REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas; 23 de Abril de 2.009 199º y 150º EXPEDIENTE N° 10ª-Aa-2416-09 JUEZA PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN Vista la Inhibición presentada por la Dra. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, en su condición de Jueza, a cargo del Juzgado trigésimo octavo (38) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del Artículo 86 y el Artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instaurada con el objeto del trámite legal ordenado, para apartarse debidamente del conocimiento de la causa distinguida bajo el Nº 38C-13.276-09 de la nomenclatura utilizada por ese Juzgado, actualmente a su cargo y ante el cual cursa ese asunto penal, contentivo de las actuaciones correspondientes al proceso, que se sigue en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, en el cual se DECLARO SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados en ejercicio REYNALDO GADEA PÉREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en fecha 26/11/2.007, quienes actúan en la presente causa como defensores del mismo, en la cual sostiene la Jueza que pretende inhibirse de su conocimiento, ya emitió pronunciamiento, en esa misma dependencia judicial, fundamentando que todo ello, le genera la necesidad de apartarse del conocimiento de esta causa, a los fines de resguardar su actuación de cualquier viso de irregularidad, por carencia de imparcialidad, es por ello que esta Alzada procede a su estudio y asignada la ponencia a quien con ese carácter la asume, pasa a conocer el asunto, presentado para su resolución y consignada como ha sido en original el acta, que sustenta su trámite. En el acta de inhibición, elaborada por la DRA YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, se expresa lo siguiente: “ Quien suscribe, YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, Juez trigésimo octava de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedo en este acto a INHIBIRME, de conocer la causa signada con el N° C38°-13276-09, contentiva de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto en el Artículo 341 numeral 2° del Código Penal, en relación con los Artículos 914 y 918 del Código de Comercio, de conformidad con lo previsto en el Artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 87 ejusdem, por el motivo siguiente: En fecha 26/07/2007, se recibe procedente de la Unidad de Registros y Distribución de Documentos, asunto N°. AP01-P-2007-083650, donde cursa escrito presentado por los Abogados REYNALDO GADEA PÉREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES, en donde entre otras cosas manifiestan que en fecha 13 de Julio de 2007, su defendido recibió boleta de citación emanada de la Fiscalía 52 del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en la que se le indica que debería comparecer por ante el referido despacho Fiscal, en calidad de imputado, a fin de realizar el acto correspondiente a lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que en la oportunidad señalada el ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES compareció ante el Despacho Fiscal, siendo atendido por la ciudadana YONEIBA COROMOTO PARRA BARILLAS, quien luego de leerles sus Derechos Constitucionales y aquellos que, inherentes al imputado, prevé el Código Orgánico Procesal Penal, procedió a informarle los delitos que le imputó y las disposiciones legales que los contemplan, a saber: “quiebra fraudulenta” previsto y sancionado en el Artículo 241 numeral 2° del Código Penal derogado; “complicidad necesaria en el delito de estafa agravada” previsto y sancionado en el Artículo 342 numeral 2° del Código Penal derogado; “apropiación indebida calificada” previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal derogado y “complicidad necesaria en el aprovechamiento de Fondos Públicos previsto y sancionado en el Artículo 71 numeral 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; así mismo manifestaron que inmediatamente después se procedió a indicarle los datos que la investigación arroja en su contra para fundar sus afirmaciones. Igualmente alegan que a su defendido, no se le señalo, ni indicó, ni mucho menos se le explico, los fundamentos y el porque se evidencia algún elemento en su contra, incumpliendo así con lo previsto en el Artículo 131 del Texto Orgánico Penal Adjetivo, por lo que solicitaron al Tribunal: 1.- Que fuese recabada el acta de imputación efectuada al ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES, el día 19 de Julio de 2007, celebrada ante la Fiscalía quincuagésima segunda del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en el expediente distinguido con la nomenclatura alfanumérica FMP-52° NN-00079-06, a fin de que se constantes todos y cada uno de los vicios aquí denunciados. 2.- Que con vista a la constatación de las irregulares señalados, de la franca conculcación de los derechos de su patrocinado, relativos a su intervención, asistencia y representación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal , se declarase en sede judicial, la NULIDAD ABSOLUTA de dicho acto de imputación y 3.- Se le ordenara al Fiscal a cargo de la investigación que, en caso de proceder a imputar al ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES, lo haga con exacta observancia de las normas procesales que rigen la materia, de manera tal que no se vuelvan a quebrantar las garantías constitucionales y procesales de su patrocinado, ni a cercenar su legitimo derecho a la defensa, al debido proceso y consecuencialmente se permita su asistencia, representación e intervención en dicha causa. Vista la solicitud de nulidad efectuada por la defensa del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, este Tribunal en fecha 09/08/2007, libró oficio Nro. 641-07, a la Fiscalía 52° del Ministerio Público a Nivel Nacional, solicitando copia certificada del Acto de Imputación al ciudadano NOGUEROLES LOPEZ JOSÉ MARIA, siendo que en fecha 16/11/2007, se recibe, oficio Nro. FMP-52NN-0835-07, por medio de la cual remite constante de ocho (08) folios útiles, copias certificadas del Acto de Imputación correspondiente al ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES LOPEZ, celebrado en fecha 19 de julio de 2007. En razón de las actuaciones practicas, este Tribunal en fecha 26/11/2007, dictó decisión mediante la cual decidió: “Ahora bien, advierte este Tribunal que no obstante el Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento no establece los requisitos que debe cumplir el Acta de Imputación Fiscal, no es menos cierto que en la mencionada acta cuestionada, no solo se deja constancia de la imposición de los derechos constitucionales que asisten al ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, sino también deja constancia que una vez leídos los mismos, se procedió a poner en conocimiento al referido ciudadano, de cada uno de los delitos que se le imputan, con los elementos de convicción que lo sustenta, motivo por el cual se considera que el Acta de Imputación Fiscal, de fecha 19 de julio de 2007 ante la Fiscalía 52° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, es clara y precisa al señalar en forma pormenorizada los delitos por los cuales se imputa al ciudadano NOGUEROLES LOPEZ JOSÉ MARIA, quien se encontraba asistido en dicho acto por sus defensores como precedentemente se explico.- Por otra parte, los ciudadanos abogados tuvieron y tienen la facultad procesal de hacer valer todos los derechos y garantías constitucionales y legales que existen a favor del imputado para enervar o contradecir dichas imputaciones fiscales, tal y como lo establece los Artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso en relación con derecho de la defensa por cuanto no consta en el expediente que el Ministerio Público haya hecho reserva de actas, por lo que todo el expediente ha sido accesible para la defensa y imputado, es decir conocen su alcance y contenido.- En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que no se evidencia violación al debido proceso con atención al derecho a la defensa, en el acto de imputación Fiscal, por lo que no se dan los supuestos establecidos en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para la nulidad de dicho acto, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar la solicitud interpuesta por los Abogados REYNALDO GADEA PEREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensores del ciudadano: JOSÉ MARIA NOGUEROLES. Y así se declara.” La Defensa del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, presentó Acción de Amparo, con fundamento en lo establecido en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada el 26 de noviembre de 2007, por este Tribunal, conociendo de tal acción la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual decidió al respecto: “…”. Ahora bien, el Ministerio Público ejerció recurso de apelación contra la referida decisión, correspondiendo conocer a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, siendo dictada decisión en fecha 24/04/2008, en la cual se deja constancia de: (…) De la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa, observa el Tribunal que la misma guarda estrecha relación con la solicitud de nulidad efectuada por los Abofados REYNALDO GADEA PEREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES, que fuera resuelta por este Tribunal, puesto que el acto de imputación fue efectuado en la investigación que nos ocupa, y que concluyera con respecto al referido ciudadano, con la acusación presentada por la Vindicta Pública, dejando constancia que continuaban las investigaciones a los fines de determinar si existe la participación de otras personas en los hechos investigados, así como también en torno a la presunta comisión de otros hechos punibles que pudieran resultar conexos a los investigados. Establece el Artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal: “…” Así mismo se infiere el Artículo 87 ejusdem: “…” Como quiera que para el momento de decidir sobre la nulidad solicitada por la defensa del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, este Tribunal tuvo conocimiento de la investigación llevada por el Ministerio Público, contra el referido ciudadano, aunado al hecho que dicha investigación concluyó con la presentación de acusación contra el ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, es por lo cual procedo como lo expresé anteriormente, a IHNIBIRME como en efecto lo hago, conforme a lo previsto en el ordinal 7° del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 87 ejusdem, al haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella ”. ÚNICO Tratándose este asunto, de la inhibición que plantea la ciudadana YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, en su condición de Jueza, a cargo del Juzgado trigésimo octavo (38) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del Artículo 86 y el Artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instaurada con el objeto del trámite legal ordenado, para apartarse debidamente del conocimiento de la causa distinguida bajo el Nº 38C-13.276-09 de la nomenclatura utilizada por ese Juzgado, actualmente a su cargo y ante el cual cursa el proceso penal que se sigue en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, en el cual se DECLARO SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados en ejercicio REYNALDO GADEA PÉREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en fecha 26/11/2.007, quienes actúan en la presente causa como defensores del mismo, sosteniendo como base para apartarse debidamente del conocimiento de las presentes actuaciones el supuesto de hecho contenido en el numeral 7 del Artículo 86 de la norma orgánica adjetiva penal, lo que genera la necesidad de apartarse del conocimiento de esta causa, a los fines de resguardar su actuación de cualquier viso de irregularidad, por carencia de imparcialidad y en virtud, de lo estatuido en el Artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 86 y 87 del Código Orgánico Procesal Penal y lo previsto en el Artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Alzada está obligada a verificar que la garantía constitucional del juzgamiento por parte de un tribunal imparcial, que tienen las personas encausadas, se cumpla en este proceso penal. Conteniendo las pruebas documentales agregadas al cuaderno de incidencia conformado por la ciudadana Jueza, quien pretende inhibirse del conocimiento de este proceso, como sustento de sus alegatos, lo que de seguidas se transcribe parcialmente 1.- Cursante al Folio nueve (9), Citación emanada de la Fiscalía Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en Caracas de fecha 03 de Julio de 2007. el cual es de tenor siguiente: “Por medio de la presente se le informa al ciudadano JOSE MARÍA NOGUEROLES, titular de la cédula de identidad N° V.- 2.959.823, que deberá comparecer por ante la sede de esta Fiscalía, ubicada en la esquina de Puente Victoria, Avenida Este 06, Edificio Centro Villasmil, piso 15, Parroquia la Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, el día jueves 12 de julio de 2007, a las 10:00 a.m., a fin de realizarle imputación con relación a los hechos investigados en la causa N° F52°NN-00079-06, a tenor de lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “el imputado declara durante la investigación ante el funcionario Ministerio Publico encargado de ella cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”. Recibido en fecha: 10 de Julio de 2007. a las 11:45 a.m. 2.- Cursante al Folio diez (10); de las presentes actuaciones se observa el escrito siguiente, remitido a la: Fiscalía Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena. Dra. Yoneiba Coromoto Parra Barillas. Su Despacho.- “Yo, JOSE MARIA NOGUEROLES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° 2.959.823, con el debido acatamiento ocurro para exponer: El 10 de Julio del año en curso, se recibió en nuestras oficinas, boleta de citación, dirigida a mi persona, emanada de su Fiscalia Quincuagesima Segunda a Nivel Nacional con competencia plena, librada en fecha 03 de julio de 2007, en la cual se le informa que deberá comparecer ante ese despacho Fiscal, el día 12 de julio de 2007, a las 10:00 de la mañana, en compañía de los abogados defensores que me asistan, los cuales deberán ser asignados y juramentados ante un Juzgado de Control, por tal razón ciudadana Fiscal le solicito muy respetuosamente me fije nueva oportunidad para comparecer por , ya que requiero de un tiempo prudencial, para poder nombrar a mis abogados defensores, y de esta manera pueda usted realizar el acto de imputación, y en todo momento le manifiesto tengo las voluntad de someterme a la persecución penal” ”. Recibido en fecha: 11 de Julio de 2007. a las 3:30 p.m. (…). 3.- Según se evidencia cursa en folio once (11), escrito de fecha trece (13) de Julio de Dos Mil Siete (2007), que contiene la aceptación de defensa del ciudadano JOSE MARIA NOGUEROLES LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.959.823, designando en el mismo como sus Abogados de Confianza a los Abogados en ejercicio FRANCISCO JOSE GADEA LOVERA, REINALDO GADEA PEREZ Y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.373, 7569 y 103.319, respectivamente. 4.- Cursante al Folio doce (12), Segunda Boleta de Citación emanada de la Fiscalía Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, de fecha 13 de Julio de 2007, de tenor siguiente: (…) Por medio de la presente se le informa al ciudadano JOSE MARIA NOGUEROLES, titular de la cedula de identidad N° V.- 2.959.823, que deberá comparecer en calidad de imputado, por ante este Despacho Fiscal, el próximo día jueves 19 de Julio a las diez (10:00) horas de la mañana en compañía de sus abogados de confianza, a los fines de realizar el acto correspondiente a lo establecido en el Articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la investigación FMP-52°NN-00079-06 que adelanta ese Despacho Fiscal. Recibida por el Notificado FABIAN CAZORLA en fecha, 13-07-2007. hora: 11:50 a.m. (…). 5.- Cursante al Folio trece (13), IMPOSICION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES emanada de la Fiscalia Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en la cual se pudo observar: “Quien suscribe, YONEIBA COROMOTO PARRA BARILLAS, Fiscal Quincuagesima Segunda del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con las atribuciones conferidas en los numerales 2, 7 y 8 del Articulo 31 de la Ley Organice Cursante al Folio nueve (9), Citación emanada de la Fiscalia Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en Caracas de fecha 03 de Julio de 2007. el cual es de tenor siguiente: del Ministerio Publico, en el día de hoy 19 de julio de 2007, siendo las 12:30 horas del medio día, se deja constancia de la comparecencia por ante este Despacho del ciudadano NOGUEROLES LOPEZ JOSE MARIA, portador de la cedula de identidad numero V.-2.959.823, de nacionalidad venezolana, nacido el 28-05-1936, de estado civil casado, de 71 años de edad de profesión u oficio Banquero, residenciado en Residencias Gazebo, P.H., Primera Avenida El Castillo, Urbanización Ávila La Florida, teléfono 0212-731.10.73, celular 0414.327.01.50, actualmente jubilada y Presidente del Consejo de Administración del Banco Nacional de Crédito, hijo de MARIA LOPEZ (F) y de NADAL NOGUEROLES ZARAGOSA (F), quien de conformidad con el articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, fue citado con el propósito de realizar imputación y obtener su declaración, asistido en este acto por los abogados. REINALDO GADEA PEREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 7569 y 103.319, respectivamente, quienes actúan en su carácter de defensores del ciudadano anteriormente citado, con domicilio procesal en: Avenida Tamanaco Torre Nord, piso 02, El Rosal, Caracas, teléfonos: 0212-9517357, 0212-9528905, celulares: 0412-260.71.02 y 0414.131.51.54, según consta de acta de juramentación realizada ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de julio de 2007. Seguidamente, esta Representación Fiscal procede a imponerle a sus derechos constitucionales, expuesto en el Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el Articulo 125 numeral 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dicen lo siguiente: … omissis… Visto que fueron leídos los derechos constitucionales en la causa signada con el N° F52° NN-00079-06, la cual cursa por ante este Despacho Fiscal. Acto seguido, esta Representación Fiscal en este acto le imputa la Comisión de los Delitos de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el Articulo 341 numeral 2 del Código Penal, derogado, COMPLICE NECESARIO en los delitos de: ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Articulo 464 y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, estipulado en el Articulo 470, ambos del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos, y COMPLICE NECESARIO en el delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el Articulo 71, numeral 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, todos en concordancia con el Artículo 84 del Código Penal. El Ministerio Público hace del conocimiento que en virtud de que su persona fue representante del BANCO PROVINCIAL SAICASACA, como Presidente del mismo, quien era responsable del 15% de las acciones de VIASA y dado que las investigaciones realizadas por el Ministerio Publico, concretamente a través de visitas domiciliarias en las cuales, entre otras cosas, se logro hallar balances contables, documentos y otros. Igualmente, comunicaciones remitidas por el Director Principal y Representante de los Pilotos Capitán William Bracho, dirigidas al Banco Provincial, concretamente a su persona, como Presidente de la Junta Directiva de VIASA. Así mismo, dado los informes preliminares, suministrados por los expertos, tanto de la Contraloría General de la República, como del SENIAT, en los cuales se exponen fundamentos técnicos de gran relevancia en cuanto al estado financiero real de VIASA para el momento, en que se decide presentar la solicitud de beneficio de atraso. Seguidamente se hace del conocimiento al hoy imputado que igualmente se ha determinado que la responsabilidad del cierre de la empresa corresponde a quienes fungían como directivos de la misma, en este caso a su persona quien presidía el Banco Provincial. Explicados como fueron los Derechos del Imputado y en virtud que el mismo está en conocimiento de los hechos y de los delitos por los que se le imputa, contemplados en los artículos antes Mencionados, se procede a levantar un acta a fin de dejar constancia, concediéndole el derecho de palabra al imputado, a quien se le preguntó si desea declarar, quien respondió: “…” 6.- Riela agregado al folio (20) del cuaderno respectivo, la resolución dada por la representación fiscal a la petición que hiciera el encausado antes referido y en la cual se dictamina (…) Vistos los escritos, de fechas 27-06-07, 09-07-07 y 13-07-07, consignados por el abogado FRANK BRICEÑO AVELEDO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.979, en su condición de apoderado judicial de ex trabajadores de la empresa Venezolana Internacional de Aviación S.A. (VIASA), en los cuales realiza varios requerimientos. En tal sentido, esta representación fiscal, procede a indicar lo siguiente: PRIMERO: En cuanto al pedimento relativo a citar en calidad de imputados a los ciudadanos JOSE CAMPIS VISCA, ex presidente ejecutivo de VIASA, ALNERTO POLETTO, en su condición de ex presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, hoy Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), y JOSE MARÍA NOGUEROLES, ex presidente del Banco Provincial. Quien aquí suscribe, considera ajustadas a derecho estos requerimientos, ya que en fecha 28 de Junio de 2007, este Despacho Fiscal, citó en calidad de imputados a los ciudadanos: ALBERTO JOSÉ POLETTO POMENTA, en su condición de ex presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela, hoy (BANDES), y JOSE MARÍA NOGUEROLES, quien se desempeñó como ex presidente del Banco Provincial. Cabe resaltar que ambas situaciones fueron diferidas a solicitud de los prenombrados ciudadanos, por cuanto se hacía necesario la juramentación de los abogados defensores designados por cada uno de ellos. (…) 7.- Del mismo modo en el folio 44, cursa la Acusación Penal incoada por la representación del Ministerio Público en contra del encausado de autos, en la cual puede leerse (…) Quienes suscribimos, JOHANNA PEÑA DE FERRO, JOSE ORLANDO VILLAMIZAR, DANIEL MEDINA SARMIENTO Y HECTOR NAPOLEON DE BARO, procediendo en este acto en nuestra condición de Fiscal (36) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal (52) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia especial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales y Fiscal Auxiliar (52) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena respectivamente, muy respetuosamente, acudimos a Usted con la finalidad de presentar formal acusación en los siguiente términos: CAPÍTULO I IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Único: JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, portador de la cédula de identidad N° V-2.959.823, de nacionalidad Venezolana, nacido el 28-05-1936, de estado civil casado, actualmente jubilado y presidente del Consejo de Administración del Banco nacional de Crédito, asistido por los abogados: REINALDO GADEA PÉREZ, FRANCISCO GADEA PÉREZ Y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, quienes actúan en su carácter de defensores del ciudadano anteriormente citado con domicilio procesal: Avenida Tamanaco Torre Nord, piso 02, El Rosal, Caracas, teléfonos: 0212-9517357, 0212-9528905, celulares: 0412-260.71.02 y 0414.131.51.54, según consta de acta de juramentación realizada ante el Juzgado décimo octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Julio de 2007… omissis… FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN. Del delito de quiebra, cuya comisión es imputada al ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, ampliamente identificado en el capítulo I del presente escrito, ha surgido de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público basado en los siguientes fundamentos de convicción:… omissis… De un preciso análisis de los fundamentos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, de interés procesal para el Ministerio Público, derivamos en primer lugar: que la sociedad mercantil inversiones Ban Pro, representada por el ciudadano JOSÉ MARIA NOGUEROLES, fue beneficiada del 15% de las acciones adquiridas de VIASA, en fecha 09-09-91, siendo el caso que posteriormente en fecha 11-09-91, se suscribe contrato de fideicomiso, entre la sociedad mercantil inversiones Ban Pro representada por el mismo ciudadano y el banco provincial representada por el ciudadano JOSE RAMON ROTAECHE, a través del cual se le transfiere la cantidad de 1.725.000 acciones correspondientes al 15%.... omissis… CONCLUSIONES: De esta manera, haciendo un análisis en concreto de la totalidad de los fundamentos compilados a lo largo de la investigación, podemos afirmar la existencia de múltiples manipulaciones respecto la contabilidad de la compañía VIASA, llevada a cabo por sus accionistas, administradores, autoridades y representantes en general. Secular manifestación de tal fraude de acuerdo al Artículo 918 del Código de Comercio lo constituyen, la carencia de los libros de comercio, y la burda manipulación de los balances, instrumentos esenciales a la solicitud de BENEFICIO DE ATRASO conforme lo estipula el vigente Código de Comercio, así como la existencia de pasivos y activos no reflejados en la contabilidad comercial, ambas expuestas en la existencia de las situaciones que a continuación se enumeran: … omissis… PETITORIO Con base en lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público solicita de ese Tribunal en Función de Control: 1.- Se admita la presente acusación en todos y cada uno de sus términos, así como los medios de pruebas en ella ofrecidos por resultar útiles, pertinentes y necesarios. 2.- Se ordene mediante auto el pase a juicio oral y público, procediéndose al enjuiciamiento del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, ampliamente identificado en el presente escrito, por el delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el Artículo 341 numeral 2 del Código Penal Venezolano, en relación a los Artículos 914 y 918 del Código de Comercio. 3.- Sea decretada Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por estar llenos los extremos de fondo exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 251 del texto adjetivo penal. 4.- Se decreten medidas preventivas de aseguramiento de bienes pertenecientes al ciudadano JOSE MARIA NOGUEROLES, plenamente identificado en el presente escrito, de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588.3 del Código de Procedimiento Civil, aplicando por remisión expresa en el Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido de las actuaciones antes reseñadas, se pudo constatar que ciertamente la ciudadana Jueza a cargo del Juzgado trigésimo octavo (38) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tiene el conocimiento del proceso penal que se sigue en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por la presunta comisión del delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el Artículo 341 numeral 2 del Código Penal vigente para la fecha de la presunta ocurrencia de esa conducta punible y que en fecha 26/11/2.007 emite un dictamen relacionado con la solicitud de nulidad que le hiciera la defensa del mismo recibida en esa misma fecha, en la cual se estableció (…) Ahora bien advierte este Tribunal que no obstante el Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento no establece los requisitos que debe cumplir el Acta de Imputación Fiscal, no es menos cierto que en la mencionada acta cuestionada, no sólo se deja constancia de la imposición de los derechos constitucionales que asisten al ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES LÓPEZ, sino también deja constancia que una vez leídos los mismos, se procedió a poner en conocimiento al referido ciudadano, de cada uno de los delitos que se le imputan, con los elementos de convicción que lo sustenta, motivo por el cual se considera que el Acta de Imputación Fiscal, de fecha 19 de julio de 2007 ante la Fiscalía 52° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, es clara y precisa al señalar en forma pormenorizada los delitos por los cuales se imputa al ciudadano NOGUEROLES LOPEZ JOSÉ MARIA, quien se encontraba asistido en dicho acto por sus defensores como precedentemente se explico.- Por otra parte, los ciudadanos abogados tuvieron y tienen la facultad procesal de hacer valer todos los derechos y garantías constitucionales y legales que existen a favor del imputado para enervar o contradecir dichas imputaciones fiscales, tal y como lo establece los Artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso en relación con derecho de la defensa por cuanto no consta en el expediente que el Ministerio Público haya hecho reserva de actas, por lo que todo el expediente ha sido accesible para la defensa y imputado, es decir conocen su alcance y contenido.- En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que no se evidencia violación al debido proceso con atención al derecho a la defensa, en el acto de imputación Fiscal, por lo que no se dan los supuestos establecidos en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para la nulidad de dicho acto, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar la solicitud interpuesta por los Abogados REYNALDO GADEA PEREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensores del ciudadano: JOSÉ MARIA NOGUEROLES. Y así se declara.” Determinándose en esa decisión que emitiera la ciudadana Jueza a cargo del Juzgado número treinta y ocho de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien pretende apartarse del conocimiento de esta causa, que el Acta de Imputación Fiscal, reunía todos los requisitos legalmente exigidos y ello fue confirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 24/04/2.008, sentencia número 652, expediente número 08-0223, y que hasta ese momento del proceso no se había violentado derecho constitucional alguno en lo que tiene que ver con el acto de IMPUTACIÓN, que realizara la representación del Ministerio Público actuante en este proceso judicial, en fecha 19/07/2.007, en la causa iniciada en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por la presunta comisión de los delitos de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto en el Artículo 241 numeral 2 del Código Penal vigente para la fecha cuando presuntamente se perpetraron esos hechos delictivos, COMPLICIDAD NECESARIA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, dispuesto como se encuentra en el Artículo 342 numeral 2 del Código Penal hoy derogado, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, sancionado en el Artículo 470 del Código Penal derogado y COMPLICIDAD NECESARIA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, contemplado en el Artículo 71 numeral 2 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público hoy derogada. Sin que se evidencie de este pronunciamiento se hayan abordado otros aspectos distintos a los denunciados y que únicamente estuvieron referidos, al acto y al acta de IMPUTACIÓN del procesado, por lo que no contiene ningún otro señalamiento que tenga relación con algún otro aspecto de este caso; por lo que el dictamen emitido sólo estuvo dirigido a dilucidar la nulidad planteada por la defensa del encausado pero que únicamente se remitía a esa actuación de la Fiscalía del Ministerio Público y las exigencias legales que debían ser cumplidas al llevarla a cabo, no conteniendo más opiniones o dictámenes que los ya determinados y que obedecieron a una petición que se le hiciera al Órgano Jurisdiccional, sin que se refleje que la Jueza Dra. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, haya abarcado en esa decisión aspectos relativos a la existencia de elementos de convicción, ni a la apreciación de los mismos, mucho menos con la presunta participación del encausado en los delitos por los cuales ha sido señalado, tampoco nada dice sobre la subsunción de los hechos en el derecho aplicable, ni en relación con las medidas cautelares que fueran procedentes dictarse. Pues bien, las garantías contenidas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son de obligatoria protección, en todo proceso de juzgamiento, tanto penal como administrativo, precisando el constituyente la forma como debe ser desarrollada esta actividad por parte del Estado en todos los casos, de allí que toda persona, sometida a una prosecución, tiene derecho a la defensa y asistencia jurídica, en todo estado y grado del mismo, así como de acceder a las pruebas, a recurrir del fallo, en las oportunidades que determina la norma legal, a ser oído en cualquier estado y grado de la causa, dentro del plazo razonable establecido en la Ley, por un TRIBUNAL IMPARCIAL, siendo considerados derechos inviolables, por lo que con mayor vigilancia, así deben ser resguardados en la materia penal. Concibiéndose la imparcialidad, como un requisito indispensable para lograr una decisión justa y es una de las exigencias impuestas en el texto constitucional, al ente que en representación de la ciudadanía, administra justicia y en consecuencia a quienes, de manera ya individual, se nos ha asignado por parte del Estado, esa sagrada labor de impartirla, aparte es el atributo que por excelencia la define, como lo contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el único aparte del Artículo 26, que precisa la manera como debe ser impartida, en estos términos El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (resaltado y subrayado de la Sala). Ese atributo, constituye también una postura ante el conflicto, que implica la objetividad y equidad con la que puede actuar una persona, para solucionarlo y que José Cafferata Nores, define de esta manera “La imparcialidad es la condición de tercero desinteresado del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estar involucrado con los intereses del acusado ni del acusador o de la víctima, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmente con éstos (es el ¨tercero en discordia¨). Se manifestará en la actitud de mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de elaborar la sentencia: no es casual que el triángulo con que se suele graficar esta situación, siempre sea equilátero; tampoco que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos platillos están a la misma distancia del fiel. O sea que el juez será imparcial cuando tenga ecuanimidad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no determinado por sí a una cosa más que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro). Esto exige que no esté vinculado con ninguna de las personas que encarnan o representan los intereses que se enfrentan en el proceso, por ninguna relación de tipo personal que pueda inducirlo a favorecerlas, o a perjudicarlas, o genere sospecha en tal sentido (v. gr., parentesco, enemistad); también implica no haber tenido antes una actuación funcional con aquellos alcances (v. gr., haber actuado antes como defensor o fiscal), ni ejercer sus facultades de esa manera… omissis… Requiere asimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o argumentos favorables como los contrarios a los intereses sobre los que debe decidir. Procesalmente la imparcialidad así entendida impone la necesidad de asegurar la real igualdad de posibilidades entre acusación y defensa para que cada una pueda procurar –mediante afirmaciones y negaciones, obtención, ofrecimiento y control de pruebas de cargo y de descargo, y alegaciones sobre la eficacia conviccional de todas ellas- desequilibrar los platillos de la balanza a favor de los intereses que cada una representa o encarna” (“Proceso penal y derechos humanos”, 2.000, Editores Del Puerto S. R. L., pp. 33-35). En relación a este requisito de la administración de justicia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), sostuvo en informe número 5/96, caso 10.970 que: “La imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice… omissis…se compone de elementos subjetivos y objetivos. La imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario. A diferencia, la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso”. Para resguardar el ejercicio de ese derecho o de la potestad jurisdiccional, está prevista en la legislación adjetiva, la figura tanto de la inhibición como de la recusación, siendo ese el medio concebido para posibilitar a la parte afectada con una expectativa de actuación parcial, como mecanismo de prevención que se encuentra a disposición de las partes y del operador de justicia, cuando por la situación de hecho o de derecho en la realidad del caso, se considere o se tenga la expectativa o temor cierto que la actuación no será totalmente imparcial, contemplándose en el Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de supuestos, a partir de los cuales es válido presumir la inclinación, por parte del titular de la acción penal, del Órgano Jurisdiccional o quien pueda emitir una opinión experta sobre los puntos debatidos, para favorecer o perjudicar a alguna de las partes, con lo que se hace evidente la importancia de esa característica o valor. Como atributos de la actuación jurisdiccional, entre los más resaltantes se tienen, la imparcialidad y la independencia, que en definitiva es lo importante en el planteamiento que se hace, acerca de lo que Eduardo M. Jauchen, expone en el texto que publicara con el título “Derechos del Imputado” (2.005, Rubinzal-Culzoni Editores de Rubinzal y Asociados S. A., pp. 210-211), lo que a continuación se enuncia. “La imparcialidad, necesariamente complementaria de la independencia, es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso. Las leyes procesales procuran garantizar la imparcialidad del juez, previendo una serie de circunstancias variadas, escogidas como los motivos que la experiencia de vida indican como susceptibles de perturbar o eliminar su imparcialidad. Son previsiones abstractas, porque de presentarse alguna de ellas, se presume iuris et de iure que el juez puede en el caso concreto incurrir en imparcialidad; ellas son las causales de excusación y recusación”. En esa obra, ut supra indicada, expresa su autor, lo que debe ser comprendido como imparcialidad e indica “El significado del sustantivo <> refiere por su origen etimológico, in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que asume sin ninguna índole de interés personal alguno. Por otra parte, el concepto alude, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir” (pág. 213). Lo cual según lo ha definido Juan Montero Aroca, en su publicación antes indicada consiste en “En toda actuación del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes parciales, las cuales acuden a un tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional, es decir, el juez o magistrado. Esta no calidad de parte ha sido denominada también “impartialidad”. Ahora bien, la imparcialidad no puede suponer sólo que el titular de la potestad jurisdiccional no sea parte en el proceso de que está conociendo, si no que ha de implicar también que su juicio ha de estar determinado sólo por el cumplimiento correcto de la función, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso en concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en la decisión. Adviértase, con todo, que así como la no consideración de parte es algo objetivo, la influencia o no en el juicio del juez de circunstancias ajenas al cumplimiento de la función es subjetivo, de modo que no cabría constatar objetivamente la parcialidad o la imparcialidad”. En este sentido ha dicho Carlos Ríos, en el texto de su autoría bajo el título “Inhibición y Recusación en el Proceso Penal”, (2005, Editorial Mediterránea, pp. 25-37), lo que a continuación se transcribe parcialmente: “El procedimiento judicial es el método que la comunidad ha elegido para dirimir los conflictos que en el seno de ella se suscitan, a partir de la delegación en un tercero imparcial del poder de realización de los derechos individuales y colectivos. Pero esta forma de resolver pretensiones encontradas de manera racional, depositando en otro la decisión, pertenece a un estadio superior de la civilización. Primitivamente existían la justicia por mano propia y la venganza. El derecho subjetivo lesionado se reestablecía con la reacción del propio agraviado. El proceso, en efecto, requiere como mínimo, dos partes con pretensiones encontradas y un tercero que decida de que lado está la razón. “La persona del Juez no es menos indispensable dice CARRARA-, porque entre el que afirma y el reo que niega quedaría para siempre sin resolver el problema a cuya solución tiende el juicio subjetivo, sino se interpusiera un tercero imparcial, que al decidir entra esa afirmación y su negación correspondiente, pronuncie el juicio objetivo respecto de la culpabilidad o la inocencia del acusado”. El deber constitucional del Juez de ser imparcial, neutral y equidistante de ambas puntas del proceso, no significa que deba permanecer distante o comportarse como un mero espectador de la obra actuada en su presencia. La imparcialidad no es distancia porque “cuando esa distancia es excesiva peligra la justicia del fallo”. Asimismo ha decidido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en ponencia del Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, sentencia 1737, de fecha 25-06-2003, expediente 03-0817, lo siguiente: “El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces. ...omissis... ‘...En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia... “ Ha dictaminado así la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado DR. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, Sentencia 2138, de fecha 07-08-2003, expediente 02-2569 lo que parcialmente se transcribe a continuación En este sentido, se reitera que todo juzgador debe ser “imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez” (Sentencia n° 1737 de esta Sala, del 25 de junio de 2003, caso: José Benigno Rojas Lovera y otra); a mayor abundamiento, cabe señalar que: “(...) la influencia o no en el juicio de circunstancias ajenas al cumplimiento de la función (jurisdiccional) es subjetivo, de modo que no cabe constatar objetivamente la imparcialidad o la parcialidad. (...) Aunque la imparcialidad sea subjetiva, lo que hace la ley es objetivarla y así establece una relación de situaciones, que pueden constatarse objetivamente, en virtud de las cuales el juez se convierte en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente de que en la realidad cada juez sea o no capaz de mantener su imparcialidad. La regulación de la imparcialidad en las leyes no atiende, pues, a descubrir el ánimo de cada juzgador en cada caso –lo que sería manifiestamente imposible–, sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y constatables objetivamente, concluyendo que si algún juez se encuentra en las mismas debe apartarse del conocimiento del asunto o puede ser separado del mismo” (Montero Aroca, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, Tomo I, décima edición. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 113- Así puede leerse también que Faustino Cordón Moreno al hacer su estudio de la imparcialidad sostiene en su texto “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal” (2.002, 2ª edición, editorial Aranzadi SA, pp. 113-119), al respecto que (…) La trascendencia de la imparcialidad destaca, sobre todo en el ámbito penal, en el que constituye parte esencial del sistema acusatorio y, como decimos, se garantiza con la previsión legal de las causas de abstención y acusación, que prevén unas situaciones constatables objetivamente que, de darse, convierten al Juez en sospecha de parcialidad y determinan que deba abandonar el conocimiento del asunto… omissis… Con ella se trata de proteger al justiciable contra la mera apariencia de parcialidad que se deriva de la situación, en si misma considerada, del órgano judicial que deba juzgar; trata de tutelar “la imparcialidad objetiva, es decir aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso”, porque la actividad de instrucción, “al poner a quien la realiza, en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables, puede provocar en el ánimo del instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que puedan influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituya la mejor garantía para los afectados” (STS, Sala 2ª., 27 febrero 2.001). La separación de las funciones de investigar y juzgar y su atribución a órganos diferentes, constituya así una pieza clave de nuestro sistema procesal penal; una >>nota esencial<< del sistema acusatorio en palabras de la STC 32/1994, de 31 enero (RTC 1994, 32). … En un sistema procesal en el que la fase decisiva es el juicio oral, al que la fase de instrucción sirve de preparación, debe evitarse que este juicio oral pierda su virtualidad o se empañe su imagen externa, como puede suceder si el Juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan. La consecuencia práctica de esta doctrina no podría ser otra que estimar inconstitucional la acumulación en un mismo Juez de las funciones de investigar y juzgar (o intervenir en la sentencia), por lo que el legislador tuvo que proceder (por Ley Orgánica 7/1.988, de 28 diciembre) a introducir en el sistema procesal penal las reformas pertinentes, tanto procesales (reforma de los artículos 779 a 798 LECrim) como orgánicas (introducción de los Juzgados de lo Penal y previsión de la causa de recusación núm. 10 del art. 219 LOPJ). Sin embargo, ni toda intervención del Juez anterior al juicio oral puede ser considerada como actividad instructora, ni todo quehacer de instrucción preparatoria compromete la imparcialidad objetiva del juzgado. a) El simple hecho de que un Juez haya tomado decisiones antes del juicio oral no puede, en sí mismo, justificar la apreciación de su parcialidad…. omissis… En particular, y respecto de la participación en la Sala enjuiciadora de Magistrados que habían resuelto un recurso de apelación contra el Auto de procesamiento … omissis… declararon expresamente que no cabía apreciar pérdida de imparcialidad alguna en aquellos magistrados por cuanto no habían intervenido propiamente en la instrucción de la causa… No obstante, se producirá dicha vulneración en casos especiales en que se aprecie que el Tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento, haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. … Como regla, contribuirá a delimitar la figura del juez prevenido la realización, en fase de instrucción, de actividades encaminadas a la averiguación y calificación de los hechos y a la formulación de juicio de imputación, porque, en definitiva, es la investigación directa de los hechos la que puede provocar en el ánimo del instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar… (…). Desprendiéndose de todo lo antes expuesto, que incluso en el desarrollo de las actividades propias, en el caso de las normas legales que rigen el proceso penal en Venezuela, de cada fase de su prosecución pueden llegar a tomarse decisiones que para nada implican el conocimiento o la resolución de aspectos esenciales de la causa misma, aparte debe resaltarse que máxime cuando se trata de un sistema acusatorio, quien instruye es el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional sólo interviene en algunas de esas actividades, simplemente para dejar constancia de su debida realización con el acatamiento de todos los parámetros constitucionales y legales que regulan esas actuaciones. Así igualmente lo explica el autor cuya obra acaba de ser citada, en ese mismo texto, al referirse al principio de investigación oficial y la imparcialidad, en relación con la potestad jurisdiccional y su alcance (…) La imparcialidad, sin embargo no debe comportar la pasividad del Juez y su subordinación plena a la iniciativa de las partes. Tradicionalmente el principio de imparcialidad se ha alzado como uno de los principales obstáculos contra todo intento de aumentar los poderes de dirección del Juez en especial los poderes e investigación oficial. Ciertamente, no cabe desconocer que la imparcialidad o ajenidad del Juez respecto al objeto y los sujetos del proceso puede quedar comprometida cuando el órgano jurisdiccional le este atribuida la función instructora juntamente con la enjuiciadora, porque el investigar supone una situación en base de la cual existe una idea determinada de cómo se han desenvuelto los hechos. Y esta naturaleza de las cosas que esta idea esté basada unilateralmente en el punto de vista de una u otra parte. (…) En el proceso penal, en efecto, rige el principio de investigación oficial, tanto en la fase de instrucción como en la de juicio oral. En la primer de ellas, aunque es cierto que las partes pueden solicitar que se practiquen determinadas diligencias de investigación, la decisión corresponde al Juez que, por tanto, puede ordenar su práctica por entenderlas necesarias o convenientes, aunque ninguna de las partes la pida. (…) Una cosa es que sin la acusación realizada por un órgano distinto del Tribunal no pueda haber juicio y que sea en esta donde se delimitan los hechos delictivos y otra muy diferente que se deje en manos de la acusación exclusivamente la investigación, prueba y determinación de tales hechos relevantes en que la misma ha de fundarse. (…) Y en el ámbito probatorio, una cosa es que corresponda a la acusación la fijación de los hechos objeto de la misma y otra que su prueba dependa exclusivamente de la iniciativa de la parte que la ejerce; el interés público que informa el proceso penal fundamenta que no pueda dejarse a la disponibilidad de las partes la actividad probatoria y como consecuencia, el deber de proponer y practicar, incluso de oficio, aquellos medios de prueba que sean necesarios para reconstruir los hechos relevantes, siempre por supuesto, que consten en los autos las fuentes de prueba. (…) El sistema acusatorio posee, como nota esencial, la división del proceso penal en dos fases diferenciadas: la de instrucción y la de juicio oral de las que han de encargarse dos órganos jurisdiccionales distintos… … Así pues, con independencia de la aportación de los hechos que pueden hacer las partes -por medio de la denuncia… omissis… de la querella… omissis… o de las diligencias que pueden proponer en el curso de la instrucción… omissis… es al Juez de instrucción a quien corresponde la introducción del material de hecho en la fase instructora haciendo uso de los medios que ponen a su disposición. … El principio acusatorio básico del proceso penal impide “que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a quienes se imputen, pero no se califiquen adecuadamente esos hechos al evaluarse el trámite de conclusiones definitivas, en el que manteniéndose a ultranza la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se pueden variar, sin infringir la ley. … Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en si misma ninguna lesión del principio acusatorio, como por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial, la congruencia entre la acusación y el fallo solo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas. … El desdoblamiento de las funciones de acusar y de juzgar y su atribución a sujetos diferentes constituyen una garantía básica de la imparcialidad judicial que ha tratado de preservar celosamente (pp.119-128). En ese sentido, estudiados como han sido los argumentos explanados en el acta de Inhibición realizada a esos fines y las documentales agregadas, observa la Sala que el alegato principal de la funcionaria judicial que tramitara su inhibición, consiste en afirmar que emitió opinión en este asunto penal y con conocimiento como Jueza que tuvo de este proceso penal, en virtud de la decisión que dictara en fecha 26/11/2.007, actuando como Jueza, para ese momento a cargo del Juzgado número treinta y ocho de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, emisión de ninguna opinión en relación con la apreciación de los elementos de convicción que puedan existir en este caso, ni en cuanto a la presunta participación del encausado en los delitos de cuya comisión ha sido señalado, tampoco en lo atinente a la calificación jurídica de esos hechos ni en lo que respecta a las medidas cautelares que procederían acaso, lo que permite concluir que su visión como Juzgadora en este caso y que pudiera asumir del problema, se encuentra libre de sospecha de parcialidad por lo menos en lo que a esa decisión respecta y de acuerdo a lo reflejado en las probanzas hechas, por lo que al no haberse pronunciado en cuanto a ninguno de esos aspectos esenciales del acto de juzgamiento propio de esta fase o de la acusación presentada, mucho menos en lo que refiere al acto de la audiencia preliminar como tal, en tal sentido no podría sospecharse entonces que su intervención como Jueza en este proceso podría ser desequilibrada, o que iría en desmedro del derecho que tiene el representado, a que el conflicto presentado, sea resuelto con absoluta equidad. Al afectarse esa posición de imparcial, en el Juez, puede generarse otro daño a la actuación de la administración de justicia y a las partes, como es la equidad, porque este es otro de los elementos que la integran, por cuanto si el examen del caso, no puede hacerse con tal carácter, se estaría incurriendo en injusticia, violentando el derecho que tiene toda persona a ser tratado con igualdad, e implica objetividad, es decir con total y absoluto desinterés personal o circunstancial, en consecuencia, vista esa situación, sería atentatorio al principio de igualdad de las partes ante el Juez, puesto que en este caso, no estaría del todo, libre de cualquier sospecha de parcialidad, como árbitro completamente ajeno al conflicto que se le plantea, que es un derecho de rango con protección constitucional en todo estado y grado de la causa, que tiene que ser resguardado a toda costa. Considerando inclusive esta Alzada, que el acto de juzgamiento puede involucrar la revisión de diferentes aspectos, que pueden ser formales y/o sustanciales, por lo que al examinar detenidamente el análisis que hiciera la Jueza que pretende inhibirse, de la situación que fuera denunciada como violatoria de derechos constitucionales en el caso de autos por la defensa, se constata que tal estudio del asunto sólo estuvo referido al cumplimiento de los requisitos formales en la ejecución del acto de imputación, más no, en lo relacionado con los elementos sustanciales de la prosecución penal como tal, es decir, como ya se ha indicado, los datos arrojados por la investigación y su validez o apreciación, o la supuesta participación del encausado, ni la calificación jurídica ni las medidas cautelares, ya que nada en lo absoluto se dice al respecto, en la decisión emanada de esa Instancia Judicial y que suscribiera como Jueza, la Dra. YHOSMAR DINORAH GONZALEZ, porque si bien es el mismo proceso que cursa ante el Juzgado a su cargo actualmente y en el cual, se recibiera la Acusación Penal incoada por la representación del Ministerio Público en contra del procesado de autos, ello no puede ser tenido como la emisión de una opinión que evidencie o revele cual sería su posición, en relación con esta actuación, que consiste en la interposición de la acción penal y el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales que el Órgano instructor debe acatar al llevarla a cabo, lo que remite a la realización de las diligencias de investigación por ejemplo, o en la adecuada elaboración de ese acto acusatorio, lo que equivale que sea preciso claro y circunstanciada su narración y exposición de los hechos y argumentos que sean allí explanados, lo que implica una correcta subsunción de la conducta en el tipo penal aplicable y demás exigencias contenidas en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que ese requisito o atributo del acto de juzgamiento, como lo es la IMPARCIALIDAD, según se comprende de lo dictaminado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser resguardado ante cualquier sospecha de no cumplirse o no poder garantizarse en la actuación del Órgano Jurisdiccional, o el experto o el titular de la acción penal, etc., pero que a la vez tiene que estar fundamentada debidamente, por tanto ser seria y no baladí, es así como esta Alzada, al evaluar esa actuación jurisdiccional, considera que la actuación de la DRA. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, como JUEZA a cargo del Juzgado número treinta y ocho de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la decisión de fecha 26/11/2.007, resulta propia de su actividad como Jueza pero no le impide seguir conociendo de este proceso, puesto que el pronunciamiento allí contenido sólo estuvo dirigido a evaluar la actuación del representante del Ministerio Público en lo que tiene que ver con la realización del acto de Imputación y la respectiva acta y el cumplimiento de los requisitos formales o de las exigencias legales para darle validez, en consecuencia mal podría llegar a estimarse que ya emitió opinión en relación con la presente causa, por cuanto la causa involucra todos los aspectos relativos a la prosecución como tal, vale señalar los elementos de convicción, la calificación jurídica del hecho desplegado y la participación del encausado en el mismo y no, someramente al cumplimiento de los requisitos formales por parte del Ministerio Público al llevar a cabo el acto de imputación. En virtud de lo cual, esta Sala concluye, atendiendo a todos los razonamientos ya expresados, esta Alzada considera, que la DRA. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, como JUEZA a cargo del Juzgado número treinta y ocho de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, NO ESTÁ INCURSA EN LA CAUSAL DE INHIBICIÓN POR ELLA INVOCADA ni hasta la presente fecha y de acuerdo a las probanzas aportadas en esta incidencia, en ninguna otra de las causales de Inhibición previstas en el Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hubo pronunciamiento alguno contenido en la decisión emitida por ella en ese proceso de fecha 26/11/2.007, que involucre la emisión de su opinión o alguna expresión que revele cual sería su posición ante los planteamientos relacionados con la investigación o la acusación penal incoada que puedan hacer las partes en este caso, lo que sí podría conducir una sospecha de parcialidad de su parte, por tanto su ánimo para administrar justicia en la presente causa, se encuentra libre de influencias o prejuicios por haberse contaminado con la instrucción del asunto o por haberse pronunciado en relación con los aspectos esenciales de la prosecución penal, tal como se desprende de sus afirmaciones y de la realidad planteada, por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la Inhibición planteada por la Dra. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, en su condición de Jueza, a cargo del Juzgado trigésimo octavo (38) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del Artículo 86 y el Artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instaurada con el objeto del trámite legal ordenado, para apartarse debidamente del conocimiento de la causa distinguida bajo el Nº 38C-13.276-09 de la nomenclatura utilizada por ese Juzgado, actualmente a su cargo y ante el cual cursa ese asunto penal, contentivo de las actuaciones correspondientes al proceso que se sigue en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por la presunta comisión del delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el Artículo 341 numeral 2 del Código Penal derogado, en el cual se DECLARO SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados en ejercicio REYNALDO GADEA PÉREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en fecha 26/11/2.007, quienes actúan en la presente causa como defensores del mismo, al estimar esta Alzada que no estar incursa en la situación descrita en el numeral 7 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el dictamen emitido en fecha 26/11/2.007, por su persona actuando como Jueza, a cargo de esa instancia judicial sólo remite a la revisión del cumplimiento de los requisitos formales por parte del Ministerio Público en la realización del acto de imputación y el acta, en la cual se deja constancia de ello, lo que no constituye haberse pronunciado en relación con esa causa y con conocimiento de la misma, puesto que ello implica se aborden los aspectos esenciales en la prosecución penal como tal. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA INHIBICIÓN planteada por la Dra. YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ, en su condición de Jueza, a cargo del Juzgado trigésimo octavo (38) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del Artículo 86 y el Artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, instaurada con el objeto del trámite legal ordenado, para apartarse debidamente del conocimiento de la causa distinguida bajo el Nº 38C-13.276-09 de la nomenclatura utilizada por ese Juzgado, actualmente a su cargo y ante el cual cursa ese asunto penal, contentivo de las actuaciones correspondientes al proceso que se sigue en contra del ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por la presunta comisión del delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el Artículo 341 numeral 2 del Código Penal derogado, en el cual se DECLARO SIN LUGAR la solicitud realizada por los abogados en ejercicio REYNALDO GADEA PÉREZ y FABIAN MANUEL CAZORLA RODRIGUEZ, en fecha 26/11/2.007, quienes actúan en la presente causa como defensores del mismo, estableciendo esta Sala, que la situación planteada por la Jueza inhibida, no coincide con el supuesto jurídico contenido en el numeral 7 del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, dando cumplimiento así a lo dispuesto en el Artículo 96 eiusdem. Regístrese la presente decisión y déjese copia debidamente certificada en el archivo. Remítase el cuaderno de incidencia al Tribunal de origen. LA JUEZA PRESIDENTE DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ LAS JUEZAS INTEGRANTES DRA. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI. DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN M. (PONENTE) LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA CLAUDIA MADARIAGA SANZ Exp. 10Aa-2416-09 ARB/ALBB/CACM/CMS/Carlos D.- Decisión N°: ______-09