponente en la presente causa a la Jueza Betty Josefina Díaz, siendo lo correcto indicar a la Jueza María Emma León Montesinos, se procedió a designar a la mencionada Jueza como ponente. En fecha 3 de marzo de 2005, la abogada Linda Aguirre, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 31 de marzo de 2005, el abogado Luis Maita, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús García Chacón, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 5 de abril de 2005, la apoderada judicial del ente recurrido consignó escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 6 de abril de 2005, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la abogada “(….) Dorelis León García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.800, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao (…)”, así mismo se dejó constancia que el lapso para la oposición a las pruebas comenzaría una vez vencido el lapso para la promoción de pruebas. Por auto de fecha 27 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2005, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observó que en el auto dictado en fecha 6 de abril de 2005, se incurrió en un error material involuntario, al mencionar que el escrito de promoción de pruebas fue consignado en fecha 5 de abril de 2005, por la abogada Dorelis León García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 74.800, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo lo correcto que el mencionado escrito fue presentado en la misma fecha, por la abogada Linda Aguirre Andrade, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.641, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual en aras de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso, la seguridad jurídica de las partes y la estabilidad del proceso, este Órgano Jurisdiccional corrigió esa actuación. En fecha 10 de mayo de 2005, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por el mencionado Órgano en esa misma fecha. Mediante auto de fecha 1º de junio de 2005, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la representación judicial de la Contraloría General de la República. Por auto de fecha 13 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó se practicara por secretaría de ese Órgano Jurisdiccional el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 1º de junio de 2006, exclusive, hasta el 13 de julio de 2005, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa. Mediante auto de esa misma fecha el Secretario del aludido Juzgado, certificó que “(…) desde el 1º de junio de 2005, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 y 30 de junio de 2005 y 6, 7, 12 y 13 de julio de 2005 (…)”. Por auto de fecha 13 de julio de 2005, vencido el lapso de evacuación de pruebas, el aludido Juzgado de Sustanciación, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte a los fines de que se continuara el curso de Ley, el cual fue recibido por este Órgano Jurisdiccional en esta misma fecha. Mediante auto de fecha 14 de julio de 2005, se fijó para el día 13 de septiembre de ese mismo año, la oportunidad correspondiente para llevarse a cabo el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 9 de agosto de 2005, en virtud de la Resolución Número 302 de fecha 3 de agosto de 2005, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se fijó nueva oportunidad para celebrarse el acto de informes en forma oral el día 25 de octubre de ese mismo año. Mediante diligencia de fecha 7 de febrero de 2006, la abogada Angélica Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 62.956, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa. Por diligencia de fecha 11 de abril de 2006, el abogado Luís Maita, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús García Chacón, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa. Mediante auto de fecha 25 de abril de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, a cuyo vencimiento se procederá a fijar la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, reasignándose la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. Por auto de fecha 3 de mayo de 2006, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de abril de ese mismo año, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día 3 de agosto de 2006, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Mediante acta de fecha 3 de agosto de 2006, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos, igualmente la parte querellada presentó el respectivo escrito de informes. Mediante diligencia de fecha 5 de diciembre de 2006, el apoderado judicial del recurrente solicito a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 16 de enero de 2007, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha; reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. Mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2007, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 22 de enero de 2007, vencido el lapso para la presentación de los informes en forma oral el 3 de agosto de 2006, se dijo “Vistos”. El 24 de enero de 2007, se paso el expediente al Juez ponente. Mediante diligencias de fechas 19 de julio de 2007, 16 de enero y 18 de junio de 2008, la representación judicial de la Contraloría General de la República, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA En fecha 9 de agosto de 1999, los abogados Antonio Andújar Malavé y Luís Felipe Maita, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Jesús Enrique García Chacón, interpusieron querella funcionarial contra la Contraloría General de la República, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[su] representado comenzó a prestar sus servicios para la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el día 15 de octubre de 1985, en el cargo de mensajero motorizado. El primero de febrero de 1989, optó por el cargo de Examinado Fiscal I, el cual le fue concedido en dicha fecha, posteriormente fue ascendido al cargo de AUDITOR SENIOR en la Dirección de Control del sector social, Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, hasta el día 23 de febrero de 1999, fecha ésta en que fue removido de su cargo, con un sueldo mensual de Ciento Noventa y Un Mil Novecientos Cincuenta Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 191.950,80) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que en el anexo que acompaña su libelo “(…) se demuestra fehacientemente los cargos desempeñados por [su] representado en el Organo (sic) Contralor, que demuestran, además de los mismos, el espíritu de superación y responsabilidad en cada uno de ellos hasta la fecha de su despido que le garantizaba el derecho legítimo a la estabilidad en el cargo, de naturaleza Constitucional y abrigado por el Orden Público”. Siendo ello así indicó que “(…) el reconocimiento de efectividad y esfuerzo de [su] mandante en el ejercicio de sus actividades funcionales para la Contraloría General de la República, dimana del anexo que se consigna marcado con la letra V-1, que le aseguraba una estabilidad en el cargo que venía desempeñando para el órgano Contralor, que no podía mutilarse con una remoción apoyada que es funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, sin someterlo al procedimiento sancionatorio y el respectivo expediente, por ser un funcionario público de carrera, sometido al imperio de la Ley de Carrera Administrativa y no a los textos legales que regulan al Organo (sic) Contralor”. [Corchetes de esta Corte]… Que “(…) el día 26 de febrero de 1999, [su] representado [recibió] el oficio marcado con el número: 07-02-00-2-027, donde se le [comunicó] la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA marcada con el número 07-02-00-02-007, de fecha 23 de febrero de 1999, donde se le [participó] que el mencionado organismo [decidió] REMOVERLO del cargo de AUDITOR SENIOR, con fundamento en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en completa violación de aquella normativa administrativa [Ley de Carrera Administrativa] y sin abrir el correspondiente expediente administrativo, a los fines del ejercicio de su derecho a la defensa, apoyada en que dicho cargo era de Libre Nombramiento y Remoción (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que ejerció contra la mencionada resolución recurso de reconsideración. Que “[el] día 09 (sic) de abril de 1999, la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio marcado con el número: 07-02-00-2-100, (…) le notificó a la representación que [ejercen], que había sido imposible reubicarlo en el cargo de INSPECTOR DE AUXILIAR DE CONTRALORÍA I, EQUIVALENTE AL CARGO DE ASISTENTE DE AUDITORIA, DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en [esa] reubicación, se desnaturalizó el cargo que venía desempeñando [su] representado para el momento de la remoción que [los] ocupa, que era el de AUDITOR SENIOR, y no el de (…) INSPECTOR AUXILIAR DE CONTRALORIA I, Y MENOS EL DE ASISTENTE DE AUDITORIA, por lo que la, (sic) la Administración no cumplió con el desarrollo del procedimiento idóneo para la reubicación de [su] representado en un cago de Auditor Senior o de superior jerarquía (sic), como se le indicó en le (sic) Resolución Administrativa que lo removió del referido cargo, materializando, así, además de la indefensión, una subversión al procedimiento reubicatorio, para un cargo diferente y de menor jerarquía al de Auditor Senior que venía ejerciendo [su] mandante para el momento de la remoción”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la administración a pesar que reconoce que [su] representado cumple con las exigencias para el cargo de Auditor Senior, [declaró] improcedente la reubicación, por ser el mismo, de libre nombramiento y remoción, desnaturalizando, el procedimiento reubicatorio que ordena la ley en estos casos, con una resolución posterior a la dictada para la remoción, además de la indefensión que se materializa con su nueva declaratoria para negar la reubicación que [les] ocupa”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) como se desprende de ambas resoluciones, la de remoción y la nugatoria de reubicación, además de la inmotivación que se genera en la primera, por ausencia de las razones de hecho y de derecho, con la segunda, el ente contralor materializa aún más la inmotivación además de la indefensión a que sujeta a su [su] representado, al no clarificar cuál fue el procedimiento reubicatorio que siguió y para cuál de los cargos mencionados para la reubicación de la representación que ejercemos, siguió el respectivo procedimiento, además que insertó en la negativa reubicatoria, nuevas situaciones de hecho, tales como el cargo de INSPECTOR AUXILIAR DE CONTRALORIA I, como el último desempeñado por [su] mandante, cuando fue el de Auditor Senior para el cual según la misma administración, [su] poderdante cumplía con los requisitos mínimos exigidos”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Administración Pública, en el caso que nos ocupa, en la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 23 de febrero de 1999, [removió] a [su] representado, a partir de dicha fecha, del cargo de Auditor- Senior, con fundamento en el artículo cuarto del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, conjuntamente con el numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin decir las razones de hecho y de derecho en que apoyó la dispositiva removedora”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] cambio, la Resolución que ordenó la notificación de la negativa reubicatoria de [su] mandante, además de seguir un procedimiento para un cargo que no sincroniza con el que venía ejerciendo para la fecha de la remoción, el 09 (sic) de abril de 1999. Refiere que el (…) retiro de [su] representado, lo apoya en el artículo 39 del Estatuto de Personal del mencionado Organismo Contralor, además agrava la situación de defensa de [su] mandante, al indicarle que el retiro será a partir del 30 de marzo de 1999, mientras que en aquella, le [señaló] a partir del 26 de febrero de 1999, en completo desacuerdo con la defensa de la representación que ejercemos al no ubicar en cuál de las fechas comienza la remoción”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se puede evidenciar de la Resolución que removió a [su] mandante del cargo de Auditor Senior, no cumple con los requisitos de la motivación y, como consecuencia de ello, es nula de pleno derecho, por ilegalidad, además de la usurpación de funciones, por parte del Órgano Contralor para resolver sobre una materia que le está acordada, sólo al Presidente de la República para calificar y remover a los funcionarios de Libre nombramiento y remoción, según la Ley de Carrera Administrativa, la aplicable al caso bajo estudio, tal como lo impone el ordinal 18 del artículo 190 de la Constitución Nacional”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la conducta removedora de la Administración, además de aquellas infracciones, deja un estado absoluto de indefensión a [su] representado al no tener claro cuál de las fechas indicadas en ambas resoluciones, debe orientar su defensa y cual de los cargos imputados, si el de Auditor Senior o el de INSPECTOR AUXILIAR DE CONTRALORIA I, debió girar el procedimiento de reubicación, en completa violación del derecho a la estabilidad en el cargo, de rango constitucional, según las previsiones del artículo 88, ejusdem, que por ser una materia abrigada por el orden público, no puede ser relajada por la voluntad de las partes ni de la Administración, máxime si cumplía con los requisitos mínimos para el cargo de Auditor Senior, como lo reconoció la Contraloría en la Resolución del 09 (sic) de abril de 1999” (Mayúsculas del original). Que “[está] demostrado en las actas del expediente, con las mismas resoluciones emandas (sic) de la Administración [su] mandante, es un funcionario de carrera por la disponibilidad reubicatoria al cual fue sometido, después de la notificación de la remoción, según la Resolución de fecha 23 de febrero de 1999, que lo caracteriza precisamente, para no calificarlo como de funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[su] representado, según la temporalidad en la Administración Pública hasta la fecha de la remoción, alcanzó diferentes escalafones, como funcionario de carrera, que gozaba como tal de la ESTABILIDAD EN EL CARGO y, como consecuencia de ello, no podía ser removido del mismo, sino por los motivos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa con el correspondiente procedimiento administrativo, texto legal aplicable al caso bajo estudio, por mandato del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, artículo Primero y Quinto de la Ley de Carrera Administrativa, y no el Estatuto de Personal ni la Ley Contralora como lo indicó el ente removedor en la resolución que se ataca con el presente recurso”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se hace más grave su situación defensiva, cuando, el ente Contralor, en la resolución del 23 de febrero de 1999, le señala que lo remueve del cargo mientras que, en la resolución de reubicación, le dice que lo retira, conceptos completamente diferentes en el léxico administrativo (…)”. Que el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa “(…) para la destitución o remoción de [su] mandante no lo cumplió la Administración es el caso que nos ocupa dejándolo en un completo estado de indefensión al no aperturarse (sic) aquel procedimiento con el respectivo expediente, para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que le correspondían, además de las ausencias de las razones de hecho y derecho en que se apoyó al Resolución removedora, en completa infracción de aquella normativa, que materializa en doble grado la ilegalidad de la misma, suficientes motivos para declarar su nulidad con todos los pronunciamientos de ley”. Como fundamento a sus alegatos indicaron que “(…) es la Ley de Carrera Administrativa, al que debió aplicarse a la representación que [ejercen] y no la del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, está apoyada en el artículo 05 (sic) de la misma Ley de Carrera Administrativa cuando exceptúa quienes son los Organismos Públicos que no le es aplicable dicha ley, no señalando que tal excepción abrigue a los funcionarios de la Contraloría General de la República”. Por lo que concluyeron que “(…) [su] mandante fue destituido ilegítimamente, una Resolución Administrativa que violentó el orden legal pre-establecido en la Ley de Carrera Administrativa y al Constitución Nacional, en perjuicio de los derechos que [representan]”. [Corchetes de esta Corte]. Con fundamento en el artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa indicaron que “(…) [su] representado, comparado con aquellos que selecciona el comentado artículo como funcionarios de libre nombramiento y remoción, está excluido por la misma ley, como tal, y como consecuencia de ello, mal podría ser removido del cargo de Auditor Senior, alegando tal concepto. Pues al no ser funcionario de tal categoría, no podría ser removido como tal, sino por los requisitos establecidos en dicha ley, con el correspondiente procedimiento y apertura del respectivo expediente y, al no hacerse así, la remoción, además de ilegitima e ilegal, subvirtió el procedimiento removedor, que por ser materia de orden público, debe declararse la nulidad resolutoria por mandato del artículo 07 (sic) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso estudio, por mandato del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) como consecuencia de aquella falta de aplicación, el ente Contralor, además d (sic) aquellas infracciones, materializó usurpación de funciones, al acreditarse un acto, el de calificar y removr (sic) a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que sólo es competencia del Presidente de la República, según las previsiones del artículo 04 (sic) de la Ley de Carrera de Administrativa y el ordinal 18 del artículo 190 de la Constitución Nacional, lo que vicia a la Resolución Administrativa atacada con la querella, nula de pleno derecho, por mandato el artículo 119 de la Constitución Nacional”. Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitaron la “(…) nulidad de la resolución administrativa de fecha 23 de febrero de 1999, marcada con el número 07-02-00-2-007, emanada en la misma fecha de la Contraloría General de la República, mediante la cual se destituye a [su] representado del cargo de Auditor Senior que desempeñaba en la Dirección de Control del Sector Social de la Dirección Central y Descentralización en la Contraloría General de la República”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido solicitaron “(…) el establecimiento de la estabilidad de [su] representado en el cargo de Auditor Junior que venía desempeñando en dicho organismo para la fecha de su remoción, ordenando su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[igualmente demandaron] el pago de los sueldos dejados de percibir por la representación que [ejercen], desde la ilegal remoción, hasta la ejecución de la sentencia por el Tribunal que sustancia. Así mismo [demandaron] los daños y perjuicios correspondiente a la indexación por corrección monetaria, por la desvalorización del poder adquisitivo de la moneda nacional por la inflación en los bienes y servicios que, como hecho notorio, lo [alegaron] a favor de su representado. También [demandaron] las costas procesales debidamente indexadas”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: En primer lugar el iudex a quo indicó con relación al vicio de inmotivación alegado por la representación judicial del querellante que “(…) el acto administrativo de remoción que riela a los folios 19 al 21 del expediente principal, se le indicó al querellante que debía ser removido en virtud de que el mismo se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Estatuto de Personal del Organismo Contralor, razón por la cual [desestimó ese] Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de remoción, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos jurídicos en los cuales se fundamentó el acto administrativo de remoción y así [lo declaró]”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación al vicio de usurpación de funciones alegado por el querellante, expresó el Tribunal de Instancia que “(…) en virtud de la autonomía funcional, administrativa y financiera de la cual goza la Contraloría General de la República, el Contralor General como máximo jerarca goza de independencia para dictar normas relacionadas con el desempeño de sus actividades incluidas la de régimen de personal, y determinar los cargos que por la naturaleza de sus funciones son de alto nivel y confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 13 y el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia por lo antes expuesto y visto que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República otorga potestad al máximo jerarca del órgano con autonomía funcional para dictar el Estatuto de Personal como instrumento normativo que rige las relaciones de empleo público de los funcionarios al servicio de dicho órgano, así como también señalar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, [resultó] imperioso para [ese] Sentenciador declarar que el Contralor General de la República no incurrió en el vicio de usurpación de funciones y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en lo que respecta al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que la estabilidad general que lo amparaba no podía mutilarse con una remoción fundamentada en que era un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”, al respecto indicó el iudex a quo que “(…) si bien es cierto que los actos administrativos de remoción y posterior retiro se fundamentaron en el Estatuto dictado por el Contralor General de la República en el ejercicio de una facultad discrecional conferida por una Ley que tienen rango de orgánica, no es menos cierto, según los criterios establecidos doctrinariamente, que el ejercicio de las potestades discrecionales no autoriza al titular del órgano que la ejerce a actuar arbitrariamente, tal y como lo hizo el Contralor General de la República para la fecha, al catalogar en el artículo 4 del Estatuto Personal como cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que en esencia son de carrera como lo es el de Auditor Senior, vulnerando la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa al removerlo y retirarlos cuando lo consideren conveniente inexistente en el organismo querellado la carrera administrativa”. En tal sentido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República de Venezuela procedió a “(…) desaplicar para el caso, por inconstitucionalidad el artículo 4 del Estatuto Personal de la Contraloría General de la República Publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.137, de fecha 4 de marzo de 1997, por considerarlo como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas consagradas en los artículos93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. En consecuencia el iudex a quo declaró la nulidad del acto administrativo signado con el Número 07-02-00-2-007, de fecha 23 de febrero de 1999, mediante el cual el Contralor General de la República removió al ciudadano Jesús Enrique García Chacón del cargo de Auditor Senior. En tal sentido indicó que “(…) una vez hecho el pronunciamiento anterior, es decir la nulidad del acto de remoción, [resultó] improcedente entrar en el análisis de si se llevó a cabo o no la gestión reubicatoria toda vez que ha sido criterio pacifico y reiterado por la jurisprudencia que la declaratoria de nulidad del acto de remoción, acarrea la nulidad del acto de retiro, en virtud de que este último es consecuencia del primer acto administrativo y así [lo declaró]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[consideró] oportuno ese Sentenciador aclarar que ha sido criterio pacifico y reiterado de la jurisprudencia que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupa un cargo de confianza, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación se califique como tal, como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el Organigrama Estructural del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupan tales cargos, ejercen funciones de confianza”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el caso de marras, no cursa en autos ninguna prueba de la cual se desprenda que el querellante efectivamente ejercía funciones de confianza, así como tampoco documento alguno en el cual se expliquen los motivos de la calificación por el organismo querellado, por lo que resulta forzoso para este Juzgador en aplicación de la presunción de constitucionalidad de que todos los cargos son de carrera administrativa, declarar que el cargo de Auditor Senior que detentó el querellante es de carrera administrativa, procediendo su retiro de la Contraloría General de la República solamente por las causales taxativas consagradas en el Estatuto Personal de dicho organismo, y supletoriamente según lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. En lo referente a la solicitud del querellante del pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro el iudex a quo ordenó “(…) su pago tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir de forma integral, es decir, con la variación que han experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados”. Que “[respecto] a la indexación de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, solicitada por el querellante debe aclararse que los sueldos dejados de percibir tienen naturaleza indemnizatoria, en virtud de que no existe una contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario. En tal sentido y atendiendo al criterio jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 20 de febrero de 2.001 (...), donde se dispuso que ‘la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir o los intereses que estos devenguen...’ [ese] Tribunal [negó] la indexación solicitada y así [lo declaró]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[a] los fines de determinar el monto adeudado se [ordenó], de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de un experticia complementaria del fallo y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios y la indexación solicitada por el querellante, el Juzgado Superior consideró “(…) los sueldos dejados de percibir tienen naturaleza indemnizatoria, en virtud de que no existe una contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario. En tal sentido y atendiendo al criterio jurisprudencial (…) donde se dispuso que ‘la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir o los intereses que estos devenguen’ [ese] Tribunal [negó] la indexación solicitada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido el iudex a quo declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, declaró la nulidad del acto administrativo de remoción signado con el número 07-02-00-2-007 de fecha 23 de febrero de 1999, y consecuencialmente, el acto administrativo de retiro número 07-02-00-2-020 de fecha 5 de abril de 1999. Ordenando así el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización de los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 3 de marzo de 2005, la abogada Linda Carolina Aguirre Andrade, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: En primer lugar indicó con fundamento en el artículo 236 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, hoy artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, concatenados con los numerales 2 y 23 del artículo 13, y los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como con fundamento en las sentencias Números 01589 00043 y de fechas 6 de julio del 200 y 15 de enero de 2003, respectivamente, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, adujo que “(…) la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, establecida en el artículo 4º (sic) del Estatuto Personal del Organismo Contralor –inherente a la presente causa- corresponde a una facultad que le otorga la Ley Orgánica que regula las funciones de la Contraloría General de la República a su Máximo Jerarca, por ser a él a quien corresponde la responsabilidad y buena marcha del mismo, la cual no puede limitarse a la sola creación de nuevos cargos sino también a la variación de la calificación de los ya existentes, por cuanto lo importante es que en el texto normativo se especifiquen los cargos que se consideren de libre nombramiento y remoción, a efecto de que el funcionario tenga conocimiento de su status con respecto al cargo asignado”. Que “[sobre] la base del razonamiento anteriormente expuesto, es factible concluir que no resulta procedente en lo que respecta al presente caso el ejercicio de la facultad de control difuso de la constitucionalidad y por consiguiente la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal por parte del ad quo (sic) por cuanto se fundamentó en apreciaciones de carácter personal que no constan ni se desprenden de los hechos probados en autos, y por tanto no se encuentran afectados de inconstitucionalidad. Así [solicitó] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la naturaleza del cargo precisó que “(…) llama la atención de [esa] representación como el sentenciador señala que dentro del debate judicial corresponde a la Administración la carga procesal que dentro del debate judicial corresponde a la Administración la carga procesal de probar que el cargo desempeñado por los funcionarios a su servicio, implica el ejercicio de funciones de confianza, y en tal sentido, debe aportar al proceso el organigrama estructural del ente querellado; con lo cual resulta evidente que confunde la naturaleza de los cargos de confianza con la jerarquía que caracteriza principalmente a otro tipo de cargos como son los de alto nivel, por cuanto el organigrama estructural del organismo por sí solo, únicamente representa uno de los aspectos a considerar para catalogar las funciones de confianza”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido indicó que “[en] primer término, (…) el cargo de Auditor Senior en la Contraloría de la República tiene asignadas funciones de investigación que requieren de un elevado grado de confidencialidad, tal y como se evidencia en el Manual de Cargos de la Contraloría General de la República, (…) ya que manejan, organizan y participan en las actividades fiscales desarrolladas por el organismo asignadas a través de la planificación y desarrollo de inspecciones, fiscalizaciones y auditorias, cuyo resultados deberán ser analizados y elaborados guardando estricta reserva y discreción de lo (sic) asuntos de los cuales tengan conocimiento, sino que intervienen en la recopilación y formación de los elementos probatorios que conforman los expedientes en materia de averiguaciones administrativas, cuyos carácter ha sido reservado en atención a lo dispuesto por el artículo 24 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda al Patrimonio Público (…) e igualmente consagrado en el artículo 79 de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal referido a las Potestades de Investigación”[Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en la parte in fine el artículo 97 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, dictado mediante Resolución 01-00-00-00-007 de fecha 28 de febrero de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.137 Extraordinario de fecha 4 de marzo de 1997, se estableció ‘(…) los funcionarios de la Contraloría guardarán secreto sobre los asuntos que tramitan o hayan tramitado en actuaciones conexas a sus funciones”. Que “(…) en la actualidad tales funcionarios intervienen en la recopilación y análisis de los indicios que ameritan el desarrollo de las potestades de investigación previstas en la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que preceden y posteriormente forman parte del procedimiento de determinación de responsabilidades conforme a la mencionada Orgánica; procedimientos administrativos de carácter sancionatorio que ameritan el tratamiento de reservado, cuyas etapas pueden solamente accedidos y conocidos por los interesados o imputados. En ese orden de ideas, la vigente Ley de Estatuto de la Función Pública al prever en la parte in fine de su artículo 21 “también son cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de (…) fiscalización e inspección…’ lo cual evidencia que el ejercicio de tales cargos implican alto grado de confiabilidad”. [Corchetes de esta Corte] Que “[tal] como se desprende de las actuaciones que cursan en autos, resulta claro el ciudadano JESÚS ENRIQUE GARCIA CHACON, se encontraba ejerciendo el cargo de Auditor Senior, el cual es de libre nombramiento y remoción, a tenor de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal aplicable al caso de marras (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) si bien no perdió la condición de funcionario de carrera que ostentaba con anterioridad, el prenombrado ciudadano podía ser removido del cargo, siempre y cuando [su] representada, lo pasara –como en efecto lo hizo- a situación de disponibilidad por el período de un mes, en atención a las previsiones contenidas en los artículos 34, 35 y 36 del referido estatuto, y realizara los trámites y gestiones -tanto internas como externas- para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, todo con la finalidad de proteger su derecho a la estabilidad laboral, lo cual se efectuó en perfecta concordancia con los principios rectores consagrados para el régimen funcionarial previstos en la Constitución, así como la normativa referida a la materia (Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento). Como se expresó ut supra, constan en el expediente los respectivos soportes documentales que demuestran el cumplimiento de tales diligencias, así como las resultas”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) es necesario precisar que la inclusión del cargo de Auditor Senior en aquellos casos cuya naturaleza es catalogada de confianza, no obedece a un acto arbitrario del Contralor General, sino a las más estrictas razones de confidencialidad que implica el desempeño de tales cargos dentro del organismo”. Que “(…) el a quo al indicar que el cargo desempeñado por el querellante es en esencia de carrera (sin conocer las funciones atribuidas al mismo) y al sostener que la intención del Máximo Jerarca ha sido la de remover y retirar a los funcionarios de la Contraloría General a su conveniencia, parte de apreciaciones propias sin fundamento fáctico o jurídico alguno, ignorando total y absolutamente la especialidad de las funciones de investigación, sustanciación y confidencialidad en que se fundamenta la autonomía funcional de la cual deriva el régimen de personal del Organismo, que es de rango y carácter constitucional”. Que “[sorprende a esa] representación que el sentenciador de instancia afirme que la calificación de los cargos en el Organismo obedece a razones de conveniencia para proceder a las remociones y retiros de los funcionarios, cuando el Estatuto Personal de la Contraloría General otorgó los principios que inspiran la estabilidad laboral que de manera programática plantea la Constitución de la República y que se desarrolla en el régimen legal de la carrera administrativa específicamente en cuanto al procedimiento relativo a la situación de disponibilidad y actividades reubicatorias del funcionario de carrera removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que subsecuentemente en el caso bajo análisis, implicó observar las máximas y los principios generales que regulan la carrera administrativa, y que por demás armonizan con las previsiones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, al cual regulaba, para la época, dicha materia en lo que respecta a la Administración Pública Nacional”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[al] sostener que la variación en la calificación de los cargos de la Contraloría General de la República afecta el derecho a la estabilidad de los funcionarios, el ad quo (sic) confunde la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que se desempeñe, por lo que es necesario aclarar que existen dos tipos de cargos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, e igualmente dos tipos de funcionarios, lo que se consideran de carrera por que ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad en el cargo, de los que son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, puede ocurrir que un funcionario ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro Organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en los artículos 31 del Estatuto de Personal de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial”. Que “(…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su condición de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo para la administración debe, a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad, procurar su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. Que “(…) el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera al servicio de la Contraloría General de la República, se encuentra plenamente acogido y desarrollado en el artículo 48 del Estatuto Personal del Organismo, (…) y para los casos de funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 35 y siguientes ejusdem prevé el procedimiento a fin de garantizar el referido derecho, como es, prever la situación de disponibilidad y posterior realización de las diligencias reubicatorias en un cargo de carrera similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción”. Que “[queda] demostrado así, conceptual y legalmente, que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República acoge los principios que inspiran la carrera administrativa, en lo que respecta a aquellos funcionarios que obstentan (sic) esta condición como derecho adquirido, por la circunstancia de que desempeñan o han desempeñado cargos de carrera dentro del Organismo pudiendo en un momento determinado ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, sin que ello atente contra su derecho a la estabilidad, ya que éste se garantiza con la obligación de pasarlos a situación de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, y en ese sentido [solicitó] sea declarado” [Corchetes de esta Corte]. Que “[con] base en los razonamientos antes esbozados [puede] concluir primero, que el fallo apelado se encuentra viciado, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 ejusdem, pues, el mismo atiende a elucubraciones personales del juez y no a lo alegado y probado en autos, segundo, que [su] representada respetó, en todo momento, la condición de funcionario de carrera del ciudadano JESÚS ENRIQUE GARCÍA CHACÓN, antes identificado, quien por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, lo colocó en situación de disponibilidad y realizó las gestiones reubicatorias correspondientes , de conformidad con los artículos 37 del Estatuto Personal -aplicable rationae temporis-, con lo cual garantizó el derecho a la estabilidad en el cargo, y, tercero, que la calificación del cargo de Auditor Senior como de Confianza deriva directamente de la naturaleza de las funciones que realizan sus titulares, vale decir, del grado de confidencialidad que comportan las mismas. Así [solicitaron] sea declarado”. (Mayúsculas de original)[Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anteriormente expuesto solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se revocara el fallo apelado. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 31 de marzo de 2005, el abogado Luís Maita, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús García, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) cuando el SENTENCIADOR APELADO, ajustó su conducta judicial, a la normativa constitucional, de ayer y hoy, además de las previsiones del artículo 146 de la Carta Magna Vigente, según el cual LOS CARGOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMISNITRACIÓN PÚBLICA, SON DE CARRERA, aplicó la normativa Constitucional y legal, para darle plena (sic) al principio de LEGALIDAD recogido en el artículo 137 de la Constitución Bolivariana, según el cual, el Poder Público, deben ajustar su conducta a la Constitución y a la Ley, que lo que hizo el Tribunal de la Recurrida, cuando declaró la nulidad de la remoción que [les] ocupa en esta causa que se investiga, tal como se asienta en la sentencia atacada con la FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) pretender atacar una sentencia, ajustada a la Constitución, de ayer y hoy, además de la normativa legal en que se apoyó, con una FORMALIZACIÓN que escapa de la Técnica de tal naturaleza, es burlar el Principio de legalidad, además de la presunción legal de la misma, y de INOCENCIA, que debe destruir la Parte apelante, por ser de ella la carga de la prueba, por mandato del artículo 1397 del Código Civil, de la cual dispensa a la representación judicial que [ejercen], por las siguientes razones: Según la doctrina imperante de ésta Honorable Corte que sustancia, además de las previsiones del artículo 19, en el respectivo aparte de la FORMALIZACIÓN, debe explicar las razones de hecho y de derecho, para destruir la sentencia atacada con dicha impugnación, que no sucede en el presente caso, tal como se evidencia del referido escrito (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) cuando la Recurrente no apertura el expediente administrativo para remover a [su] mandante, del comentado cargo funcionarial, además que violentó el debido proceso, por no ajustarse al procedimiento administrativo del artículo 31 referido [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], le mutiló su derecho a la defensa, al coartarle sus derechos y medios probatorios en ausencia de aquel expediente, que resguarda el artículo 49 de la Carta Fundamental (sic), por lo que también violentó el derecho a la defensa, que no puede corregir una FORMALIZACIÓN que no cumple con las razones de hecho y derecho que exige la doctrina y la Ley Orgánica de la Corte Suprema Justicia, en estos casos, que obliga la confirmatoria de la sentencia apelada”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el escrito de FORMALIZACIÓN al referirse a la sentencia atacada con dicho escrito, apunta que el sentenciador desaplicó el artículo del ESTATUTO DE PERSONAL de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por considerar que dicha norma es inconstitucional, por atentar con el principio de ESTABILIDAD LABORAL, además de aquellas violaciones del debido proceso y del derecho a la defensa de la representación que [ejercen]. Si la sentencia recurrida consideró que aquel ESTATUTO era contrario a la Carta Fundamental, según el razonamiento del texto de la decisión que nos ocupa, y lo desaplicó, tal como lo reconoce la FORMALIZANTE, entonces ciudadanos MAGISTRADOS, el Juez Recurrido, ajustó su conducta judicial a las previsiones del artículo 334 de la Carta Bolivariana (sic), en reconocimiento de su jerarquía, como norma de tal naturaleza, aún frente a normas legales vigentes”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la conducta judicial del sentenciador de la causa, criticada por el FORMALIZANTE, no sólo está ajustada al mandato Constitucional, sino que también le dio la jerarquía que tiene la Carta Magna, frente a otras normas legales, aún vigentes, que la contradigan, lo que no podrá destruir el apelante, en el sentido que, el Tribunal Recurrido, está autorizado por la misma Constitución, para desaplicar una norma que contradiga aquel mandato, como lo hizo en el presente caso, que en nada beneficia al escrito de FORMALIZACIÓN. En otras palabras, mal puede la parte Recurrente, señalar en su escrito de FORMALIZACIÓN: ‘Que resulta a todas luces, que la facultad del Juez apelado, sobre el control difuso de la Constitucionalidad en el presente caso, se fundamentó en apreciaciones de carácter personal, que no se desprende de los hechos probados’, cuando en el mismo Texto Constitucional que, además de acreditarle la autonomía para tal apreciación, le impone la obligación de mantener la jerarquía constitucional, aún contra normas legales vigentes, que no puede destruir el funcionario recurrente, con un escrito que no cumple con las razones de hecho y de derecho, para apoyar su FORMALIZACIÓN”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la parte Recurrente en apelación, nombra un calificado número de normas, empero, no señala, tiempo, modo y espacio, de los supuestos que encierran y como fueron violentados por el sentenciador de la causa, lo que deviene en su perjuicio, como FORMALIZANTE de la apelación. Por todas estas razones, el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, debe ser declarado sin lugar y confirmar la sentencia recurrida, con todos los pronunciamientos de Ley (…)” (Mayúsculas del original). V COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios YES’CARD, C.A., según la cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)” Así, con relación a lo expuesto y lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de septiembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso Administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Linda Aguirre, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: PUNTO PREVIO: Observa esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación, indicó que no puede la parte apelante “ pretender atacar una sentencia, ajustada a la Constitución, de ayer y hoy, además de la normativa legal en que se apoyó, con una FORMALIZACIÓN que escapa de la Técnica de tal naturaleza, es burlar el Principio de legalidad, además de la presunción legal de la misma, y de INOCENCIA, que debe destruir la Parte apelante, por ser de ella la carga de la prueba, por mandato del artículo 1397 del Código Civil, de la cual dispensa a la representación judicial que [ejercen], por las siguientes razones: Según la doctrina imperante de ésta Honorable Corte que sustancia, además de las previsiones del artículo 19, en el respectivo aparte de la FORMALIZACIÓN, debe explicar las razones de hecho y de derecho, para destruir la sentencia atacada con dicha impugnación, que no sucede en el presente caso, tal como se evidencia del referido escrito (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto debe destacarse que la naturaleza propia del recurso de apelación, es servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen, pero debe considerarse que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa –como en otros procesos. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia. De esta manera, el recurso de apelación, viene a constituir el medio idóneo y oportuno para que cualquiera de las partes expresase su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, en virtud que a su juicio la misma le causó algún gravamen; no estando, en consecuencia, legitimada aquella parte que no apeló en la oportunidad correspondiente otorgada por la ley, alegar en oportunidades diferentes –como en la contestación a la fundamentación al recurso de apelación- su disconformidad, con la sentencia dictada por el iudex a quo. En tal sentido se desestima el argumento expuesto por la representación judicial del recurrente. Así se declara. Declarado lo anterior, pasa esta Corte a analizar los argumentos esgrimidos por la apoderada judicial de la Contraloría General de la República en su escrito de fundamentación al recurso de apelación: PRIMERO: Observa esa Corte que el iudex a quo en la sentencia recurrida, procedió a “(…) desaplicar para el caso, por inconstitucionalidad el artículo 4 del Estatuto Personal de la Contraloría General de la República Publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.137, de fecha 4 de marzo de 1997, por [considerarlo] como un instrumento normativo que atenta contra la carrera administrativa y el principio de estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas consagradas en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto la representación judicial de la Contraloría General de la República adujo que “ (…) no resulta procedente en lo que respecta al presente caso el ejercicio de la facultad de control difuso de la constitucionalidad y por consiguiente la desaplicación del artículo 4 del Estatuto de Personal por parte del ad quo (sic) por cuanto se fundamentó en apreciaciones de carácter personal que no constan ni se desprenden de los hechos probados en autos, y por tanto no se encuentran afectados de inconstitucionalidad. Así [solicitó] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la representación judicial del ciudadano Jesús Enrique García Chacón, indicó que “(…) [si] la sentencia recurrida consideró que aquel ESTATUTO era contrario a la Carta Fundamental, según el razonamiento del texto de la decisión que nos ocupa, y lo desaplicó, tal como lo reconoce la FORMALIZANTE, entonces ciudadanos MAGISTRADOS, el Juez Recurrido, ajustó su conducta judicial a las previsiones del artículo 334 de la Carta Bolivariana (sic), en reconocimiento de su jerarquía, como norma de tal naturaleza, aún frente a normas legales vigentes”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto advierte esta Corte que el sistema del control difuso de la constitucionalidad de las normas se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 334.-Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Asimismo en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se dispone: “Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. De acuerdo con lo establecido en las disposiciones antes transcritas, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden éstos desaplicar para el caso concreto, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Cabe destacar, que conforme lo preceptúa la mencionada norma del texto fundamental, es de la competencia exclusiva de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ejercer el control concentrado de la Constitución, declarando “la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”, dicha declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad, a diferencia de la desaplicación por control difuso, se produce con efectos erga omnes, es decir, generales. Respecto de tal diferenciación entre los mecanismos de control de la constitucionalidad previstos en nuestro ordenamiento jurídico positivo, la Sala Constitucional a partir de su sentencia Número 1064 de fecha 13-08-02, caso: Almacenadora Mercantil, C.A., ha señalado lo siguiente: “(…) En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos. Luego, el control concentrado o control por vía de acción se ejerce a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala Constitucional y en algunos casos por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), mediante éste se logra la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o conjunto de ellas, vista su colisión con el texto fundamental; dicha declaratoria de nulidad se produce erga omnes, es decir, con efectos generales, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, tal como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución”. En similar sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en decisión Número 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, precisando en qué consiste cada uno de los mecanismos que conforman el sistema de control de la constitucionalidad, de la manera siguiente:“(…) Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución”. Por otro lado, conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Alzada incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución. No obstante, ello no debe confundirse con el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene el juez contencioso como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos impugnados por ante esta Jurisdicción en virtud de la ilegalidad o inconstitucionalidad que de ellos se desprenda. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional a los efectos de determinar si la decisión del iudex a quo estuvo ajustada a derecho, considera necesario realizar las siguientes consideraciones. Esta Corte observa que el artículo 88 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, actualmente previsto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asegura al trabajador el derecho a permanecer en su trabajo en tanto no incumpla sus obligaciones y no de causa para su separación. Así, la estabilidad pretende erradicar la incertidumbre o el temor permanente del funcionario que sin haber dado causa a ello pudiera ser separado de su puesto de trabajo, con el grave perjuicio que ello ocasionaría para su sustento y el de su familia. La norma constitucional que consagra la estabilidad, está dirigida al legislador para que éste, a través de la Ley disponga las condiciones en que deba dársele vigencia a tal principio. En este sentido, cabe destacar que, el legislador patrio interpretó el principio de estabilidad laboral consagrado constitucionalmente como de carácter relativo, lo cual implica que el patrono conserva el derecho de dar por terminada la relación de trabajo aun sin causa justificada, indemnizando al funcionario afectado. En consecuencia, tal principio de estabilidad consagrado en la Constitución, no puede ser considerado como absoluto sino relativo. En materia de función pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, los de libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, el artículo 122 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, actualmente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye la norma en base a la cual, el legislador dictó la derogada Ley de Carrera Administrativa, -hoy Ley del Estatuto de la Función Pública- la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado, (artículo 4 eiusdem) y los que sean calificados así en virtud del Decreto 211, emanado del Presidente de la República, el 4 de julio de 1974, pudiendo plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fuese calificado como incluido en algunos de los supuestos del mencionado Decreto, caso en el cual no podría hablarse de violación a la estabilidad. De esta manera tenemos que en la Administración Pública, existen cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción y además, cargos de alto nivel o de confianza; y funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, estableciéndose dos clases de funcionarios (los de carrera y los de libre nombramiento y remoción) para ocupar tres categorías de cargos (de carrera, de libre nombramiento y remoción y de alto nivel o confianza). Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa en la Administración Pública Nacional, como la del personal de la Contraloría General de la República, el cual se rige por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. En efecto, la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, disponía: “Artículo 13. Corresponde al Contralor:(…) 2.- Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar y remover el personal conforme a dicho Estatuto.” “Artículo 17. El Contralor en el ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración de personal, determinará en el Estatuto de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.” Ahora bien, con base a dichas normas antes transcritas, se dictó el Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República de fecha 28 de febrero de 1997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.038 Extraordinario del 4 de marzo de 1997, que establece en su artículo 4, lo siguiente: “Artículo 4. Los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y de confianza: Cargos de alto nivel (…). Cargos de confianza (…) Se considerarán también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor y al Despacho del Sub-Contralor, así como adscritos a las Unidades Administrativas de este organismo en el exterior.” De lo expuesto, se evidencia que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, constituyó un desarrollo de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que expresamente otorgó al Contralor la facultad para determinar cuáles funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Contralor General, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción, y ello no supondría violación al principio de estabilidad, ni vulneración de las normas constitucionales ut supra mencionada por cuanto como régimen especial función pública no vulneraría las disposiciones constitucionales y así lo sostuvo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01598 de fecha 6 de julio del 2000, (caso: Rafael Ángel Rojas Simancas contra la Contraloría General de la República). En razón de lo cual concluye esta Corte que la decisión del iudex a quo de desaplicar por control difuso el artículo 4 del Estatuto Personal de la Contraloría General de la República al caso en concreto no estuvo ajustada a derecho, por cuanto el mencionado artículo no es incompatible con norma constitucional alguna, ni mucho menor con el derecho constitucional a la estabilidad dado el carácter de régimen especial, en consecuencia se revoca el fallo apelado, y con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional pasa a decir del fondo del presente asunto. Así se declara. SEGUNDO: Alegó el querellante que era “(…) la Ley de Carrera Administrativa, la que debió aplicarse a la representación que [ejercen] y no la del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, está apoyada en el artículo 05 (sic) de la misma Ley de Carrera Administrativa cuando exceptúa quienes son los Organismos Públicos que no le es aplicable dicha ley, no señalando que tal excepción abrigue a los funcionarios de la Contraloría General de la República”. Visto tal alegato, y con base a lo anteriormente expuesto, debe resaltar esta Corte que los funcionarios del ente Contralor, por ser parte de un organismo con autonomía funcional, a la luz de la Constitución de 1961, y posteriormente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, quedaron excluidos de la Administración Pública Nacional y, en consecuencia, se les aplica un régimen especial, cual es, el establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, como se expresó anteriormente, en razón de lo cual se concluye que no le es aplicable salvo supletoriamente la derogada Ley de Carrera Administrativo, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente se desecha el argumento expuesto por el querellante según el cual se le debía aplicar la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa. Así se declara. TERCERO: Alegó el querellante que se le violaron sus derechos al defensa y al debido proceso al ser removido del cargo de Auditor Senior sin considerar su condición de funcionario de carrera y sin habérsele seguido un procedimiento administrativo. Con base a lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República enumera los cargos que son considerados de alto nivel y los de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con expresa indicación que el cargo de Auditor Senior del cual fue removido el querellante es un cargo calificado como de confianza, en razón de las funciones que éste ejerce. Al respecto, se debe precisar que dada la condición especial –alto nivel, funciones de confianza- de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los mismos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo para ello. Ahora bien, puede ser –como ocurre en el caso de autos- que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo sin necesidad de procedimiento administrativo alguno, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En razón de lo cual visto que el cargo ocupado por el recurrente era un cago de confianza, para removerlo del mismo no se hacía necesario abrírsele un procedimiento administrativo, por consiguiente se desecha el alegato del querellante relativo a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Así se declara. CUARTO: En tal sentido observa esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente arguyó que el acto administrativo de remoción adolece del vico de inmotivación, indicando en tal sentido que “(…) la Administración Pública, en el caso que nos ocupa, en la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 23 de febrero de 1999,[removió] a [su] representado, a partir de dicha fecha, del cargo de Auditor- Senior, con fundamento en el artículo cuarto del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, conjuntamente con el numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sin decir las razones de hecho y de derecho en que apoyó la dispositiva removedora”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a la motivación del acto administrativo, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido. Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5º: “(…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes (…)”. Con relación a las normas indicadas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 624, del 10 de junio de 2004, caso: Servicios y Suministros Eléctricos Servieleca C.A., señaló lo siguiente: “[…] Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa. Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo […]” (Resaltado de la Corte). Y así, esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia, que la motivación del acto viene a ser la expresión de los motivos que llevaron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, siendo estos últimos los fundamentos de hecho y de derecho del acto que condujeron a la Administración a emitir la decisión, y su omisión puede derivar en la indefensión del destinatario del acto, pues haría imposible que éste conociera las razones del acto a los fines de que pudiera desvirtuar las mismas, en el caso que considerara lesionados sus intereses legítimos, siendo el objeto principal de una decisión motivada, el permitir al administrado el ejercicio de su derecho a la defensa, en el sentido de que pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base a la Administración para emitir el acto que le afecta, y cuente con el material necesario para dirigir su impugnación contra el mismo, de estimarlo procedente. Vale destacar, que se configura el vicio de inmotivación cuando el particular afectado por el acto no tiene posibilidad de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el mismo, ya que la finalidad de la exigencia de motivación, además de evitar la arbitrariedad de la Administración, es hacer del conocimiento de la persona afectada las causas que originaron el acto, para que pueda ejercer cabalmente el derecho a la defensa, en caso de que el acto lo perjudique. (Vid sentencia Número 01115 de fecha 4 de mayo de 2006 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Aplicando lo anterior al presente caso, observa esta Corte que del acto administrativo signado con el Número 07-02-00-2-007 de fecha 23 de febrero de 1999, emanado del Contralor General de la República mediante el cual se remueve del cargo de Auditor Senior al ciudadano Jesús Enrique Chacón, que cursa al folio Diecinueve (19) del expediente administrativo, se desprende que la Administración fundamentó su decisión en el hecho de que el cargo que ostentaba el querellante era un cargo de confianza y por ende “de libre nombramiento y remoción” a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en concordancia numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. De lo cual concluye este Órgano Jurisdiccional que la Administración puso en conocimiento del destinatario de dicho acto administrativo, ciudadano Jesús Enrique García Chacón, de la circunstancia que lo originó, la cual fue el hecho de que el mismo ostentara un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; indicando en el mencionado acto como fundamento de derecho artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en concordancia numeral 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y así expresamente lo reconoció la representación de la parte querellante cuando indicó en su escrito libelar que “(…) la Administración Pública, en el caso que nos ocupa, en la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 23 de febrero de 1999, [removió] a [su] representado, a partir de dicha fecha, del cargo de Auditor- Senior, con fundamento en el artículo cuarto del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, conjuntamente con el numeral segundo del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”. Permitiendo con ello que el querellante ejerciera su derecho a la defensa, mediante la interposición de los correspondientes recursos administrativos y de los recursos contenciosos administrativos. En tal sentido, aprecia esta Alzada que el acto impugnado no adolece del vicio de inmotivación denunciado, en consecuencia se desestima el alegato de la parte querellante. Así se declara. QUINTO: Aprecia esta Corte que la parte querellante adujo que el acto administrativo mediante cual se le removió del cargo de “Auditor Senior”, “(…) el ente Contralor, (…) materializó usurpación de funciones, al acreditarse un acto, el de calificar y removr (sic) a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que sólo es competencia del Presidente de la República, según las previsiones del artículo 04 (sic) de la Ley de Carrera de Administrativa y el ordinal 18 del artículo 190 de la Constitución Nacional, lo que vicia a la Resolución Administrativa atacada con la querella, nula de pleno derecho, por mandato el artículo 119 de la Constitución Nacional”. Al respeto, advierte esta Corte que con relación al vicio de usurpación de funciones, constituye una de las formas en que se manifiesta la incompetencia, en tal sentido ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Número 539 del 01 de junio de 2004, que: “La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación (…) Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. Dentro de esta perspectiva tenemos que el vicio de usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Siendo ello así, pasa a verificar esta Corte si en el caso de autos el ene recurrido incurrió en el vicio de usurpación de funciones para lo cual considera necesario partir de lo previsto artículos 13, 16 y 17 de la entonces vigente Ley de la Contraloría General de la República, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 13. Corresponde al Contralor:(…) 2.- Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar y remover el personal conforme a dicho Estatuto.” Artículo 16:“La administración de personal en la Contraloría General de la República se regirá por esta ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo a la previsión y seguridad social, y se estructurará un sistema de personal que regule el régimen de carrera de los funcionarios y la profesionalización de los niveles directivos y de supervisión de la Institución sobre la base de méritos. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos consagrados a funcionarios públicos por la Ley (...)” “Artículo 17. El Contralor en el ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración de personal, determinará en el Estatuto de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.” De los citados artículos se evidencia que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, le atribuyó de forma expresa al Contralor General la competencia en todo lo referente a la administración de personal, al punto que lo facultó para que dictara el Estatuto de Personal, como instrumento jurídico que recogiera los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo a la previsión y seguridad social, determinara el régimen de carrera de los funcionarios, profesionalización de los niveles directivos y de supervisión de la Institución sobre la base de méritos, así como la determinación de los cargos que se considerarían dentro de la Institución como de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza las funciones ejercidas, ubicando en este sentido en el artículo 4 del mencionado Estatuto, el cargo de “Auditor Senior” como cargo de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, concluye esta Corte que en el caso de autos no se configuró el vicio de usurpación de funciones denunciado, por cuanto el Contralor General de la República dictó el acto administrativo de remoción que hoy se impugna en ejercicio de la competencia relativa a la función pública y a la administración de personal que expresamente le atribuyó la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en su artículos 16 y 17, como se constató ut supra, en consecuencia se desecha el argumento de la representación judicial del querellante. Así se declara. SEXTO: Indicó que al ser removido del cargo fue pasado a situación de disponibilidad y la Administración procedió a realizar las gestiones reubicatorias, no obstante “(…) en [esa] reubicación, se desnaturalizó el cargo que venía desempeñando [su] representado para el momento de la remoción que [los] ocupa, que era el de AUDITOR SENIOR, y no el de (…) INSPECTOR AUXILIAR DE CONTRALORIA I, Y MENOS EL DE ASISTENTE DE AUDITORIA, por lo que la, (sic) la Administración no cumplió con el desarrollo del procedimiento idóneo para la reubicación de [su] representado en un cago de Auditor Senior o de superior jerarquía (sic), como se le indicó en le (sic) Resolución Administrativa que lo removió del referido cargo, materializando, así, además de la indefensión, una subversión al procedimiento reubicatorio, para un cargo diferente y de menor jerarquía al de Auditor Senior que venía ejerciendo [su] mandante para el momento de la remoción”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la administración a pesar que reconoce que [su] representado cumple con las exigencias para el cargo de Auditor Senior, [declaró] improcedente la reubicación, por ser el mismo, de libre nombramiento y remoción, desnaturalizando, el procedimiento reubicatorio que ordena la ley en estos casos, con una resolución posterior a la dictada para la remoción, además de la indefensión que se materializa con su nueva declaratoria para negar la reubicación que [les] ocupa”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto debe destacarse, como se evidenció en líneas anteriores que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Dentro de esta perspectiva considera prudente esta Corte aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento, y así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 02416 de fecha 30 de octubre 2001, (caso: Octavio Rafael Caranama Maita vs. Decreto de la Presidencia De La República). Así, el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, prevé en su artículo 35, lo siguiente: “Los funcionarios de carrera que habiendo siendo designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción fueren removidos del mismo, pasarán a disponibilidad”. Debe destacar esta Corte que el actor gozaba de la condición de funcionario de carrera –hecho no controvertido, así expresamente lo reconocieron las partes-, al ser removido del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba –cargo de Auditor Senior-, la Administración estaba obligada a dar cumplimiento a la tramitación correspondiente, realizando los trámites tendientes a la reubicación del funcionario, en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción y si no se lograre, procediera entonces al retiro. Siendo ello así, pasa esta Corte a verificar si las premisas expuestas se cumplieron en el caso de autos para lo cual observa que: 1. Cursa al folio 43 del expediente administrativo copia simple del Oficio Numero DP-3-363 de fecha 18 de octubre de 1985, emanada del Contralor General de la República mediante el cual se designó al querellante en el cargo de Mensajero Motorizado. 2. Cursa al folios 37, 36, 35, 33, 32, 25, 24, 23 y 14 copias simples de los Movimientos de Personal de fechas 1º de febrero de 1989, 11 de junio de 1990, 1º de enero de 1992, 7 de abril de 1992, 1º de mayo de 1992, 1º de marzo de 1994, 1º de febrero de 1996, 1º de mayo de 1996 y 28 de febrero de 1999, respectivamente, en los cuales se evidencian los cargos ejercidos por el querellante, dentro de los cuales están Examinador Fiscal I, Examinador Fiscal II, Inspector Auxiliar de Contraloría I, Inspector de Contraloría I, Inspector de Contraloría II, Auditor Junior, Auditor Senior, respectivamente. 3. Cursa al folio 19 del expediente administrativo copia de la Resolución Número 07-02-00-2-007 del 23 de febrero de 1999, mediante la cual se removió al recurrente del cargo de Auditor senior en la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República. 4. Corre inserto al folio 16 del expediente administrativo, Oficio Número 07-02-00-2-027 del 26 de febrero de 1999, por el cual se notificó al querellante, que en virtud de la referida remoción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Personal, pasaba a situación de disponibilidad durante el período de un mes a partir del 26 de febrero de 1999, dentro del cual se realizarían los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración al que ocupaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción. 5. Riela al folio 13 del expediente administrativo Copia del oficio Número 07-02-00-2-089 del 2 de marzo de 1999, emanado de la Directora de Coordinación de Recursos Humanos, a través del cual se le solicitó al área de Desarrollo de Recursos Humanos de ese organismo, la reubicación interna del recurrente. 6. Curso al folio 11 del expediente Administrativo Copia de Memorándum Número 07-02-00-2-0290 del 26 de marzo de 1999, emanado de la Dirección de Desarrollos Humanos, en la que se indica que no procede la reubicación del funcionario. (Folio 12 y 13) 7. Cursa al Folio 10 del expediente administrativo Copia de Memorándum Número 07-02-00-2-025 de fecha 2 de marzo de 1999, emanado de la Dirección de Desarrollos Humanos, en el cual solicitó a la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República la reubicación externa del querellante, en el último cargo de carrera ejercido por éste que era el de Auxiliar de Contraloría I. 8. Cursa al folio 9 del expediente administrativo copia de la Comunicación Número 3432 de fecha 29 de marzo de 1999, emanada de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, dirigida a la Contraloría General de la República, en la cual se le indica que los trámites de reubicación han resultado infructuosos. 9. Riela al folio copia de la Resolución Número 07-02-00-2-020 de fecha 5 de abril de 1999, emanada de la Contraloría General de la República, por la cual se retira al querellante del cargo de “Auditor Senior”. De lo antes expuesto, evidencia esta Corte que se desprende de las actas procesales que el último cargo de carrera ejercido por el querellante antes de ser removido del cargo de Auditor Senior, fue el cargo de Auxiliar de Contraloría I, de manera que las gestiones reubicatorias debían haberse hecho con respecto a éste cargo, tal como lo hizo al Contraloría recurrida, y así expresamente lo reconoció el querellante en su escrito libelar. Siendo ello así, y visto que las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 35 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de República se llevaron a cabo con estricto apego a la legalidad, resulta forzoso para esta Corte desecha el alegato de la representación judicial del querellante y declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara. En virtud de la naturaleza de la anterior declaratoria, resulta inoficioso emitir pronunciamiento respecto a la indexación de los montos acordados y las costas procesales solicitadas por el querellante. Con base a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Linda Aguirre, actuando en su condición de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia revoca el fallo apelado, y se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE, para conocer recurso de apelación interpuesto interpuesta por la abogada Linda Aguirre, actuando en su condición de apoderada judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano JESÚS ENRIQUE GARCÍA CHACÓN contra el mencionado ente. 2.-CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.-REVOCA el fallo apelado; 4.-SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________________ ( ) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2004-001993 ERG/015 En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________ La Secretaria.