TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000156

En fecha 7 de febrero de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07-0351 de fecha 5 de febrero de 2007, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 67.185, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ MODESTO SAM, titular de la cédula de identidad Número 4.360.897, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de febrero de 2007, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Marjory Serrano Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 105.496, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada por el aludido Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de diciembre de 2006, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
El 13 de marzo de 2007, la abogada Adys Suárez de Mejía, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 22 de marzo de 2007, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas.
En fecha 21 de marzo de 2007, la apoderada judicial del ciudadano Pedro Modesto, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de marzo de 2007, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Por auto de fecha 17 de abril de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 5 de junio de 2007, se difirió la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informe.
El 26 de julio de 2007, oportunidad pautada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes de la presenta causa y, en consecuencia, se declaró desierto dicho acto.
Mediante auto de fecha 30 de julio de 2007, se dijo “Vistos”.
El 1° de agosto de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 31 de octubre de 2007, la apoderada judicial del ciudadano Pedro Modesto, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 27 de marzo de 2008, esta Corte ordenó al ciudadano Pedro José Modesto Sam, presentar ante esta Sede Jurisdiccional: i) copia certificada del Estatuto del Sindicato identificado ut supra al cual pertenece, ii) Certificación emitida por la Inspectoría del Trabajo del “Acta de Elecciones” para el período en la cual fue electo como Delegado de Actas y Correspondencia y, iii) El contrato colectivo de trabajo vigente para el año 2005 -fecha de la destitución del querellante- suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Mediante auto de fecha 1º de abril de 2008, vista la decisión dictada por este Órgano jurisdiccional en fecha 27 de marzo del mismo año, se ordenó la notificación de la parte recurrente.
En fecha 13 de mayo de 2008, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso “Consigno (…) boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro José Modesto Sam, la cual fue recibida por la ciudadana Susana Yaguaracuto (…) apoderada judicial del ciudadano antes mencionado, a las puertas del tribunal, el día 12 de mayo del año 2008 (…)”.
En fecha 19 de mayo de 2008, se recibió por parte de la abogada Susana Yaraguacuto, apoderada judicial del recurrente, escrito con sus respectivos anexos.
Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2008, esta Corte, visto el escrito de fecha 19 de mayo de 2008, suscrito por la abogada Susana Yaguaracuto Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.185, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro José Modesto, mediante la cual consignó la información solicitada por esta Corte en la decisión de fecha 27 de marzo de 2008, ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 9 de febrero de 2009, la apoderada judicial del ciudadano Pedro Modesto, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de octubre de 2005, la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro José Modesto Sam, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y derecho.
Señaló primeramente que el acto administrativo contenido en la Resolución Número 288 de fecha 3 de junio de 2005, estaba viciada de nulidad absoluta, por ser inconstitucional e ilegal al violar expresamente el ordinal 2 del artículo 21, así como los artículos 25, 49, 51, 87, ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 89, 93, 95, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 30, 88 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 9, 14 ordinal 4, artículo 36, 65, 68 y 69 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos para los empleados o funcionarios al servicio del Municipio Libertador (vigente) y, por último, los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Además, aludió que el querellante era funcionario de carrera, que ingresó a prestar sus servicios al Municipio Libertador, el 16 mayo de 1996, con el cargo Inspector de Construcción I que, en fecha 14 de junio de 2005, fue notificado del Acto Administrativo de Destitución del cargo Asistente Técnico de ingeniería I, donde se le participó se entenderá notificado quince (15) días hábiles siguientes a la presente publicación a los fines de ejercer su derecho, según lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó la representante del querellante, que se vulneró el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso a su representado, al resultar contradictorio los hechos que se investigan, y acumulaciones ineptas, que dicho acto carece de motivación, al señalarse el contenido del artículo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalar específicamente a que hecho se refiere, evidenciándose así violación del derecho a la defensa.
Que de las actas levantadas se evidencia que las mismas no indican el día, la hora y el espacio físico en el cual presuntamente se realizó la reunión y los juicios difamantes e injuriosos en contra de los funcionarios adscritos a esa dirección, a fin de cumplir con el requisito legal indispensable.
Refiere la representación del querellante que el oficio de fecha 17 de junio de 2004, N° DEO.274-04, se lee lo siguiente: “(…) convocó a una reunión como delegado del Sindicato Único de Empleados Públicos Municipales (SUMEP), con el personal adscrito a esta dirección, sin haber solicitado permiso previo, tal y como lo establece la cláusula cuadragésima (40) del Contrato Colectivo de Trabajo 1999-2000, suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y El Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (…) por lo antes expuesto reiteramos la aplicación de sanción, en virtud de que el funcionario antes mencionado ha seguido incumpliendo de manera reiterada en los deberes inherentes al cargo (…)”.
De lo antes trascrito la representación de la parte recurrente señaló, que no se observa del oficio en cuestión que el Director de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental remita acta supuestamente levantada a su representado a fin de que se aplique la sanción a que hubiere lugar, por haber realizado una reunión sin permiso previo, desconoce la defensa el porqué la Dirección de Recursos Humanos ordenó que se cambiara por completo lo allí requerido, ya que no solamente ordenó que se indicara la hora y el espacio físico donde presuntamente se realizó la reunión sindical, sino también inquirió, que se indicaran los juicios difamantes e injuriosos en contra del funcionario adscrito a esa Dirección, por lo que esa defensa presume a su decir fundadamente, que la Dirección de Recursos Humanos instó al Director de Obras a realizar señalamientos no ocurridos con la evidente intención de perjudicar a su representado.
Alegó, que su representado el día 03 de junio de 2004, antes de realizar la reunión informativa se reunió con la Directora de Ejecución de Obras con ocasión a la problemática que afectaba directamente a los funcionarios, y que se había venido planteando con anterioridad, tal y como se evidencia del expediente disciplinario en cuestión, razón por la cual, mal podría afirmar dicha directora que no tenía conocimiento de la reunión efectuada y mucho menos indicar que no se le solicitó permiso previo, por cuanto su representado se lo solicitó a las 9:30 a.m. al momento de reunirse con ella, a solicitud de los funcionarios afectados, por cuanto se trató de una reunión informativa como lo había señalado la Dirección de Ejecución y no como una Asamblea General como quedó posteriormente a lo ordenado por la Dirección de Recursos Humanos.
Que su representado promovió y evacuó testigos presénciales en la reunión, tal como se demuestra de oficio de promoción de pruebas de fecha 16 de febrero de 2005 y sus respectivos anexos, quienes manifestaron lo que se había tratado en dicha reunión, pero sus testimonios no fueron tomados en cuenta por la administración.
Indicó, que en el Procedimiento Disciplinario se vulneró el debido proceso, por cuanto el procedimiento no se inició a solicitud del superior inmediato, no se determinaron los cargos a ser formulados al funcionario, se incumplieron igualmente los lapsos legalmente establecidos para la realización del procedimiento, y que dicha resolución se dictó fuera del lapso legal.
Que su representado no estuvo incurso en ninguna causal de destitución, pero la administración silenciando las pruebas consideró procedente la destitución. De igual forma expresó que su representado nunca fue notificado en forma personal, pues mal podría indicar la administración que la misma fue impracticable y proceder a notificarlo por el Diario que no es de mayor circulación en el Territorio, siendo vulnerado el debido proceso y por ende el Derecho a la defensa garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que le fue vulnerado el derecho al debido proceso por inobservancia al Fuero Sindical, ya que en estos casos se debe aplicar la normativa prevista en el Ley Orgánica del Trabajo establecidas en los artículos 449 y 453, ya que los trabajadores que gocen de fuero sindical, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo, no habiendo el organismo agotado este procedimiento legal en cuanto se refiere a los funcionarios investidos de fuero sindical, mas es este caso donde se puede determinar que la sanción aplicada se debe al ejercicio de sus funciones como promotor sindical. Así mismo arguyó que la administración incurrió en vía de hecho al hacer efectivo el acto administrativo de destitución, al suspendérsele el sueldo y demás beneficios laborales en fecha 15 de julio de 2005, encontrándose para la fecha de su notificación suspendido de sus actos, por cuanto se encontraba de reposo por motivo de salud, no debiendo la administración haber hecho efectivo dicho acto.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 288 de fecha 03 de junio de 2005, dictada por el ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificado mediante publicación del Diario Vea en fecha 14 de junio de 2005, y que se deje sin efecto por ser inconstitucional e ilegal, así como de averiguación Disciplinaria N° 039-04 por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se declare con lugar la presente querella, se restituya la situación jurídica infringida como consecuencia de esa nulidad, se orden le reincorporación en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al que ocupaba, se le cancelen los salarios y demás beneficios laborales según contrato colectivo dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en su cargo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Como resumen el a quo expuso que “En el presente caso se ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 288 de fecha 03 de junio de 2005, dictada por el ciudadano Freddy Bernal Rosales, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador, notificado en mediante publicación del Diario Vea en fecha 14 de junio de 2005, solicitando el querellante se deje sin efecto por ser inconstitucional e ilegal, así como de Averiguación Disciplinaria N° 039-04, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se declare Con Lugar la querella, se restituya la situación jurídica infringida, como consecuencia de esa nulidad, se ordene la reincorporación en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al que ocupaba, se le cancele los salarios y demás beneficios laborales según contrato colectivo dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación”.
Que “A tal efecto denuncia el accionante que la referida decisión, vulnera sus derechos subjetivos como dirigente sindical y como empleado público de carrera de la Institución protegido por inamovilidad. De otro lado, la representación judicial del ente querellado [señaló] que el recurrente no goza de fuero sindical alguno, por cuanto su cargo como delegado no goza de inamovilidad, es decir, no posee la condición de Presidente del Sindicato de conformidad con lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo; como consecuencia de ello no se podría solicita (sic) autorización correspondiente ante el Inspector del Trabajo, y por consiguiente no se está en presencia de la denuncia del Derecho al debido proceso, por la inobservancia al supuesto Fuero Sindical” [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, el a quo indicó que “(…) el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los integrantes de las Directivas de las Organizaciones Sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, de allí que no pueden ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa y sin calificación previa. Tal norma constitucional tiene como finalidad garantizar la defensa del interés colectivo y lograr la autonomía de las funciones sindicales”.
Que en el caso de marras “(…) corre inserto a los folios 53 y 54 del expediente, copia de constancia que acredita al ciudadano PEDRO MODESTO titular de la cédula de identidad N° 4.360.897 como DELEGADO DE ACTAS Y CORRESPONDENCIA dependiente del Comité Sindical Plaza Venezuela, así como oficio N° pq-314-05 Dirigido a la Directora de Inspectoria Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Publico en la que la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, Distrito Federal (S.U.M.E.P., M.L.D.F.) la cual consigna el lista actualizado de la Junta Directiva y Delegados Sindicales en las Diferentes dependencias de la Alcaldía de Caracas Municipio Libertador Distrito Capital”. (Mayúsculas del original).
Que “es preciso determinar la procedencia del cumplimiento de la Cláusula Novena (9), del Contrato de Trabajador suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y el Sindicado Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Federal que establece: ´INAMOBILIDAD DE LOS DIRECTIVOS DEL SINDICATO: El Municipio Conviene en reconocer que los Miembros de la Junta Directiva, Vocales y Tribunal Disciplinario del Sindicato, gozarán de inamovilidad mientras estén en el ejercicio de sus cargos y hasta seis (6) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los miembros principales de las Directivas seccionales del Sindicato gozaran también de inamovilidad hasta un numero de tres (3, como también los delegados sindicales electos en cada centro de trabajo. Asimismo, el Municipio conviene en conceder permisos remunerados`”.
Advirtió el Tribunal de la causa que “Del contenido de la Cláusula transcrita se desprende la protección especial que otorga a los funcionarios agremiados la cual debe entenderse como una garantía de estabilidad en el Trabajo”.
Que “Estos mandatos los consagra la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 449 y 453, cuyo tenor es el siguiente: `ARTICULO 449: Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el inspector del trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará nulo si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453. La inamovilidad consagrada, en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar el defensa de intereses colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales´. `ARTICULO 453: cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo solicita la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el Sindicato…´”.
Que “En este sentido, la Ley Orgánica del trabajo (sic) establece los procedimientos que se deben seguir cuando un patrono pretende trasladar a un trabajador investido de fuero sindical. Es así, que el artículo 453 eijusdem, prescribe el mandato para el patrono que por causa justificada, pretende despedir a un trabajador amparado por inamovilidad, de dirigirse al Inspector de Trabajo de la Jurisdicción donde este domiciliado el Sindicato y solicitar autorización para trasladarlo”.
Que por esta razón “(…) [concluyó ese Tribunal], que el funcionario removido, quien era miembro del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Capital (Delegado) en cuestión, gozaba del fuero sindical, consagrado en el artículo 95 de la Constitución de la República, por lo que no podía ser removido sin justa causa y previo el cumplimiento del procedimiento previsto en la ley por el organismo querellado, por lo cual, el acto administrativo cuestionado se vicia en consecuencia de nulidad en su existencia, al contrariar lo previsto en la norma Constitucional señalada”. [Corchetes de esta Corte].
Por ello el a quo “(…) en atención a lo dispuesto en el artículo 89, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente expresa: `...Toda medida o acto del Patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno…´, (…) [ese Tribunal] (…) [declaró] la nulidad del Acto Administrativo de Remoción, que mediante la presente querella se cuestiona, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente el A quo decidió “(…) CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial (…) En consecuencia: PRIMERO: se [declaró] la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 288 de fecha 03 de junio de 2005,notificado en publicación del Diario Vea de fecha 14 de junio de 2005, emanados de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba en ese organismo como Asistente Técnico de Inspección I, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. SEGUNDO: Se [ordenó] el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que este haya experimentado en el transcurso del tiempo. TERCERO: Se [ordenó] el pago de los beneficios socioeconómicos de carácter contractual que no impliquen la prestación efectiva de servicio, que debió percibir de no haber sido separado ilegalmente del cargo ostentado.” (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 13 de marzo de 2007, la abogada Adys Suárez de Mejía, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio querellado, presentó escrito de fundamentación a la apelación, bajo los siguientes argumentos tanto de hecho como de derecho.
Indicó, que el fallo recurrido violentó lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual citó textualmente, ya que el iudex a quo “(…) no tomó en cuenta y alegatos expuestos por la parte querellada, como es el caso que en ningún momento [su] representada la Alcaldía de Caracas le haya violado los artículos 9, 14 ordinal 4, 36, 65, 68 y 69 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, para los empleados al servicio del Municipio Libertador, cuando realmente le fue aplicado al recurrente los requerimientos de la Ley para los efectos de su destitución” [Corchetes de esta Corte].
Que es claro que “(…) no fueron tomados en cuenta las pruebas presentadas por la Alcaldía de Libertador, mediante la cual se evidencia que del expediente disciplinario que le fue levantado al ciudadano Pedro José Modesto Sam, se siguieron todos (sic) y cada uno de las exigencias requeridas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y los motivos de las causales de destitución”.
Por estos motivos, solicitó a esta Corte “(…) declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en [su] carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, en contra de la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2006, emanada del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo (…)” [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 de marzo de 2007, la abogada Susana Yaraguacuto, apoderada judicial del ciudadano Pedro José Modesto Sam, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos tanto de hecho como de derecho.
Manifestó, que niega, rechaza y contradice, lo expuesto por la representación del organismo querellado, ya que el a quo decidió la presente causa ajustándose a derecho, con base a lo alegado y probado en autos, por cuanto “(…) es realmente evidente de las actas que conforman el presente expediente, que la Administración vulneró sus derechos subjetivos como Dirigente Sindical y como empleado Público de Carrera, protegido por inamovilidad laboral, al desconocer que el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también ampara a los promotores sindicales, y no como lo alega el recurrido que esta protección prevista en el artículo 451 de la ley Orgánica del Trabajo no lo amparaba por no ser el Presidente del Sindicato (…)”.
Que su representado “(…) si está investido de Fuero Sindical de acuerdo a lo previsto en el art. 95. Constitucional, cláusula Novena del Contrato Colectivo, por lo que debió el querellado, aplicar el procedimiento previsto en los artículos 449-453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de que [fuera] legal la actuación de la Administración; una vez verificada su licencia sindical, más aun cuando las supuestas faltas injustificadas son atribuidas son atribuidas a su actuación como Delegado o Promotor Sindical, por lo que el acto administrativo es nulo y así [solicitó] sea declarado” [Corchetes de esta Corte].
En cuanto al procedimiento disciplinario, este no se ajusto a la normativa aplicable “(…) existiendo la flagrante violación del Derecho al debido proceso y por ende al Derecho a la defensa; al no evacuar, ni tomar en cuenta las pruebas promovidas por [su] representado e insistir en aplicar la misma sanción a pesar de haber quedado desvirtuados los hechos impuestos en su contra” [Corchetes de esta Corte].
Que además de ello, el acto Administrativo está viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración “(…) materializó la destitución mediante el diario Vea, a sabiendas de que [su] representado se encontraba de reposo médico, suspendiendo su sueldo y demás beneficios laborales en fecha 15 de julio de 2005, encontrándose suspendida la relación laboral hasta la fecha de imposición de esta demanda como lo [señaló] en el libelo, incurriendo así el querellado en Vía de Hecho al suspender su sueldo y demás beneficios laborales encontrándose suspendida la Relación de empleo público (…)” [Corchetes de esta Corte].
Por estas razones, solicitó a esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la fecha de consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, del 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, pasa a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto la abogada Adys Suárez de Mejía, actuando como apoderada judicial del querellado, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto, observa que:
La representación del Organismo querellado, indicó que el fallo recurrido violentó lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el iudex a quo “(…) no tomó en cuenta y alegatos expuestos por la parte querellada, como es el caso que en ningún momento [su] representada la Alcaldía de Caracas le haya violado los artículos 9, 14 ordinal 4, 36, 65, 68 y 69 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, para los empleados al servicio del Municipio Libertador, cuando realmente le fue aplicado al recurrente los requerimientos de la Ley para los efectos de su destitución” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) no fueron tomados en cuenta las pruebas presentadas por la Alcaldía de Libertador, mediante la cual se evidencia que del expediente disciplinario que le fue levantado al ciudadano Pedro José Modesto Sam, se siguieron todos (sic) y cada uno de las exigencias requeridas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y los motivos de las causales de destitución”.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto esta Corte observa que el fundamento principal que esgrime la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación, es el vicio de incongruencia negativa en la que incurrió el Juez Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al momento de dictar el fallo de fecha 13 de diciembre de 2006.
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno reiterar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relacionado al vicio de incongruencia negativa (Sentencia número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.):
“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

Asimismo, la misma Sala en sentencia número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.) sostuvo lo siguiente:
“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.

De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.
Ahora bien, una vez aclarado lo anterior esta Corte pudo observar que el iudex a quo solo se abocó analizar antes que los demás alegatos, si el ciudadano Pedro José Modesto Sam para el momento de su retiro de la Administración Pública Municipal, gozaba de la inamovilidad laboral prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue denunciado por la parte apelante, sin considerar que dicha inamovilidad es de carácter temporal, no pronunciándose sobre la legalidad o no del procedimiento de destitución incoado contra el recurrente, y que devino en la destitución del mismo. Es decir, no se pronunció sobre la validez de la destitución, no constatando si en el procedimiento se probaron las faltas establecidas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que no se valoraron las pruebas que a tal efecto promovió la Administración Municipal, no emitiendo pronunciamiento alguno sobre dichos alegatos.
En ese sentido, y una vez visto lo anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, debe ANULAR la decisión dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Pedro José Modesto Sam, contra la Alcaldía del Municipio Libertador. Así se decide.
Una vez anulada la sentencia dictada por el Juzgado a quo, este Órgano jurisdiccional pasará a conocer los alegatos esgrimidos por las partes, pronunciándose en primer término sobre la legalidad de la destitución, para posteriormente de ser necesario pronunciarse sobre la eventual inamovilidad del recurrente. Así se declara.

1.) Del Procedimiento de Destitución.
Alegó la parte recurrente, que el acto administrativo contenido en la Resolución número 288, de fecha 3 de junio de 2005, notificada mediante oficio Número URLyA-742-2005, de fecha 10 de junio de 2005, publicado en el Diario Vea en fecha 14 de junio del mismo mes y año, en la cual se resolvió:
“(…) PRIMERO: Destituir al ciudadano PEDRO JOSÉ MODESTO SAM, titular de la cédula de identidad Nº 4.360.897, del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, adscrito a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana de esta Alcaldía, quien ingresó a esta Alcaldía el 16 de mayo de 1996, devengando actualmente un sueldo integral de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 491853,00), por haber incurrido en las causales de destitución previstas y sancionadas en el artículo 86, numerales 6º y 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidos a ´Falta de probidad, Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública´ y ´Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos´, respectivamente, destitución con efectividad a partir de su notificación. SEGUNDO: Notifíquese al ciudadano PEDRO JOSÉ MODESTO SAM, titular de la cédula de identidad Nº 4.360.897, de la presente decisión, con la indicación de los recursos, lapsos y organismos ante los cuales pueda interponerlos. TERCERO: Notifíquese a la Dirección de Recursos Humanos, a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana y a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador (…)”.(Mayúsculas y destacado del original).

Indicó, que la citada Resolución estaba viciada de nulidad absoluta, por ser inconstitucional e ilegal al violar expresamente el ordinal 2 del artículo 21, así como los artículos 25, 49, 51, 87, ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 89, 93, 95, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 30, 88 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 9, 14 ordinal 4, artículo 36, 65, 68 y 69 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos para los empleados o funcionarios al servicio del Municipio Libertador (vigente) y, por último, los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Antes de entrar al conocimiento de la controversia, esta Corte considera oportuno indicar, que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.
El procedimiento para la destitución se inicia por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, quien solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la correspondiente fase de investigación e instrucción. Una vez determinados los indicios que hagan ver la imputación de cargos por hechos constitutivos de la sanción destitutoria, se notifica al funcionario de esa circunstancia para que – previo acceso al expediente y compulse las actuaciones que considere menester – pueda hacer los descargos en su defensa, con miras a desvirtuarlos mediante las probanzas pertinentes y legales aplicables a la materia. Vencida la etapa probatoria se remitirán las actuaciones a la Asesoría o Consultoría Jurídica, para que ésta opine sobre la procedencia o no de lo concluido por la oficina de recursos humanos.
Determinado lo anterior, este Órgano jurisdiccional pasa a revisar la legalidad del procedimiento administrativo de destitución.

1.2) Del vicio de inmotivación del acto administrativo.
Alegó la representante del querellante, que se vulneró el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso a su representado, al resultar contradictorio los hechos que se investigan, y acumulaciones ineptas, que dicho acto carece de motivación, al señalarse el contenido del artículo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalar específicamente a que hecho se refiere, evidenciándose así violación del derecho a la defensa.
En lo que respecta al vicio de inmotivación de los actos administrativos impugnados, alegado por la recurrente, considera oportuno esta Corte, advertir que de acuerdo a la existencia de reiterada y pacífica jurisprudencia, en lo que respecta a la inmotivación del acto administrativo, se ha concluido, que existe el referido vicio, sólo cuando el acto administrativo dictado adolece absolutamente de las razones de hecho y derecho en que se sustentó la Administración Pública para llegar a determinada decisión, evitando de este modo, que el Administrador caiga en arbitrios y permitiendo la mejor defensa de los derechos e intereses legítimos del Administrado.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso EDUARDO SIMONES VALLADARES VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación lo siguiente:

“(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)”.

Así, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, observa esta Corte, que la Resolución Nº 288 de fecha 3 de junio de 2005, la cual fue notificada el 14 de junio del mismo mes y año, señaló expresamente, que la destitución del querellante se debió a que se comprobó que el recurrente se encontraba incurso en las causales previstas en el artículo 86, numerales 6 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refieren a la “Falta de probidad, Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”, lo cual fue determinado por la administración a través de un procedimiento administrativo en el cual el querellante se defendió y promovió las pruebas que consideró pertinentes, y así lo sintetizó la propia Resolución la cual consta en los folios cuatrocientos ocho (408) al cuatrocientos catorce (414), ambos inclusive, del expediente disciplinario, en donde se expone en que actas se basa la decisión, y cuáles fueron las testimoniales que se tomaron en cuanta para llegar al conclusión por parte de la Administración Municipal; en consecuencia, a criterio de esta Corte, la referida Resolución no se encuentra viciada de inmotivación, por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima la solicitud planteada por el querellante. Así se declara.
1.2) De la violación al debido proceso.
Indicó la parte recurrente, que en el Procedimiento Disciplinario se vulneró el debido proceso, por cuanto el procedimiento no se inició a solicitud del superior inmediato, no se determinaron los cargos a ser formulados al funcionario, se incumplieron igualmente los lapsos legalmente establecidos para la realización del procedimiento, y que dicha resolución se dictó fuera del lapso legal.
Al respecto es de advertir, que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de señalar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente.

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”

De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que en el presente procedimiento disciplinario que culminó con la destitución, se inició mediante un auto de apertura de averiguación administrativa en fecha 26 de agosto de 2004, el cual riela al folio sesenta (60) del expediente administrativo, iniciándose de esta forma la averiguación administrativa donde la administración procedió a recabar toda la información necesaria para concluir que presuntamente el funcionario se encontraba incurso en una causal de destitución.
Establecido lo anterior, la Administración Municipal notificó al funcionario Pedro José Modesto Sam, en fecha 25 de enero de 2005, donde le informó que en un lapso de cinco (5) días procedería a formularle los cargos para que tuviera acceso al expediente y pudiera ejercer su derecho a la defensa, tal y como consta en los folios ciento cincuenta y nueve (159) al ciento sesenta (160) del expediente disciplinario.
En fecha 10 de febrero de 2005, el funcionario (hoy recurrente) procedió a formular los respectivos descargos sobre los hechos que se imputaban, tal y como consta en los folios ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta y dos (172) del expediente disciplinario.
En fecha 16 de febrero de 2005, el ciudadano Pedro Modesto, procedió a promover pruebas, tal y como consta en los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y seis (176) del expediente disciplinario.
Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2005, la Administración Municipal ordenó la evacuación de las pruebas promovidas, y mandó a practicar una serie de diligencias para corroborar la información suministrada por el hoy recurrente.
Ahora bien, de la revisión minuciosa del expediente se puede observar con meridiana claridad, que el ciudadano Pedro José Modesto Sam, interrogó todos los testigos que promovió, otorgándosele la oportunidad de tener control de las pruebas, sin que efectivamente lograra demostrar que la reunión efectuada en fecha 3 de junio de 2004, realizada en horas laborables, estaba expresamente autorizada, ya que la propia cláusula Cuadragésima del Convenio Colectivo entre la Alcaldía de Libertador y el Sindicato de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, prevé que “(…) las asambleas en los centros de trabajo deberán ser participadas con un mínimo de veinte y cuatro (24) horas de anticipación (…)”, permiso éste que nunca fue otorgado y que además no fue demostrado por el hoy recurrente, así como tampoco pudo demostrar que en dicha reunión no se expusieron los conceptos injuriosos e infamantes que le atribuyó la Administración.
En cuanto a las inasistencias, consta en actas que el ciudadano Pedro José Modesto Sam, no asistió a su lugar de trabajo e las fechas 2, 8, 16, 22 y 30 de julio de 2004, todas éstas dentro del lapso de treinta (30) días, las cuales no pudieron ser desvirtuadas fehacientemente por el recurrente, ya que sólo argumentó genéricamente que se encontraba acompañando a su concubina a consultas médicas, y que a ello se debía su incomparecencia, ignorando que existen normas legales y reglamentarias que regulan la forma de solicitar y justificar los permisos para no asistir a su lugar de trabajo, obligaciones éstas, a las cuales se encontraba supeditado el hoy recurrente dada su condición de funcionario público de carrera, motivo por el cual, se configuró una falta considerada como muy grave, y que está relacionada directamente con lo que son los Deberes de los Funcionarios o Funcionarias Públicos, establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el numeral 1º que instituye la obligación de “Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida”.
Determinado o anterior, se observa que, en fecha 15 de abril de 2005, es remitido el expediente a la Consultoría Jurídica, quien emitió opinión declarando procedente la destitución en fecha 12 de mayo de 2005. Lo anterior trajo como consecuencia, que en fecha 3 de junio de 2005, la Alcaldía del Municipio Libertador, por intermedio de su máxima autoridad dictó el acto administrativo, contenido en la resolución número 288, en la cual se decidió destituir al ciudadano Pedro José Modesto Sam, del cargo de “(…) Asistente Técnico de ingeniería I adscrito a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana de esta Alcaldía (…)”.
Visto lo anterior, y revisado como ha sido el procedimiento de destitución sustanciado en sede administrativa, observa esta Corte que el recurrente tuvo oportunidad para que se oyeran y analizaran oportunamente sus alegatos y pruebas, conocía perfectamente el procedimiento, no se le impidió su participación en el mismo, ejerció todos sus derechos practicando todas las diligencias y actividades tendientes a su defensa, razón por la cual no existió a juicio de esta Alzada, violación al debido proceso por los argumentos antes explanados. Así se declara.
Ahora bien, la parte recurrente también alegó, que en el Procedimiento Disciplinario se vulneró el debido proceso, por cuanto el procedimiento no se inició a solicitud del superior inmediato; no se determinaron los cargos a ser formulados al funcionario; se incumplieron igualmente los lapsos legalmente establecidos para la realización del procedimiento y, que dicha resolución se dictó fuera del lapso legal.
En cuanto al argumento relativo a que el procedimiento disciplinario no se inició a solicitud del Superior Jerárquico del recurrente, se observa que, corre al folio siete (7) del expediente administrativo, memorándum número DCO-337, de fecha 29 de julio de 2004, mediante el cual la ciudadana Ingeniera Frenzel Hernández, Directora de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Alcaldía del Municipio Libertador, dirigió petición a la Directora de Recursos Humanos ciudadana Elmabel Colmenares Camejo del aludido órgano, mediante la cual remitió las actas levantadas al ciudadano Pedro Modesto, y a su vez solicitó la aplicación de “(…) la sanción disciplinaria a que hubiere lugar (…)”, y siendo que el hoy recurrente estaba adscrito a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana, resulta claramente infundada su denuncia, ya que es evidente que fue su jefe inmediato quien solicitó la aplicación del procedimiento. Así se declara.
En lo que concierne a la denuncia sobre la falta de determinación de los cargos formulados al funcionario, se observa que en el auto de notificación de cargos, el cual corre inserto a los folios ciento sesenta y seis (166) y ciento sesenta y siete (167), del expediente disciplinario, la Administración Municipal claramente estableció cuáles eran los cargos sobre los que se imputaba la presunta conducta en la que se encontraba incurso el hoy recurrente, y específicamente le señaló “Falta de probidad, Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”, motivo por el cual es falso que no conociera los cargos que se le estaban imputando. Así se declara.
En cuanto al argumento, de que se incumplieron igualmente los lapsos legalmente establecidos para la realización del procedimiento, y que dicha resolución se dictó fuera del lapso legal, esta Corte debe precisar el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece al efecto:
“La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
De la disposición precedente se desprende que la Administración, dispone de un plazo de cuatro (4) meses para sustanciar el procedimiento administrativo, pudiendo prorrogarlo por dos (2) meses, cuando medie causa que lo justifique.
Ahora bien observa esta Corte, que pudiera ocurrir que una vez concluido el plazo legal para sustanciar, e inclusive, finalizado el plazo de prórroga, queden por practicar algunas actuaciones necesarias e importantes para el esclarecimiento de los hechos, actos u omisiones investigados, o con respecto a la presunta autoría.
Así tenemos que, el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002).
En este sentido esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, si no que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento.
Acerca de los principios que rigen el procedimiento administrativo, Hildegard Rondón de Sansó, en su obra “Procedimiento Administrativo” expresó:
“De toda la normativa, que será objeto de un análisis posterior, vigente en lo ordenamientos jurídicos, así como en la materia, se evidencia que, en la regulación de los procedimientos administrativos existen una serie de postulados que están siempre presentes, bien de forma expresa, o bien porque subyacen como motivación intrínseca de las normas reguladora. A tales postulados podemos denominar ‘Principios’, porque son rectores del procedimiento administrativo en abstracto, constituyendo proposiciones fundamentales que condicionan el sistema en base al cual se erigen. Tales postulados pueden o no ser formulados, porque, como bien lo expresa Moles Caubet, los principios jurídicos no pueden estar incorporados literalmente en la norma, constituyendo el ‘Derecho detrás del Derecho’, por lo cual se les puede denominar ‘principios con trascendencia jurídica, o bien, pueden estar incorporados, constituyendo así norma condicionante de las otras.
(…) podemos enunciarlos enmarcados en tres grandes categorías: la primera constituida por el principio de Legalidad que es extrínseco al procedimiento, por que es una regla común de toda actividad administrativa; en la segunda quedarán comprendidos los que constituyen garantías jurídicas de los administrados, en el sentido de que aseguran o salvaguardan sus intereses durante el procedimiento, y, en la tercera, los que están dados, fundamentalmente, para garantizar la eficacia de la actuación administrativa (…)”.
Como se advierte, la doctrina expuesta clasifica los principios reguladores del procedimiento administrativo en tres grandes grupos: a) El principio de legalidad; b) Los principios relativos a las garantías jurídicas de los administrados, como son los principios de audire alteram partem o principio de contradictorio administrativo, de igualdad de los participantes en el procedimiento, de publicidad de las actuaciones y de motivación del acto administrativo; y, c) Los principios que garantizan la eficacia de la actuación administrativa, tal es el caso de de los principios de: economía procedimental, preclusividad, flexibilidad probatoria, actuación de oficio o inquisitivo y de control jerárquico. En el procedimiento de averiguaciones administrativas es indiscutible que el principio de legalidad debe tenerse presente a lo largo del mismo.
Por su parte, los principios que se encuentran vinculados con las garantías de los administrados, también entran en juego en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo. En efecto, se tendrán en cuenta tales principios cuando el órgano sustanciador procede a citar para escuchar las declaraciones de aquellos sujetos que pudieran tener vinculación con los hechos investigados, los que deberán tener derecho a que se les escuche, a que se les trate en igualdad de condiciones respecto a los demás investigados en el procedimiento administrativo, a que la Administración valoren sus intervenciones de manera imparcial, a tener acceso a las actuaciones recogidas en el expediente administrativo y a que la decisión definitiva que se adopte se encuentre debidamente motivada. En suma, a que se garantice el derecho a la defensa.
En este mismo orden de ideas, es importante destacar que el órgano administrativo deberá ceñir su actuación sustanciadora a los principios descritos, de manera tal que una eventual práctica de actuaciones con posterioridad al plazo de sustanciación de un procedimiento administrativo, si bien no encuentra fundamentación en la letra del artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no necesariamente acarrea la nulidad de tales actos, pues encuentran apoyo en los principios que acompañan los procedimientos administrativos, como por ejemplo el de la flexibilidad probatoria, orientado a la determinación de la verdad real de los hechos.
Con todo, la posibilidad de practicar tales actuaciones es excepcional, y sólo puede admitirse cuando la causal que originó el procedimiento haga indispensable para la Administración requerir más tiempo de lo previsto, para contar con fundados elementos que le permitan decidir el asunto con arreglo a la verdad material.
En otras palabras, debe tener presente el órgano administrativo posibilidades excepcionalísimas dentro del procedimiento de averiguaciones administrativas, que sólo deberán producirse cuando ocurran circunstancias como las previstas.
En el presente caso, del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración Municipal llevó a cabo un procedimiento disciplinario en contra del hoy recurrente, el cual se inició el 26 de agosto de 2004. Igualmente, consta que al quejoso se le notificó en fecha 25 de enero de 2005, imputándole los cargo el 1º de febrero de 2005, concluyendo dicho procedimiento con el acto administrativo impugnado, dictado el 3 de junio de 2005, y notificado el 14 de ese mismo mes y año.
Ahora bien, estima esta Corte, que si bien es cierto que el procedimiento administrativo en referencia tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no menos cierto es, que la tardanza en nada conculcó los derechos constitucionales del accionante, pues, tal como se señaló, éste participó en la instancia administrativa a los fines de exponer sus respectivas defensas y, asimismo, pudo ejercer el recurso judicial respectivo a los fines de impugnar dicha decisión administrativa (Vid. Sentencia Número 2008-37, de fecha 22 de enero de 2008, caso: Emigdio Rafael Indriago García Vs. Ministerio del Trabajo, dictada por esta Corte Segunda).
Por tanto, corroborado en esta instancia que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario contra el recurrente, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, esta Corte desecha el alegato del recurrente en torno a la ilegalidad del procedimiento por haber sido dictado fuera del lapso legal, no sin antes instar a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los lapsos establecidos legalmente, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
1.3) Del vicio en la notificación de la destitución.
Alegó la apoderada judicial del querellante, que su representado nunca fue notificado en forma personal, pues mal podría indicar la administración que la misma fue impracticable y proceder a notificarlo por el Diario que no es de mayor circulación en el Territorio, siendo vulnerado el debido proceso y por ende el Derecho a la defensa garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte se observa que la Administración ordenó la publicación de dicha notificación puesto que se intentó la personal y esta fue impracticable puesto que el ciudadano Pedro Modesto Sam, no se encontraba en su residencia.
Como quedó expuesto, en el presente caso la parte recurrente denunció a través del recurso de nulidad interpuesto los vicios incurridos en la notificación realizada, tales como no haberse indicado los recursos que procedían contra el acto y los términos para ejercerlos, razón por la cual –en su criterio- la providencia administrativa recurrida “no produce efectos de caducidad”.
En ese sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.” (Resaltado de la Sala).
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.
En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02418, del 30 de octubre de 2001).
En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se constató que la notificación de la Resolución número 288, de fecha 3 de junio de 2005, contentiva de la destitución del funcionario recurrente, se hizo mediante un cartel de notificación, puesto que en fechas 8 y 9 de junio de 2005, funcionarios de de la Unidad de Relaciones Laborales, se trasladaron hasta la dependencia donde se debería encontrar laborando el hoy querellante, y éste no se encontraba, de lo cual se levantaron actas que rielan a los folios cuatrocientos veintiséis (426) y cuatrocientos veintisiete (427) del expediente disciplinario. Asimismo en fecha 9 de junio del mismo mes y año, los mismos funcionarios se trasladaron al domicilio del funcionario no pudiendo practicar la notificación, de lo cual quedó constancia en acta que corre inserta al folio cuatrocientos veintiocho (428) del expediente disciplinario.
En virtud de lo anterior, la Administración Municipal decidió aplicar lo contenido en el artículo 89, ordina 3º, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y practicar la notificación mediante la publicación de un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, dejar constancia del cartel en el expediente y así tener por notificado al funcionario público, procedimiento que es perfectamente aplicable al caso de marras, dejando claro que dicha notificación para que fuera válida debía cumplir con los requisitos previstos para las notificaciones en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales fueron indicados ut supra.
Ahora bien, observa esta Corte, que de la lectura del contenido de la notificación publicada en el “Diario Vea” en fecha 14 de junio de 2005, no se evidencia que la Administración haya violentado alguno de los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, i) transcribió el texto de la decisión dictada, ii) señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, iii) dispuso el término para ejercerlos, iv) mencionó los organismos competentes para su conocimiento, y v) fue publicado en un diario de circulación nacional, por lo que, en ese sentido no se puede considerar defectuosa la notificación practicada, hasta el punto que el recurrente ha podido ejercer todos los recursos pertinentes, por lo que esta Corte debe desechar la denuncia formulada por el querellante, en cuanto a la nulidad de la notificación. Así se decide.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte debe otorgarle plena validez y eficacia al procedimiento de destitución instruido por la Administración Municipal, puesto que el mismo se llevó a cabo respetando los derechos del funcionario, y en éste se comprobó que el ciudadano Pedro José Modesto Sam, incurrió en las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a “Falta de probidad, Vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y Abandono injustificado del trabajo durante tres días hábiles durante el lapso de treinta días continuos”, las cuales son sancionadas con la destitución. Así se decide.
2.) De la Inamovilidad por Fuero Sindical.

En este punto, la apoderada judicial del recurrente alegó que le fue vulnerado el derecho al debido proceso por inobservancia al Fuero Sindical, ya que en estos casos se debe aplicar la normativa prevista en el Ley Orgánica del Trabajo establecidas en los artículos 449 y 453, ya que los trabajadores que gocen de fuero sindical, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo, procedimiento que a decir del recurrente no fue agotado.
Por su parte la Administración Municipal indicó que “(…) no [violó] el contenido de los artículos 449 y 453 (…) que rechaza que el citado ciudadano este investido de fuero sindical (…) por otra parte niega y rechaza que se le haya violado el artículo 95 de la Constitución (…)” [Corchetes de esta Corte].
Resulta oportuno señalar, que de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, se puede evidenciar que la representación legal de la Alcaldía de Libertador, no negó propiamente la condición de delegado sindical del ciudadano Pedro José Modesto Sam, sino que discrepó sobre la protección de fuero sindical otorgada por la legislación laboral, ya que a su decir sólo los dirigentes sindicales que estén comprendidos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, gozan de esa protección especial, cual es la inamovilidad.
Cabe destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:
“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado y destacado de esta Corte).

De la sentencia anteriormente transcrita se colige, que en el caso en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Precisado lo anterior, pasa esta corte a verificar si en el caso de marras el querellante se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a revisar si el Municipio querellado cumplió o no con el procedimiento de calificación de despido conforme a lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a tal efecto observa:
Que el 27 de marzo de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer bajo el Nº 2008-00390, a través del cual se requirió al querellante, i) copia certificada del Estatuto del Sindicato identificado ut supra al cual pertenece, ii) Certificación emitida por la Inspectoría del Trabajo del “Acta de Elecciones” para el período en la cual fue electo como Delegado de Actas y Correspondencia y, iii) El contrato colectivo de trabajo vigente para el año 2005 -fecha de la destitución del querellante- suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de las partes del referido auto.
De lo consignado por parte del recurrente, se observa que riela a los folios trescientos sesenta y tres (363) al trescientos sesenta y siete (367) del expediente judicial, comunicación de fecha 1º de marzo de marzo de 2005, dirigida a la Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos de Trabajo, donde se consignaron los listados de la directiva y los delegados sindicales actualizados, que laboran en las dependencias de la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital, y se puede observar claramente que el ciudadano Pedro José Modesto Sam, fungía como delegado de actas y correspondencia del comité sindical de plaza Venezuela, todo ello en copias certificadas por el Ministerio del Trabajo, tal y como fue requerido por esta Corte, por lo que no resulta un hecho controvertido para este órgano jurisdiccional, ni como se indicó anteriormente para la parte querellada que el recurrente para la fecha de su destitución ostentaba la condición de delegado sindical. Así se declara.
Una vez determinado lo anterior, debe ahora verificarse si de acuerdo a la Convención Colectiva Vigente para el año 2005, o a los estatutos del sindicato, el ciudadano Pedro José Modesto Sam, poseía inamovilidad laboral, en razón de poseer fuero sindical, ya que es obvio que al no formar parte de la directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital, no opera automáticamente la inamovilidad prevista en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no significa que dicho beneficio no pueda ser extendido por convención colectiva del trabajo a otro representantes sindicales, de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y siguientes de Ley ut supra mencionada.
Ahora bien, se observa que de las copias certificadas por el Ministerio del Trabajo, que consta en el expediente judicial a los folios doscientos setenta y cuatro (274) al doscientos noventa y seis (296), la Convención Colectiva entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Capital 1999-2000, la cual si bien está vencida, por no haberse renovado, mantiene su vigencia con base al principio de ultractividad previsto en el artículo 524 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que:
“Artículo 524. Vencido el período de una convención colectiva, las estipulaciones económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores continuarán vigentes hasta tanto se celebre otra que la sustituya”. (Destacado de esta Corte).

Lo anterior es de suma importancia para esta Corte, ya que es evidente que al no haberse renovado la Convención Colectiva 1999-2000, esta mantenía su vigencia en lo que se refería a las cláusulas económicas, sociales y sindicales, por lo que esta era la Convención aplicable para el momento en que ocurrió la destitución, motivo por el cual, resulta conveniente revisar lo establecido en la cláusula novena de dicha Convención la cual establece:
INAMOBILIDAD DE LOS DIRECTIVOS DEL SINDICATO: El Municipio Conviene en reconocer que los Miembros de la Junta Directiva, Vocales y Tribunal Disciplinario del Sindicato, gozarán de inamovilidad mientras estén en el ejercicio de sus cargos y hasta seis (6) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los miembros principales de las Directivas seccionales del Sindicato gozaran también de inamovilidad hasta un numero de tres (3), como también los delegados sindicales electos en cada centro de trabajo. Asimismo, el Municipio conviene en conceder permisos remunerados (…)”. (Destacado de esta Corte).

Del contenido de la norma transcrita, se evidencia con meridiana claridad, que los delegados sindicales gozan según la Convención Colectiva del beneficio de inamovilidad laboral por fuero sindical, por lo que al ciudadano Pedro José Modesto Sam, le era aplicable el procedimiento de desafuero previsto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues, en aplicación al presente caso de los criterios antes apuntados, observa la Corte que la interpretación realizada por la Administración Municipal resulta contraria a todas las consideraciones explanadas, pues negó que la garantía representada en el fuero sindical pueda tener alguna virtualidad en el ámbito de la función pública; ello así pues, a juicio de la Alcaldía del Municipio Libertador el querellante no estaba sometido más que las normas que regulaban su condición de funcionario de carrera, por lo que su condición de delegado de una organización sindical no le otorgaba ningún estatus distinto al de los demás funcionarios públicos de carrera, cuando es lo cierto, como se ha explicado, que al querellante le era aplicable también el régimen relativo al derecho a la sindicación, previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, incluyendo lo relativo al fuero sindical.
Se advierte entonces que el examen de la validez de actos de destitución en casos como el de autos, implica analizar, si se ha cumplido o no con los procedimientos legalmente establecidos para tal fin, esto supone, como lo precisara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en estos casos debe aplicarse “el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”, pero, además “por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, [debe] también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución”.
En virtud de lo expuesto, esta Corte señala que para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical, tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte constató que la Administración Pública realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue analizado previamente y se determinó que el mismo fue sustanciado conforme a la mencionada disposición legal, donde se le respetó al accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; por tanto, al verificarse que el procedimiento administrativo realizado al recurrente fue debidamente tramitado por la Alcaldía del Municipio Libertador; este Órgano Jurisdiccional consideró válido y ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del hoy accionante, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, y así fue declarado ut supra.
Así las cosas, esta Corte evidencia que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia, se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador, que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano Pedro José Modesto Sam en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, adscrito a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana de esta Alcaldía, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que, sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al periodo que dure el procedimiento de desafuero. Así se declara.
Con relación a la solicitud del pago de “todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva incorporación”, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso que el acto administrativo de destitución del recurrente contenido en la Providencia Administrativa N° 288 de fecha 3 de junio de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador, hubiera sido declarada nula por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que, de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
Por último, debe estudiar esta Corte el argumento del querellante en cuanto a la ilegalidad de la actuación administrativa al destituirlo y sacarlo de nómina en fecha 15 de julio de 2005, encontrándose para la fecha de su notificación de reposo médico, por lo que la relación de trabajo se encontraba suspendida.
En tal sentido, considera oportuno esta Corte Segunda realizar unas breves consideraciones acerca de la validez y eficacia de los actos administrativos, sólo a los fines de determinar a partir de qué momento se deberá entender notificado del acto administrativo de destitución, el ciudadano Pedro José Modesto Sam, en el presente asunto.
Así, debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que a los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apego a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respetar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, y si se trata de una remoción y retiro por ser cargo de libre nombramiento y remoción, debe hacerlo con estricto cumplimiento a los dispuesto en las leyes aplicables, pues reiteramos, de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se advierte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Visto lo anterior, es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, bajo los siguientes términos:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda, ha señalado en torno a la eficacia del acto administrativo, mediante sentencia Nº 2008-467, de fecha 9 de abril de 2008, caso: AMERIS VERACRUZ HERNÁNDEZ PALMA VS. EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, lo siguiente:
“Ahora bien, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto, que la querellante estuvo de reposo desde el 8 de marzo de 2005 hasta 14 de marzo de 2005 (folio 12), de acuerdo a la copia simple del reposo médico emitido por la Policlínica Barquisimeto, y visto que el referido reposo no fue objeto de impugnación por los representantes de la Procuraduría, el mismo se tendrá como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así, observa esta Corte que la querellante convalidó dicho reposo ante la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estado Portuguesa, Sub Delegación Guanare, del Ministerio del Interior y Justicia, por el Dr. Edgar Croce, Experto Profesional Especialista II, ello en virtud de que en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, -según los dichos de la querellante- no hay atención en salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que aplicó lo establecido en la Circular Nº 0230/285 del 5 de diciembre de 1997, emanada del Ministerio de Interior y Justicias mediante la cual se dispuso lo siguiente: “b) En aquellos lugares en los cuales no hubiere dependencia del Seguro Social, el permiso deberá ser convalidado (sic) la Medicatura Forense”. (Resaltado de la parte apelante).
En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentre de reposo médico para el momento en que la administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, y que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Siendo ello así, y visto que la recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro; por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (remoción y retiro) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico de la querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 14 de marzo de 2005, por lo cual, es a partir del 15 de marzo de 2005, que comenzó a surtir los efectos el acto administrativo de remoción y retiro. Así se decide”.

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo de destitución, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si éste fue dictado conforme a la Ley, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, es decir, se retardaría la eficacia al momento en que culmine el reposo, más no su invalidez.
Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte observa, que tal como lo alegara el querellante, el acto administrativo de destitución, fue dictado el 3 de junio de 2005, debidamente notificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el 14 de junio del mismo año, fecha ésta en la cual se encontraba de reposo el recurrente, según lo que se evidencia de los reposos médicos debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que rielan a los folios 65, 66, 71, 76 y 81 del expediente judicial, por lo que es claro que el recurrente se mantuvo de reposo desde el 14 de junio de 2005, hasta el 7 de octubre del mismo año, en forma ininterrumpida. Asimismo se evidencia al folio 77, que el Organismo querellado por intermedio del Síndico Procurado Municipal, oficio al Seguro Social con el objeto de corroborar la veracidad de dichas constancias, por lo que es claro que la Alcaldía tuvo conocimiento de la existencia de dichos reposos, los cuales fueron posteriormente convalidados en respuesta a la comunicación citada ut supra, tal y como se evidencia del folio 78 del expediente judicial.
Pero ello, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, no invalida el acto de destitución, por el contrario suspende su eficacia, es decir, éste debía surtir sus efectos sobre el funcionario, una vez haya culminado el reposo, lo cual ocurrió el 7 de octubre de 2005, tal como se desprende del certificado de incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual cursa inserto al folio 81, de tal manera, que el acto de destitución, pasó a surtir sus efectos a partir del 8 de octubre de 2005, por lo que es a partir de esa fecha cuando la Administración Pública Municipal, debió proceder a sacarlo de la nómina, y no el 15 de julio de 2005, que fue cuando efectivamente lo realizó. Por estas razones es forzoso para esta Corte, ordenar al Municipio querellado el pago de los sueldos dejados de percibir durante el periodo comprendido entre 15 de julio de 2005 y el 7 de octubre del mismo año, así como el pago de cualquier otro beneficio que no comporte como causa de pago la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro José Modesto Sam, representado por la abogada Susana Yaraguacuto, en contra de la Alcaldía del Municipio del Distrito Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Adys Suarez de Mejía, actuando como apoderada judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO JOSÉ MODESTO SAM;
2. CON LUGAR la apelación incoada por la representante legal de la Alcaldía del Municipio Libertador.
3. ANULA la sentencia, dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de diciembre de 2006.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia;
5.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Pedro José Modesto Sam, en el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I, adscrito a la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental de la Dirección de Gestión Urbana de esta Alcaldía, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al periodo que dure el procedimiento de desafuero;
5.1.- ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir durante el periodo comprendido entre 15 de julio de 2005 y el 7 de octubre del mismo año, así como el pago de cualquier otro beneficio que no comporte como causa de pago la prestación efectiva del servicio;
6.- NIEGA la solicitud del recurrente del pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva incorporación, exceptuando lo establecido en el punto anterior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2007-000156
ERG/008

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria.