TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 07 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-000345
ASUNTO : NP01-R-2009-000024

PONENTE: ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 10 de Febrero de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-000345, DECRETÓ Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los Ciudadanos: ZHENG WUJUN, titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.502, de nacionalidad extranjera, Natural de China, Canton, nacido en fecha 24-09-73, de 36 años de edad, con el sexto grado de instrucción primaria, de profesión u oficio: Ayudante de barra y Mesonero, Estado Civil: Soltero, hijo de: He Lay King (v) y de Zheng Liang Kum (v) y domiciliado en la Calle Azcúe, N° 79, Restauran BENCHI, Maturín Estado Monagas, y LIANG SONGXIO, de nacionalidad Extranjera, Natural de China Canton, nacido en fecha 13-08-1975, de 35 años de edad, Bachiller, de Profesión u Oficio: Cajera, Estado Civil: Soltera, hijo de: Chung Kiy Kuy (f) y de Liang Pan Fuy (v), titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.501 y domiciliado en la Calle Azcúe, N° 79, Restauran BENCHI, Maturín Estado Monagas, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, Ocultamiento de Arma de Fuego y Detentación de Cartuchos Para Armas de Fuegos, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su último aparte, en perjuicio del Estado Venezolano.

A tal efecto se dio cuenta al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronuncio sobre la admisibilidad en fecha 03 de Marzo de 2009, y pasa a resolverlo previa las siguientes consideraciones:

En fecha 10 de Febrero de 2009, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-000345, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los Ciudadanos: ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIO, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“… Vista la solicitud formulada en la audiencia de oída de imputado, por el ABG. RODOLFO SEEKATZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas con competencia en Materia de Droga, relativa a la imposición de una Medida Privativa de Libertad para los Ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, de conformidad con lo establecido en el los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, por cuanto se desprende de las actuaciones que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que de las actuaciones se desprender fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LIANG SOUGXIU Y ZHENG WUJUN, son autores o participes en la comisión de los delitos anteriormente indicados, y que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con el articulo 251 en sus numerales 2 y 3 y su parágrafo primero, es decir, la pena que podría a llegar a imponérsele en caso de ser considerados culpables, y la magnitud del daño causado. Todo ello concatenado con las previsiones del Artículo 2 Numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé como delito grave aquellos cuya pena sea de 6 años en su límite máximo, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículo 277 del Código Penal, así como el delito de DETENTACION DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGOS, previsto y sancionado en la referida norma con relación al Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su ultimo aparte, en grado de Coautoría, en la causa signada con la sigla alfanumérica NP01-P-2009-000345; se ordene que el proceso se siga por las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante que las circunstancias de aprehensión se subsumen bajo las previsiones del articulo 248 que consagran la aprehensión den Flagrancia, solicitando que se decrete la misma; asimismo de conformidad con lo artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica que rige la materia, que los bienes incautados sean puestos a la disposición de la ONA como órgano desconcentrado en la materia para el resguardo de dichos bienes. Por su parte la defensa solicitó la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 190, 191 y 195, alegando que lo único que soporta la actuación policial es el acta de inspección inserta al folio 07, Acta de Visita Domiciliaria, la cual se fundamente en los dispuesto en el artículo 210 Numeral 1°, la cual fue alegada por los funcionarios policiales para evadir la responsabilidad de solicitar una Orden de Allanamiento, relacionada con la figura del Allanamiento, por tanto la actuación que realizaron fue una Inspección del Establecimiento que no cumplió en modo alguno con los parámetros del articulo 202 que exige que a los imputados se le haga acompañar de in representante por su abogado a los fines de que verifiquen la actuación policiales, acta que deberá ser firmada además por los funcionarios policiales, por los imputados y sus representantes, al no estar cubierto estos extremos, por lo que solicita la Libertad Inmediata de sus representados y de no acordarse esta la aplicación de Una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, toda vez que los referidos ciudadanos no tienen antecedentes penales, mal pueden entorpecer la investigación, toda vez que no tienen ninguna influencia sobre los operadores de justicia, menos aun podemos pensar en la posibilidad de fuga visto que se tarta de personas trabajadoras con bajos recursos que de modo alguno pueden en consecuencia fugarse de la acción de la justicia. De la revisión exhaustiva de las actas procésales se observa de las misma. 1.- Corre inserta a los folios 03, su vuelto y 04, Acta Policial, de fecha 06 de Febrero de 2009, suscrita por los funcionarios Cabo Primero Germán Marcano, Distinguido: Luís Itanare, Cabo Primero Ángel Rodríguez, Cabo segundo Luís Salazar, Distinguido Nelson García, , Distinguido Danny Carrillo, Agente Eduardo Martínez, Agente Núñez Annadhellys, Adscritos a la Policía del Estado Monagas, quienes dejan constancia que mientras estaban comiendo en un restauran Chino que queda por la calle azcue, específicamente detrás de la plaza Rómulo Gallegos que tiene por nombre Benchi, cuando tras observar en varias ocasiones a una ciudadana de nacionalidad China que se encontraba en la caja registradora, que sacaba algo y se lo entregaba a unas personas y estas le entregaban dinero, en vista de esta situación mandaron a las personas que se encontraban en el local que se pararan ya que iban a realizar una requisa, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, donde lograron incautar debajo de la caja registradora en un compartimiento con puertas de madera color caoba, una botella de licor de marca Royal Salud, de color vino tinto, 40 envoltorios en papel plástico de la presunta droga denominada, asimismo en una cajita de inciensos la cantidad de 25 envoltorios de la misma clase y en una chaqueta de color negro, blanco y naranja, en su bolsillo izquierdo 10 envoltorios de la misma sustancia; asimismo dejan constancia de haberse trasladado a la parte de arriba del local donde se encontró un ciudadano de nacionalidad china y que en la parte de arriba de un armario se encontró un arma de fuego, tipo escopeta, marca NEW ENGLAND FIRE ARMS, modelo SBI, serial NG231631, calibre 16GA, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16GA, de color blanco sin percutir, un bolsillo pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 GA de color rojo, sin percutir, 20 botellas de Wisky Marca White Label, 20 botellas de licor marca Cacique, 02 botellas marca Granadina, 18 botellas de de Old Parr, y no presentaron ninguna factura de compra, tambien encontraron la cantidad de 1.200 bolívares fuertes, por lo que procedieron a practicar la detención de las dos personas que residen en ese mismo lugar quedando identificados como ZHENG WUJUN, titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.502, y LIANG SONGXIO, titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.501. 2.- Acta de Visita Domiciliaria inserta al folio 07 y su vuelto, de fecha 06/02/09, realizada en la CALLE AZCUE, EN EL RESTAURAN CHINO DE NOMBRE BENCHI, QUE QUEDA POR DETRÁS DE LA PLAZA RÓMULO GALLEGOS DE ESTA CIUDAD, realizada por los funcionarios Cabo Primero Germán Marcano, Cabo Primero Ángel Rodríguez, Cabo Segundo Edgar Marcao, Cabo Segundo Luís Salazar, Distinguido Danny Carrillo, Distinguido Nelson García, Distinguido Luís Itanare, Agente Eduardo Martínez, Agente Núñez Annadhellys, Adscritos a la Policía del Estado Monagas, acompañados de los testigos: Luis Rodríguez, Dianny Guerra, Edgar Campos y Nelson Salgado, donde encontraron a dos personas que dijeron llamarse ZHENG WUJUN, titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.502, y LIANG SONGXIO, titular de la cédula de identidad Nº E-82.270.501, la cual arrojó el resultado siguiente: debajo de la caja registradora en un compartimiento con puertas de madera color caoba, una botella de licor de marca Royal Salud, de color vino tinto, 40 envoltorios en papel plástico de la presunta droga denominada, asimismo en una cajita de inciensos la cantidad de 25 envoltorios de la misma clase y en una chaqueta de color negro, blanco y naranja, en su bolsillo izquierdo 10 envoltorios de la misma sustancia; asimismo dejan constancia de haberse trasladado a la parte de arriba del local donde se encontró un ciudadano de nacionalidad china y que en la parte de arriba de un armario se encontró un arma de fuego, tipo escopeta, marca NEW ENGLAND FIRE ARMS, modelo SBI, serial NG231631, calibre 16GA, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16GA, de color blanco sin percutir, un bolsillo pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 GA de color rojo, sin percutir, 20 botellas de Wisky Marca White Label, 20 botellas de licor marca Cacique, 02 botellas marca Granadina, 18 botellas de de Old Parr, y no presentaron ninguna factura de compra, tambien encontraron la cantidad de 1.200 bolívares fuertes. 3.- Registros de cadena de custodia, a todas las evidencias incautadas, insertos a los folios 09, 10, 11, 12 y 13, de las actuaciones. 4.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 14 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano NELSON SALGADO - Testigo, quien manifestó que se encontraba comiendo en el restauran Chino que se encuentra detrás de la plaza Rómulo Gallegos, cuando una comisión policial de repente manifestó a todos que se pararan que eso era un procedimiento policial y le solicitaron que si podía prestar colaboración y servir como testigo, y que el aceptó, que pasaron a la parte donde estaba la caja registradora y un funcionario policial, localizó en una botella de licor color vinotinto, y dentro de ella varios pedazos de bolsa color blanco atados con hilo de coser rojo, que según estos funcionarios era la droga que llaman cocaína, para un total de 40 envoltorios, que en una cajita de inciensos que al ser revisada contenía 25 envoltorios de la misma sustancia, y en una chaqueta naranja, negra y blanca que estaba en el sitio tenia en el bolsillo 10 envoltorios en plástico verde llenos de la misma droga, que luego fueron con los funcionarios a la parte de arriba, y en una habitaciones encontró sobre un armario un arma de fuego tipo escopeta, un bolsito de mano negro, que contenía 11 cartuchos y que los funcionarios les dijeron que eran de 16 milímetros, una caja de cartuchos del mismo calibre y 1200 bolívares. 5- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 15 su vuelto y 16 de las actuaciones, realizada al ciudadano NELSON GARCIA – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que varias personas al llegar al establecimiento, le pagaban a la china que se encontraba detrás de la barra y esta les entregara algo en las manos pero no se quedaban a consumir, por lo que luego de identificarse como funcionarios policiales, cerraron el local y pidieron colaboración a cuatro ciudadanos para que sirvieran como testigos, que encontraron en una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la caja registradora, la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que luego fueron con los testigos y los ciudadanos asiáticos a la parte de arriba, y en una habitación se encontraron varias botellas de licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que el bajó el licor y a los pocos minutos bajaron el resto y les enseñaron un arma de fuego tipo escopeta, que habían localizado en la habitación por lo que los ciudadanos fueron detenidos. 6.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 17 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano LUIS RODRIGUEZ - Testigo, quien manifestó que se encontraba en el restauran Chino que se encuentra detrás de la plaza Rómulo Gallegos comiendo, cuando una comisión policial manifestó a todos que se pararan que eso era un procedimiento policial y le solicitaron que si podía prestar colaboración y servir como testigo, y que él aceptó, que pasaron a la parte donde estaba la caja registradora con los funcionarios y se localizó en una botella de licor color vinotinto, y dentro de ella varios pedazos de bolsa color blanco atados con hilo de coser rojo, que según estos funcionarios policiales era la droga que llaman cocaína, para una cantidad de 40 envoltorios, que en una cajita de inciensos que al ser revisada contenía 25 envoltorios de la misma sustancia, y en una chaqueta naranja, negra y blanca que estaba en el sitio tenia en el bolsillo 10 envoltorios en plástico verde llenos de la misma droga, que luego fueron conjuntamente con los funcionarios a la parte de arriba, y en una habitaciones encontró sobre un armario un arma de fuego tipo escopeta, un bolsito de mano negro, que contenía en su interior 11 cartuchos y que los funcionarios les dijeron que eran de 16 milímetros, una caja de cartuchos de 25 del mismo calibre y 1200 bolívares. 7.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 19 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano DIANNY GARCIA - Testigo, quien manifestó que se encontraba en el restauran Chino que se encuentra detrás de la plaza Rómulo Gallegos comiendo, cuando una comisión policial manifestó a todos que se pararan que eso era un procedimiento policial y le solicitaron que si podía prestar colaboración y servir como testigo, y que él aceptó, que pasaron a esa parte y los funcionarios localizaron en una botella de licor color vinotinto, y dentro de ella varios pedazos de bolsa color blanco atados con hilo de coser rojo, que según estos funcionarios policiales era la droga que llaman cocaína, la cual fue contabilizada en su presencia para una cantidad de 40 envoltorios, que en una cajita de inciensos que al ser revisada contenía 25 envoltorios de la misma sustancia, y en una chaqueta naranja, negra y blanca que estaba en el sitio tenia en el bolsillo 10 envoltorios en plástico verde llenos de la misma droga, que luego los funcionarios junto con ellos fueron a la parte de arriba, y en su presencia en una habitaciones encontró sobre un armario un arma de fuego tipo escopeta, un bolsito de mano negro, que contenía en su interior 11 cartuchos y que los funcionarios les dijeron que eran de 16 milímetros, una caja de cartuchos de 25 del mismo calibre un porta cartuchos y la cantidad de 1200 bolívares en billetes de varias denominaciones. 8.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 20 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano EDGAR CAMPOS - Testigo, quien manifestó que él acababa de llegar al restauran Chino que se encuentra detrás de la plaza Rómulo Gallegos, cuando se presentó la policial manifestó a todos que se pararan que eso era un procedimiento policial y le solicitaron que si podía prestar colaboración y servir como testigo, y que él aceptó, que pasaron a la parte donde estaba la caja registradora conjuntamente con los funcionarios y localizaron en una botella de licor color vinotinto, y dentro de ella varios pedazos de bolsa color blanco atados con hilo de coser rojo, que según estos funcionarios policiales era la droga que llaman cocaína, la cual fue contabilizada en su presencia para una cantidad de 40 envoltorios, que en una cajita de inciensos que al ser revisada contenía 25 envoltorios de la misma sustancia, y en una chaqueta naranja, negra y blanca que estaba en el sitio tenia en el bolsillo 10 envoltorios en plástico verde llenos de la misma droga, que luego los funcionarios junto con ellos fueron a la parte de arriba, y en una habitación en su presencia, encontró sobre un armario un arma de fuego tipo escopeta, un bolsito de mano negro, que contenía en su interior 11 cartuchos y que los funcionarios les dijeron que eran de 16 milímetros, una caja de cartuchos de 25 del mismo calibre un porta cartuchos y la cantidad de 1200 bolívares en billetes de varias denominaciones. 9.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 21, su vuelto y 22 de las actuaciones, realizada al ciudadano DANNY CARRILLO – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que varias personas que no estaban consumiendo solo iban a pagar, y que ella les entregaba algo en las manos, por lo que luego de identificarse como funcionarios policiales, cerraron el local y pidieron colaboración a cuatro ciudadanos para que sirvieran como testigos, y que encontraron en una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la caja registradora, en las divisiones que tiene la barra, la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que esto se dejo bajo custodia de otros funcionarios y que el y otros funcionarios, que luego fueron con los testigos y los ciudadanos asiáticos a la parte de arriba, y en una habitación se encontraron varias botellas de licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que se les solicito a unos funcionarios bajaran el licor y que él empezó a revisar y encontró en la parte de arriba de un armario un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16GA, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 GA de color rojo, por lo que se retuvo a los ciudadanos. 10.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 23 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano EDGAR MARCANO – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que varias personas que no estaban consumiendo solo iban a pagar, y que ella les entregaba algo a cambio, por lo que luego de identificarse como funcionarios policiales, cerraron el local y pidieron colaboración a cuatro ciudadanos para que sirvieran como testigos, y que el empezó a revisar en presencia de los testigos encontrando en una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la caja registradora, en las divisiones que tiene la barra, la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que esto se dejo bajo custodia de el cabo Rodríguez y que el y otros funcionarios, conjuntamente con los testigos y los ciudadanos chinos, fueron a la parte de arriba, y en una habitación se encontraron varias botellas de licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que se les solicito a unos funcionarios bajaran el licor y que él empezó a revisar y encontró en la parte de arriba de un armario un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16GA, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los ciudadanos. 11.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 24, su vuelto y 25 de las actuaciones, realizada a la ciudadana ANNADHELLYS NUÑEZ – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que la ciudadana de origen asiático, que estaba detrás de la barra actuaba de forma extraña ya que a cada momento le entregaban dinero sin consumir y que ella les entregaba algo a esas personas, por lo que cerraron el lugar para realizar una revisión luego de identificarse como funcionarios policiales, cerraron el local y pidieron colaboración a cuatro ciudadanos para que sirvieran como testigos, y que empezaron a realizar la revisión, encontrando en una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la caja registradora, en las divisiones que tiene la barra, la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que se entregó lo encontrado al cabo Rodríguez y que subieron conjuntamente con los testigos y los ciudadanos chinos, fueron a la parte de arriba, y en una habitación se encontraron varias botellas de licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que se les solicito a unos funcionarios bajaran el licor y que él empezó a revisar y encontró en la parte de arriba de un armario un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16GA, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los chinos. 12.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 26 y su vuelto de las actuaciones, realizada a la ciudadana EDUARDO MATQUEZ – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que la ciudadana china, presuntamente estaba vendiendo sustancias estupefacientes, por su actitud con personas quien llegaban al lugar, ya que llegaban personas le pagaban sin consumir y que ella les entregaba algo, por lo que resolvieron revisar el lugar, lo cerraron y pidieron colaboración a cuatro personas para que sirvieran como testigos, y que empezaron a realizar la revisión, que el cabo Marcano Edgar consiguió una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la barra, contentiva de la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que se entregó lo encontrado al cabo Rodríguez para que se quedara cuidándolas y que subieron a revisar arriba del local conjuntamente con los testigos y los ciudadanos chinos, a un cuarto que está en la parte posterior del establecimiento, que encontraron un licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que le solicitaron que bajara el licor y al cabo de un rato bajaron el resto de los funcionarios con un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16mm, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los chinos. 13.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 27 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano SALAZAR PARIA LUIS – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que que estaba pasando algo extraño con la china, ya que llegaban personas le pagaban sin consumir y que ella les entregaba algo, y luego se marchaban, por lo que procedieron en vista de lo acontecido, se identificaron como funcionarios y mandaron a cerrar el local, y pidieron colaboración a cuatro personas para que sirvieran como testigos, y que empezaron a realizar la revisión, que el cabo Marcano Edgar consiguió en la barra una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la barra, contentiva de la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que se entregó lo encontrado al cabo Rodríguez para que se quedara cuidándolas y que subieron a revisar arriba del local conjuntamente con los testigos y los ciudadanos chinos, a una habitación donde se encontraron varias botellas licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, que le solicitaron a dos de los funcionarios que se las entregaran al cabo Rodríguez, y se encontró en la parte de arriba de un armario un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16mm, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los ciudadanos. 14.- Acta de Entrevista, de fecha 06/02/09, inserta al folio 28 y su vuelto de las actuaciones, realizada al ciudadano ANGEL RODRIGUEZ – Funcionario de la Policía del Estado, quien manifestó que mientras se encontraba de patrulla se pararon para almorzar en el Restaurante de comida China, ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, y observaron que la china estaba vendiendo algo, ya que llegaban personas entraban al lugar le entregaban dinero a cambio de algo que ella les entregaba, y luego se marchaban sin consumir, al notar lo extraño optaron por cerrar al lugar y revisarlo, y pidieron colaboración a cuatro personas para que sirvieran como testigos, y que empezaron a realizar la revisión, que el cabo Marcano Edgar consiguió en la barra una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la barra, contentiva de la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, que se la entregaron para que se quedara cuidándolas y el resto subio en compañía de los chinos y los testigos a revisar y al cabo de un reto bajo el distinguido García y el agente Márquez con varias botellas de licor que le mandó el cabo Germán y luego de un buen rato bajaron el resto enseñándoles lo que consiguieron arriban un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16mm, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los ciudadanos. 15.- Experticia de Reconocimiento legal N° 9700-074-0081, de fecha 07-02-09, suscrita por los expertos Genero Marcano y Javier Mejias, realizada a 1°) un arma de fuego, tipo escopeta, marca NEW ENGLAND FIRE ARMS, modelo SBI, serial NG231631, calibre 16. 2°) una caja de cartón color azul y blanco, contentiva de 25 cartuchos, de calibre 16, en su estado original. 3°) un estuche pequeño en fibras sintéticas de color negro, que contenía 11 cartuchos calibre 16. 4°) Un artículo elaborado en material sintetico denominado (Cartuchera de arma de fuego), 5°) 20 botellas de Wisky Marca White Label, de 750 ml, en su estado original. 06°) 18 botellas de de Old Parr, 12 años de 750 ml, distribuidas en dos cajas, en su estado original. 07°) 20 botellas de licor (ron) marca Cacique de 750 ml, en su estado original. 8°) 02 botellas marca Granadina de 750 ml en su estado original 9°) cuento cuarenta (140) segmentos de celulosa con apariencia de billetes distribuidos en 6 billetes de 50 Bolívares Fuertes, 11 billetes de 20 Bolívares Fuertes, 37 billetes de 10 Bolívares Fuertes, 46 billetes de 5 Bolívares Fuertes y 40 billetes de 2 Bolívares Fuertes, para un total de 1200,00 Bolívares Fuertes, todas tienen uso especifico para lo cual fueron diseñadas. 16.- Experticia Química N° 9700-128-T-0102, de fecha 07-02-09, suscrita por los expertos Mervy Marchan y Eliceo Padrino realizada a la sustancia incautada que arrojó: 1°) 15 GRAMOS DE CLOROHIDRATO DE COCAINA, 2°) 6 GRAMOS CON 600 MILIGRAMOS DE CLOROHIDRATO DE COCAINA y 3°) 3 GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS DE CLOROHIDRATO DE COCAINA. Del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se la cometido un hecho punible que amerita pena corporal, y que dicho hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo como son los delitos de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículo 277 del Código Penal, así como el delito de DETENTACION DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGOS, previsto y sancionado en la referida norma con relación al Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su ultimo aparte, en grado de Coautoría, que se le imputan a los ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, de igual manera de dichas actas procesales surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacer presumir que los imputados son los autores o participes del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal como Acta Policial, suscrita por los funcionarios Cabo Primero Germán Marcano, Distinguido: Luís Itanare, Cabo Primero Ángel Rodríguez, Cabo segundo Luís Salazar, Distinguido Nelson García, Distinguido Danny Carrillo, Agente Eduardo Martínez, Agente Núñez Annadhellys, Adscritos a la Policía del Estado Monagas, donde se deja constancia de las circunstancias de moto tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, del acta de visita domiciliaria, así como las entrevistas rendidas por los funcionarios policiales, NELSON GARCIA, DANNY CARRILLO, EDGAR MARCANO ANNADHELLYS NUÑEZ, EDUARDO MATQUEZ, SALAZAR PARIA LUIS, ANGEL RODRIGUEZ quienes son contestes en afirmar que mientras almorzaban en el restaurante chino ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, tras observar que la ciudadana china que estaba en la caja registradora varias personas que llegaban les entregaba algo a cambio de dinero y que estas no se quedaban a consumir, por parecerles tan sospechosa la situación procedieron de conformidad con lo establecido en el artículo 210 en su ordinal 1°, y procedieron a revisar el lugar logrando incautar en una botella de color vinotinto, que se encontraba debajo de la barra, la cantidad de 40 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, en una caja de inciensos la cantidad de 25 envoltorios confeccionados en papel plástico de color blanco atados con hilo de coser rojo, y que en una chaqueta negra, blanca y naranja en el bolsillo izquierdo 10 envoltorios en plástico verde, atados con hilo de coser rojo, todos con una sustancia polvorosa blanca de la presunta droga denominada cocaína, asimismo que tras ir a revisar la parte de arriba el local conjuntamente con los testigos y los ciudadanos chinos que residen en el lugar donde también funciona el restaurante, en un cuarto encontraron un licor, que se les solicitó las facturas y dijeron que no las tenían, asimismo que encontraron en la parte de arriba de un armario un arma de fuego tipo escopeta, una caja de cartuchos contentiva de 25 unidades, de calibre 16mm, de color blanco, un porta cartuchos de color negro, un bolso pequeño de color negro que contenía 11 cartuchos calibre 16 mm de color rojo, por lo que se retuvo a los chinos; por otro lado de las declaraciones de los testigos presénciales ciudadanos NELSON SALGADO, LUIS RODRIGUEZ, , DIANNY GARCIA y EDGAR CAMPOS, estos contestes en afirmar que mientras comían en el restaurante chino ubicado en la calle azcue, detrás de la plaza Rómulo gallegos de nombre Benchi, cuando una comisión policial manifestó a todos que se pararan que eso era un procedimiento policial y les solicitaron que si podía prestar colaboración y servir como testigos, y que ellos aceptaron, que pasaron a esa parte y los funcionarios localizaron en una botella de licor color vinotinto, y dentro de ella varios pedazos de bolsa color blanco atados con hilo de coser rojo, que según estos funcionarios policiales era la droga que llaman cocaína, la cual fue contabilizada en su presencia para una cantidad de 40 envoltorios, que en una cajita de inciensos que al ser revisada contenía 25 envoltorios de la misma sustancia, y en una chaqueta naranja, negra y blanca que estaba en el sitio tenia en el bolsillo 10 envoltorios en plástico verde llenos de la misma droga, que luego los funcionarios junto con ellos fueron a la parte de arriba, y en su presencia en una habitaciones encontró sobre un armario un arma de fuego tipo escopeta, un bolsito de mano negro, que contenía en su interior 11 cartuchos y que los funcionarios les dijeron que eran de 16 milímetros, una caja de cartuchos de 25 del mismo calibre un porta cartuchos y la cantidad de 1200 bolívares en billetes de varias denominaciones. Todo lo cual corrobora lo que señala el acta policial, y el acta de visita domiciliaria a si como lo manifestado en las entrevistas por los funcionarios policiales, lo que evidencia que la Aprehensión de los imputados ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU fue realizada de manera FLAGRANTE a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se encuentra legitimada la misma, ya que el agresor fue aprehendido cometiendo el hecho punible, por lo que se declara legitima la aprehensión de los imputados. Ahora bien, en la presente causa, la Representación Fiscal, solicitó la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, lo cual este Tribunal considera improcedente para el presente caso, en virtud que el espíritu del Legislador es que libertad es la regla y es criterio reiterado y constante de nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la libertad es la Regla y la Privación de la Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, toda vez que el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena de 4 a 6 años de prisión, es decir que su limite máximo no excede de 6 años no pudiendo considerarse como delito grave, tal como lo prevé el artículo 2, ordinal 11 de la ley especial que rige la materia que establece que se considera delito grave para lo efectos de esta ley aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo. Por otro lado las penas previstas para los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículo 277 del Código Penal, así como el delito de DETENTACION DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGOS, previsto y sancionado en la referida norma con relación al Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su ultimo aparte, no exceden de 10 años lo que desvirtúa el peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para estos delitos no podría aplicarse la normativa prevista en la Ley Especial de Drogas, lo procedente es decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados antes identificados. Y así se declara. En cumplimiento con al artículo 119, 66 y 67 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena la destrucción de la sustancia incautada por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano y se ordena colocar las armas incautadas a la orden de la ONA, a los fines de su resguardo. Y así se declara De igual manera, este Tribunal vista la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a que la presente causa sea sustanciada por el Procedimiento Ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal lo Acuerda por ser procedente debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico del Estado Monagas. Y así se declara. En cuanto a la solicitud de la defensa de que se declare la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria de conformidad con lo previsto en el Artículo 190, 191 y 195, alegando que lo único que soporta la actuación policial es el acta de inspección inserta al folio 07, Acta de Visita Domiciliaria, la cual se fundamente en los dispuesto en el artículo 210 Numeral 1°, la cual fue alegada por los funcionarios policiales para evadir la responsabilidad de solicitar una Orden de Allanamiento, relacionada con la figura del Allanamiento, por tanto la actuación que se realizaron fue una Inspección del Establecimiento que no cumplió en modo alguno con los parámetros del articulo 202 que exige que a los imputados se le haga acompañar de in representante por su abogado a los fines de que verifiquen la actuación policiales, acta que deberá ser firmada además por los funcionarios policiales, por los imputados y sus representantes, y que al no estar cubierto estos extremos, solicitaba la Libertad Inmediata de sus representados a este Respecto considera este Tribunal, que ciertamente se estaba en presencia del supuesto previsto el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir para evitar la perpetración de un hecho punible, es decir que no se requería la orden de un juez, para efectuarla, y al estar dentro de este supuesto, queda desvirtuado el alegato con respecto que no cumplió en modo alguno con los parámetros del articulo 202 que exige que a los imputados se le haga acompañar de un representante por su abogado a los fines de que verifiquen la actuación policiales, acta que deberá ser firmada además por los funcionarios policiales, por los imputados y sus representantes. Por lo que al no evidenciarse hasta el momento que se haya efectuado un mal procedimiento por parte de los funcionarios policiales se niega la solicitud de remitir copias certificadas a la Fiscalía de Derechos Fundamentales para la apertura de la correspondiente averiguación. Y así se declara. Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en los Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela”: PRIMERO: DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal con presentaciones cada QUINCE (15) DIAS por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos: ZHENG WUJUN… y LIANG SONGXIO… por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículo 277 del Código Penal, así como el delito de DETENTACION DE CARTUCHOS PARA ARMAS DE FUEGOS, previsto y sancionado en la referida norma con relación al Artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su ultimo aparte, en grado de Coautoría, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia en la aprehensión de los imputados ya identificados, en virtud de haberse realizado cumpliendo con los requisitos establecidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena que el presente caso deba ventilarse bajo las pautas Procedimiento Ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cumplimiento en el artículo 119, 66 y 67 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena la destrucción de la sustancia incautada por cuanto la misma no tiene uso terapéutico por cuanto en su proceso de elaboración se usaron agentes químicos no aptos para consumo humano y se ordena colocar las armas incautadas a la orden de la ONA, a los fines de su resguardo. QUINTO: Se niega la solicitud de que se declara la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria, por cuanto se realizó bajo el supuesto previsto el numeral 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerdan las copias simples de las del acta de presentación de los imputados y de la presente resolución solicitadas por la representante del Ministerio Público. Déjese copia certificada. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas del Estado Monagas. Líbrese lo conducente. Cúmplase. Dada, sellada y firmada en la sala de audiencia del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Maturín a los Diez (10) días del mes de Febrero de 2009…”. (Sic.).

De esta resolución apeló el Ciudadano ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, alegando lo siguiente:
“… RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control… en fecha 10 de Febrero de 2009, mediante la cual otorgó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a favor de los ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU… ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION. Considera esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad concedida por el Tribunal Sexto de Control… a los ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones: Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la medida cautelar contenida en el artículo 256… a los imputados… el a quo manifiesta que… considerando quien aquí recurre que no solo el a quo hace un razonamiento errado al considerar que el delito imputado por el Ministerio Público no es grave, sino que, procede a hacer un razonamiento aislando la pena de cada uno de los delitos imputados, sin observar que todos estos delitos en su conjunto llenan los extremos del parágrafo primero del artículo 251 en cuanto al peligro de fuga. Segundo: En lo que respecta a la normativa, considera el Ministerio Público que en cuanto a la ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251… adminiculado con el con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pasando explanar el Ministerio Público en que se basa dicho peligro de fuga, en primer lugar, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, el delito imputado por el Ministerio Público… el cual se refiere al Tráfico en la modalidad de Distribución en cantidades menores… ya que como se señaló anteriormente cuando se hable de presunción de peligro de fuga debe entenderse que la pena sea “mayor o igual” al limite máximo de la pena, pero más importante aun considera el Ministerio Público que la presunción de fuga se da en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delito son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su impunidad, lo que refleja la voluntad de otorgar medidas que conlleven a las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo… La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa, considerando esta Representación Fiscal que el a quo a desacatado esta Jurisprudencia de carácter vinculante. Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 10 de Febrero de 2009, mediante la cual el Tribunal Sexto de Control… decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a los ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU… en consecuencia se DECRETE la medida privativa preventiva judicial de libertad… PETITORIO… solicita… que el presente recurso sea admitido… sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de los ciudadanos ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU…”: (Sic.).

ANÀLISIS DE LA SITUACIÒN

Cree conveniente esta Alzada colegiada, citar el contenido de algunas normas del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), así como de la Ley especial de drogas, que serán revisadas y analizadas en la presente resolución, a saber:
DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir,
debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 31 Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración “Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Consideraciones para decidir

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:
• Que el a-quo hace una apreciación a priori del artículo 2, númeral 11 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que si bien es cierto, el referido ordinal no lo expresa taxativamente, al utilizar las reglas de interpretación jurídica establecidas en el artículo 4 del Código Civil, debe utilizarse de manera análoga otra norma que regule la misma esencia, y en este sentido el parágrafo primero del artículo 251 al referirse a la presunción de peligro de fuga, cuando establece que existe presunción cuando la pena a imponer sea “igual o superior a”, es decir al aplicarse la regla de interpretación, en cuanto al peligro de fuga y la gravedad del delito establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Ley especial, debe entenderse; en cuanto la pena sea igual o superior a los seis años de prisión, debe presumirse la gravedad del delito, por cuanto el verdadero espíritu del legislador es sancionar fuertemente el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, incluyendo la comisión del delito de Distribución en cantidades menores.

• Que el a-quo hace referencia a “... que las penas previstas para los delito de Ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionados en los artículo 277 del Código penal, así como el delito de Detentación de cartuchos para armas de fuego, previsto y sancionado en la referida norma con relación al artículo 8 de la ley de Armas y Explosivos en su ultimo aparte, no excede de 10 años, lo que desvirtúa el peligro de fuga conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para estos delitos no podría aplicarse la normativa prevista en la ley especial de droga, siendo lo procedente decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados antes identificados...”, Considerando el recurrente que hace un razonamiento errado en este punto, aislando la pena de cada uno de los delitos imputados, sin observar que todos estos delitos en su conjunto llenan los extremos del parágrafo primero del artículo 251 en cuanto al peligro de fuga.

• Que debió tomarse en cuenta la magnitud del daño causado, en virtud de la gravedad de este delito que afecta a la salud, así como debió la juez a-quo tomar en cuenta la jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, que sostiene que este tipo de delitos son considerados como de Lesa Humanidad, por lo que no son susceptibles del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, considerando el recurrente que la Jueza de Control desacató la jurisprudencia de carácter vinculante.

Como petitorio, solicita de esta Corte de Apelaciones declare Con Lugar el presente recurso de apelación, consecuencialmente decrete la nulidad de la decisión recurrida, y ordene la realización de una nueva audiencia con otro Juez de Control y pueda decretar la privación de la libertad de los imputados de autos.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:
Pasa esta Corte de Apelaciones a resolver el primer punto del recurso; observando que el Ministerio Público como recurrente en este asunto penal, difiere de la apreciación estimada por la juez a-quo, cuando otorgó a los imputados de autos una medida cautelar no privativa de libertad, catalogando de a priori la interpretación realizada por esta, con respecto al artículo 2, numeral 11 de la ley especial de drogas, argumentando el recurrente; que la a-quo debió considerar el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, relativo al peligro de fuga; cuando la pena sea “igual o superior a”, aplicándolo como regla para considerar el peligro de fuga y la gravedad del delito, según lo previsto en el artículo 2 ordinal 11 de la ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes, relativa a cuando la pena sea igual o superior a los seis años, debiendo según el entender del recurrente; presumirse la gravedad del delito en virtud de esta ultima norma que plantea el espíritu del legislador de sancionar fuertemente al tráfico ilícito de este tipo de sustancias, en tal sentido y a fin de verificar lo denunciado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, se extrae de la decisión recurrida lo relativo a este punto, a fin de verificar la denuncia planteada (folio 25 al 45), siendo ello lo siguiente:
“…Ahora bien, en la presente causa, la Representación Fiscal, solicitó la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, lo cual este Tribunal considera improcedente para el presente caso, en virtud que el espíritu del Legislador es que libertad es la regla y es criterio reiterado y constante de nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la libertad es la Regla y la Privación de la Libertad es la excepción y en el presente caso no existe una presunción razonable para presumir el peligro de fuga, toda vez que el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDASDES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene una pena de 4 a 6 años de prisión, es decir que su limite máximo no excede de 6 años no pudiendo considerarse como delito grave, tal como lo prevé el artículo 2, ordinal 11 de la ley especial que rige la materia que establece que se considera delito grave para lo efectos de esta ley aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo.…”

De lo anterior aprecia esta Corte de Apelaciones, que la Juez Sexto de Control, realizó una correcta aplicación de las normas empleadas en la decisión recurrida, cuando consideró que al tener el delito de Distribución Ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una pena de cuatro (04) a seis (06) años, de conformidad con el artículo 31 de la Ley especial de drogas, no entra en la consideración hecha por la propia ley especial, en el artículo 2, ordinal 11, - de delito graves -, toda vez que esta categoría de grave corresponden a aquellos delitos establecidos en la Ley de drogas que tengan un limite máximo mayor a seis años, no siendo ello el caso que nos ocupa, observándose que el Ministerio Público incurrió en error en su apreciación con respecto a la presunción de fuga que según este a debido considerar la juez a-quo dentro de los parámetros del COPP relativos a la pena que podría llegar a imponerse y la gravedad de esta, considerando esta Alzada que el recurrente se encuentra alejado de la realidad interpretativa de las normas citadas por este, en ocasión del tipo de delito pre calificado, toda vez que como ya antes se mencionó, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, no prevé una sanción que exceda de seis años, que permita catalogarlo de grave ante los parámetros de la ley especial, y por tanto meritorio de la medida solicitada de privación de libertad, no obstante en el presente caso, para que proceda este tipo de medida solicitada por el Ministerio Público, debe surgir de las actuaciones una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en el presente caso no se evidencia tal presunción, o por lo menos no surge esta de la pena que pudiera, llegar a imponerse en este tipo penal especial, habida cuenta que la porción incautada es considerada como menor, y las circunstancias del decomiso de la misma no suponen un grave daño causado, asimismo cabe dejarse asentado, que no es aplicable la analogía en materia procesal penal, por ello mal puede aplicarse el artículo 4 del Código Civil venezolano, de otro lado establece el artículo 9 del COPP que las normas que restringen la libertad deben ser interpretadas en forma restrictiva, en consecuencia no se encuentra ajustado a derecho el relacionar el artículo 251 parágrafo primero del Código Adjetivo penal con el artículo 2 parágrafo 11 de la Ley especial de droga, por todo lo anterior estimamos los Jueces que aquí decidimos, que no surgen en el caso en concreto una razonable presunción de fuga dado precisamente a la pena a imponer en caso de que sea declarado culpable los hoy imputados ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes en menor cantidad; resultando meritorio para sujetar a los imputados al proceso que se le sigue, la medida cautelar judicial sustitutiva de Privación de Libertad prevista en el artículo 256.3 de la norma penal adjetivo, aplicada por la Juez Sexto de Control en la oportunidad de la audiencia de oída de presentación en flagrancia. Y así se declara.-

Otro argumento de la apelación presentada por el Ministerio Público, va dirigida al razonamiento errado que según este hace la juez a-quo, cuando aísla la pena de cada uno de los delitos imputados, sin observar en su conjunto que estos, llenan los extremos del parágrafo primero del artículo 251 en cuanto al peligro de fuga, siendo para el recurrente errada la apreciación de la jueza, cuando desvirtúa el peligro de fuga manifestando que los delitos de Ocultamiento de arma de fuego y Detentación de cartuchos para armas de fuego, no exceden de diez años en sus respectivas penas y por lo tanto de conformidad con el articulo 251 primer parágrafo no se desprende peligro de fuga para ella, haciendo acreedores a los imputados de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad decretada, en este sentido; esta Alzada aprecia que el Fiscal Sexto de Ministerio Público, nuevamente se encuentra alejado de la realidad, cuando pretende que la juez de Control, establezca la existencia del peligro de fuga de los tipos penales de Ocultamiento de arma de fuego y Detentación de cartuchos para armas de fuego, estableciendo la gravedad, a través de la suma de la pena de todos los delitos, incluyendo el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, como si se tratara de la aplicación de la pena en la concurrencia de delito, siendo que lo procedente es tomar como referencia el límite máximo de pena, de estos delitos a los fines de desvirtuar o no el peligro de fuga, verificación del peligro de fuga que en el caso del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes en menor cantidad, debe hacerse bajo los parámetros de la Ley especial, como ya se dejo asentado anteriormente, y en lo que respecta a la verificación del supuesto de peligro de fuga por la gravedad de la pena, en los casos de los delitos de Ocultamiento de arma de fuego y Detentación de cartuchos para armas de fuego, deben verificarse a través de los parámetros del Código Adjetivo penal, como así lo realizó la jueza Sexta de Control en su oportunidad, por lo tanto la argumentación del recurrente en este punto, pone de manifiesto la errada apreciación del sentido de aplicación del artículo 251 parágrafo primero del COPP, por lo tanto considera esta Corte de Apelaciones que los argumentos explanados por el recurrente en este punto deben ser desechados y en consecuencia ratificarse la medida cautelar impuesta en la recurrida. Y así se decide.

En lo que respecta al señalamiento expresado por el recurrente relativo, a la inobservancia por parte de la Juez a-quo de la magnitud del daño causado y el desacato de esta a la jurisprudencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando considera este tipo de delitos como de lesa humanidad, no susceptible de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, observa esta Alzada; que es falso la afirmación expuesta por el Ministerio Público, de que la Juez a-quo inobservó la magnitud del daño causado en el presente asunto y mucho menos que esta desacató la jurisprudencia de carácter vinculante señalada por el recurrente, apreciándose de la decisión recurrida, que sí fue valorado la magnitud del daño causado, incluso por orientación legal que ofrece el mismo artículo 2, ordinal 11 de la Ley especial de droga, ya antes referido por la misma Jueza de Control en su decisión, el cual da la pauta para catalogar a los delitos previstos en la ley especial como grave, y por ende permite al juzgador orientarse en la determinación del daño causado, basados en la gravedad del mismo que a su vez tiene que ver con la cantidad incautada y por ende con el tipo de pena para aplicar, que en el presente caso; al ser poca la cantidad de sustancia ilícita incautada ( veinticuatro (24) gramos con novecientos (900)miligramos de clorhidrato de cocaína), que dio origen incluso a la precalificación jurídica de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes de menor cantidad, no tendría por que la juez a-quo considerar grave daño, bajo los parámetros de la propia jurisprudencia de la sala Constitucional, cuando resulta una cantidad pequeña de sustancias ilícita, que si bien es cierto igualmente causan daño a todos los integrantes de la sociedad, por su efecto devastador a la salud y las consecuencias que estas sustancias ocasionan, no es menos cierto, que siendo poca la cantidad incautada en el caso en especifico y por ende menor el daño o la gravedad del hecho, se justifica la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad impuesta por la juez a-quo, pues de lo contrario que sentido tendría la existencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, en casos de delitos de esta materia considerados por la propia Ley como menos grave, por interpretación en contrario del artículo 2 ordinal 11 de la ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en tal sentido considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es desestimar el argumento en cuestión, y en consecuencia declarar sin lugar la presente apelación de autos, y negar la solicitud contenida en el petitorio de la apelación. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el Ciudadano ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, mediante la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2009-000345, otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados ZHENG WUJUN y LIANG SONGXIU, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, Ocultamiento de Arma de Fuego y Detentación de Cartuchos Para Armas de Fuegos, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos en su último aparte, en perjuicio del Estado Venezolano, ratificándose la decisión recurrida en su totalidad y negándose por consiguiente el petitorio pretendido por el recurrente en su escrito de apelación.
Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

LA JUEZA SUPERIOR PRESIDENTE,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

LA JUEZA SUPERIOR (PONENTE), LA JUEZA SUPERIOR,

ABG. MARÍA YSABEL ROJAS G. ABG. MILANGELA MILLÁN GÓMEZ

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ

DMMG/MYRG/MMG/MA/yoly