REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 16 de abril de 2009 198° y 150° Asunto Principal N° AP21-L-2006-002658 Asunto N° AP21-R-2009-000041 Parte actora: Edgar Alberto González Villalobos, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.716.829, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.317. Apoderados judiciales de la parte actora: Manuel Rojas, Javier Zerpa, Zorayma Fragosa, Eduardo Rodríguez y Anifeit Lozada, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.369, 53.935, 69.593, 73.558 y 123.685, respectivamente Parte demandada: Pdvsa Petróleo S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado miranda, en fecha 16.11.1978, y cuyo ultima modificación estatutaria constan en documento registrado por ante el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial, el 09.05.2001, bajo el N° 23, Tomo 81 –A-Sgdo, y Pdvsa Institución Fondo de Ahorro, constituida conforme documento registrado por ante la oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 29.01.1998, bajo el N° 36, tomo 9, Protocolo Primero. Apoderados judiciales de Pdvsa Petróleo S.A: Adriana Riera, Arabel Pérez, Beatriz Rodríguez y otros, abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 38.529, 75.720 y 61.725, respectivamente. Apoderados judiciales de Pdvsa Institución Fondo de Ahorro: Omaira Corredor, Larry Nelson Herrera, Orlando Rafael Silva Rojas y otros, abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 70.589, 104.455 y 77.992, en ese orden. Asunto: Recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de enero de 2009, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta contra Pdvsa Petróleo S.A., y con lugar la demanda incoada contra Pdvsa Institución Fondo de Ahorro. I Síntesis Narrativa En fecha 16.03.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 23.03.2009, se fijó la audiencia oral y pública para el día 14.04.2009, cuando se celebró dicho acto, y se dictó el dispositivo oral, y estando dentro del lapso legal se procede a publicar el texto en extenso de la sentencia. II Motiva Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, y en la audiencia de juicio, el demandante actuando en su propio nombre y representación, señaló que: 1) Desde el 28.11.1988 prestó servicios a favor de la demandada Pdvsa Petróleo S.A., dentro de la denominada “nomina mayor”. 2) Devengó un último salario variable la cantidad de Bs. 3.450.530,00, compuesto por Bs. 2.918.800,00 de salario básico, Bs. 146.055,00 por concepto de ayuda única especial, Bs. 2.283,00 por concepto de bono compensatorio y la cantidad de Bs. 383.392,25 por concepto de plan de fondo de ahorro, los cuales eran disponibles mensualmente, y además una porción variable que se cancelaba anualmente, por año vencido, equivalente aproximadamente a cuatro 4 meses de salario normal, denominada plan corporativo de incentivo al valor, que se canceló a partir de al año 1999, y se abonaba en su cuenta en el mes de marzo del año siguiente. 3) Como último cargo se desempeñó como Representante judicial Pdvsa Petróleo S.A. 4) En fecha 13.02.2003, fue despedido injustificadamente mediante una publicación realizada en el diario “Panorama”. 5) La demandada le canceló sus prestaciones sociales hasta el 31.12.1998, y demanda los pasivos laborales adeudados desde el mes de enero del año 1999 hasta la fecha de su ilegal despido el 13.02.2003, comprendidos por: preaviso omitido artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo, salarios año 2003, prestación de antigüedad, diferencia de utilidades 1999 al 2002, utilidades fraccionadas 2003, vacaciones y bono vacacional fraccionado, Plan Corporativo de Incentivo al Valor vencido y fraccionado, Fondo de Ahorros (IFA), haberes del fondo de pensiones, así como lo correspondiente por corrección monetaria e intereses moratorios. Alegatos de Pdvsa Petróleo S.A. En el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la demandada, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Admitió la relación laboral invocada por el demandante, así como su fecha de inicio y culminación; de igual forma admitió que el demandante pertenecía a la denominada “Nomina Mayor”, y que recibió el pago de sus pasivos laborales hasta el 31.12.1998. Por otro lado, aduce que le adeuda la cantidad de Bs. 20.000.000,00 más intereses correspondientes al Fondo de Pensiones. Asimismo, negó y rechazó que: 1) El actor haya ostentado el cargo de representante judicial de su representada, por cuanto el último cargo desempeñado fue el de Abogado. 2) El demandante devengara una parte variable en su salario cancelada anualmente, por cuanto lo cierto es que el último salario devengado por el actor fue el de Bs. 3.450.530,25 mensuales, discriminados por un salario básico de Bs. 2.918.800,, ayuda única especial de Bs. 146.055,00, bono compensatorio de Bs. 2.283,00 y plan Fondo de ahorros de Bs. 383.392,25. 3) Se le adeude al reclamante la cantidad de Bs. 39.285.719,25 por concepto de diferencia de antigüedad, por cuanto lo que realmente se le adeuda es la cantidad de Bs. 1.133.297,02. 4) Le corresponda al actor lo recamado por preaviso omitido, conforme a la normativa interna de su representada, pues la nomina mayor no goza de los beneficios de la convención colectiva. 5) Se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, ni la cantidad de Bs. 12.500.000,00 por concepto de Plan Corporativo de Incentivo al Valor correspondiente al año 2002 y 2003, por cuanto es falso que en el año 2002 y 2003 se haya cancelado dicho bono. 6) Se le adeude la cantidad de Bs. 8.209.886,00 por concepto de pago de diferencia de utilidades, por cuanto la ayuda de alquiler no forma parte del salario. Alegatos de la Pdvsa Institución Fondo de Ahorro En el lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la demandada, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Admitió que el reclamante se encontraba inscrito en la Institución Fondo de Ahorro (IFA) PDVSA, y que realizaba un aporte mensual por su cargo de nomina mayor de 12.5% mensual de su salario. Por otro lado, negó y rechazó de manea pura y simple, todos y cada uno de los señalamientos realizados en el libelo de la demanda de manera pura y simple. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública ante este Juzgado, el demandante actuando en su propio nombre y representación, señaló: 1) No consta en el expediente que la empresa demandada haya cumplido con su obligación de participar el despido del trabajador, conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento y 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo actual, por lo cual solicita se considere el despido como injustificado. 2) La sentencia de primera instancia sostiene que fue controvertida la aplicación o no de la convención colectiva al demandante, y en ninguna parte en el escrito libelar se solicitó la aplicación de la convención colectiva sino de la normativa interna, en su numeral 1. 3) La nómina mayor tiene una normativa interna que nunca debe ser menor a los beneficios establecidos en la convención colectiva, que establece el pago del preaviso sin importar cual fue la causa de terminación del nexo, motivo por el cual procede este concepto. 4) El salario del demandante estaba compuesto por una parte fija, la cual fue aceptada expresamente por la demandada, y una parte variable, sustentada en el pago del plan incentivo al valor, y en beneficio del trabajador, cuyo primer pago se realizó en marzo del año 2000, y subsiguientes, faltando el lapso que va desde marzo de 2002 a marzo de 2003, lo cual no fue acordado por considerar que no había documentales que sustentaran dicho pago, el cual si era recibido anualmente en forma regular y permanente. 5) El otro concepto del salario variable es la ayuda alquiler, el cual también recibido en forma regular y permanente, sin embargo, se consideró que no tiene carácter salarial. 6) Se solicitó el pago de salarios de enero y febrero y 2003, vacaciones, bono vacacional y utilidades, de ese período, lo cual fue declarado improcedente en virtud del proceso de paralización de la industria petrolera, lo cual no discute, pero no fue analizada la relación de causalidad con el presente caso, pues consta en el expediente que el demandante si prestó el servicio en dicho lapso. Luego, el demandante señaló: 1) El bono por incentivo era pagado en marzo de cada año. 2) Consta en decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, que prestó servicios en resguardo de los intereses de la demandada, así como en las actas levantadas. Seguidamente, el apoderado judicial de la parte actora señaló: 1) No consta en autos la normativa interna por dificultad probatoria, pero su existencia no fue negada por la demandada. 2) En la minuta 1 de la convención colectiva se establece que los beneficios de esa normativa no pueden ser menores a los de dicha convención, y por tanto, procede el pago del preaviso. Más adelante el apoderado judicial de la parte actora expresó: 1) El pago por ayuda de alquiler goza de las características del salario. 2) En cuanto al bono de incentivo, en primera instancia se señaló que no constaba su pago, y si se evidencia el pago de los recibos consignados, motivo por el cual resulta procedente. A continuación, el demandante señaló: 1) En la industria petrolera hay tres nóminas, una la ejecutiva, una mayor y una diaria, y es a esta última a la que se le aplica la convención colectiva. 2) En el libelo no se reclama la aplicación de la convención colectiva sino la normativa interna. Finalmente, el apoderado de la parte actora expresó: no existe confusión entre participación de despido y notificación de despido, se hizo referencia es que en el expediente constan una comunicación inmotivada en cuanto al despido, y ciertamente no se presentó la participación de despido. Por su parte, la representación judicial de Pdvsa Petróleo S.A, expresó: 1) El no consignar la participación de despido es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. 2) En cuanto al preaviso omitido, se solicita sobre la base de lo establecido en la Convención Colectiva, la cual no le es aplicable al demandante pues perteneció a la nómina mayor. 3) Cuando se realizó este reclamo la parte actora omitió una frase lo cual fue aclarado en la contestación. 4) En la convención colectiva se establece que la normativa interna prevé beneficios para la nómina mayor, que en su conjunto son más beneficiosos y no se puede pretender la aplicación de la convención colectiva en cuanto a unos conceptos específicos. 5) En cuanto al bono por incentivo, dependía de la producción de la empresa y en el año en que el actor reclama el pago de este concepto, ocurrió la paralización de la empresa y por tanto no se pagó el bono. 6) En cuanto a la ayuda de alquiler, fue un pago que se recibió por una temporalidad, en virtud que el demandante estuvo en la ciudad de Maracaibo, y dicha ayuda es distinta a la ayuda ciudad. 7) Al demandante se le imputaron faltas injustificadas y las actas levantadas por la inspectoría no justifican todos los días, motivo por el cual no procede el pago de los salarios caídos. Más adelante, expresó: 1) La parte actora tiene una confusión en cuanto a la notificación del despido y la participación de despido. 2) El demandante consignó pruebas referidas a la calificación de su despido, lo cual no entiende por qué se trae a colación en este momento. 3) El demandante debía aportar la normativa interna y no lo hizo. Se deja expresa constancia que a la audiencia oral y pública ante esta Alzada, incompareció la Asociación Civil Pdvsa Institución Fondo de Ahorro, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Decisión del A-quo: La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta contra Pdvsa Petróleo S.A., sobre la base de las siguientes consideraciones: “En estricto acatamiento a las Sentencias reproducidas parcialmente y de un simple análisis al contenido de la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa PDVSA Petróleos y Gas se evidencia que los mismos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha Convención Colectiva Petrolera, dado que estos han de gozar en su conjunto de mejores beneficios y condiciones de trabajo, previstos bien en sus contratos individuales o en normativas internas de la empresa-demandada, por lo que mal podría el actor demandar el cumplimiento del Preaviso Omitido contemplado en la Cláusula 9 numeral 1 de la Convención ut-supra debiendo haber consignado o bien el contrato individual o la normativa interna aplicable que fundamentare la aplicabilidad del concepto que se demanda, lo cual no hizo de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia en derecho de tal reclamación …” (folios 321 y 322 de la pieza N° 1) “…en relación Plan Corporativo de Incentivo al Valor observa este Tribunal que consta de la documental inserta al folio 280 del cuaderno de recaudos (….)que tal incentivo se encontraría condicionado al cumplimiento de las metas alcanzadas por la Corporación, tratándose de un condicionamiento futuro e incierto, por otra parte de los recibos de pagos consignados por la representación judicial de la parte actora cursante a los folios 227 al 278 del cuaderno de recaudos no se evidencia pago alguno recibido por el trabajador por Plan Corporativo de Incentivo al Valor de donde resulta improcedente en derecho la incidencia salarial que se demanda. Así mismo en base a las mismas consideraciones este Tribunal declara la improcedencia de este concepto que se demanda estimado para el año 2002 por el actor en la cantidad de Bs. 12.500.000 y de Bs. 1.500.000 para el año 2003…” (folio 323 de la pieza N° 1) “…Así las cosas como quiera que el concepto reclamado de “ayuda de alquiler” no deviene de la prestación del servicio mismo, sino que es percibido para poder materializar el contrato de trabajo por el cual quedaron obligados las partes, significado para el laborante una ayuda o ventaja proporcionada para la ejecución del servicio y el normal e incluso mejor desempeño en su labor, mal podría este Tribunal conferirle al concepto laboral en referencia- incidencia salarial alguna- por tratarse más bien de un beneficio con carácter o naturaleza eminentemente social relacionado con la eficiencia en la prestación del servicio…” (folios 323 y 324 de la pieza N° 1) “…En relación a la diferencia de las utilidades reclamadas por la parte actora en los periodos comprendidos entre el año 1999 al 2002, por no haber la demandada incluido en el salario los conceptos de “ayuda de alquiler” y “aporte de Fondo de Ahorro”, este Juzgado señala con respecto al concepto de “ayuda de alquiler” que tal y como se indicó con anterioridad el mismo no debe ser considerado con incidencia salarial; con respecto al concepto de “aporte de fondo de ahorro” este Juzgado evidencia que la representación judicial de la parte demandada reconoció tanto en la litis contestación como en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio- tal incidencia en el salario del trabajador-actor y como quiera que de las pruebas no se desprende la inclusión de tal concepto en el salario de base empleado para el calculo de las utilidades, este Tribunal declara su procedencia en derecho…” (folio 324 de la pieza N° 1) “…En lo que respecta a los salarios dejados de percibir por el actor durante el mes de enero del 2003 y durante los primeros 12 días del mes de febrero del año 2003 (….)declarada como ha sido la existencia de una suspensión de la relación laboral durante el lapso in comento- en Sentencias pacificas y reiteradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo literal h) relativo al Caso Fortuito o de Fuerza mayor, mal pudiera este Tribunal declarar la procedencia en derecho de los salarios caídos que se demandan…” (folios 324 y 325 de la pieza N° 1) “…En relación a los conceptos reclamados por el actor de utilidades fraccionadas año 2003 y vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondiente al periodo 2002-2003; esto es las utilidades desde el 01/01/2003 al 13/02/2003 y la vacaciones y bono vacacional fraccionado periodo 2002-2003 desee el 28/11/2002 hasta el 13/02/2003 (….) durante la suspensión de la relación de trabajo no son computables los pasivos laborales, llámese: prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, etc.. dado que la antigüedad del trabajador solo corre a todos los efectos legales durante el tiempo servido antes y después de la suspensión y no durante la misma (Artículo 97 sub-iudice), en consecuencia por tales razonamientos resulta forzoso para este Tribunal declarar también la improcedencia en derecho de tal reclamación…” (folios 325 y 326 de la pieza N° 1) “…En cuanto al reclamo que hace el actor de los Haberes del Fondo de Pensiones cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 20.000.000,00, este Tribunal evidencia que la representación judicial de la demandada PDVSA PETROLEO S.A., al folio 158 de se escrito de litis contestación reconoció de forma expresa la referida deuda, motivo por el cual al no ser un hecho controvertido entre las partes se declara igualmente su procedencia en derecho…” (folio 326 de la primera pieza) “…Establecido lo anterior, solo corresponde a este Tribunal verificar sobre la procedencia en derecho del concepto de prestación de antigüedad reclamado por el actor, por cuanto la demandada en su contestación específicamente al folio 159 del expediente, negó la suma reclamado por el actor de Bs. 39.285.719,25, ya que según sus argumentos su poderdante solo adeuda por el concepto de marras la cantidad de Bs. 1.133.297,02, así las cosas, y verificadas las pruebas se constató que no existe documental alguna que pueda ser considerada por este Operador de Justicia como un adelanto de prestación de antigüedad, por tales motivos se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines que el experto que resulte designado calcule el concepto de marras…” (folios 326 y 327 de la primera pieza) Igualmente, el a quo declaró con lugar la demanda incoada contra Pdvsa Institución Fondo de Ahorro, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…En relación al Fondo de Ahorros (I.F.A) reclamado por el actor al folio 17 del expediente, se evidencia que el tercero llamado a juicio PDVSA INSTITUCIÓN DE FONDO DE AHORRO (PDVSA-IFA) sujeto pasivo del presente reclamo, fue debidamente notificado y compareciente en juicio, quien dio oportuna contestación a la demanda en fecha 09 de junio de 2008 –folios 149 al 155 ambos inclusive del expediente- en donde la misma dio contestación a la demanda negando todos los hechos que le competen de manera pura y simple sin fundamentación alguna, en virtud de ello, y de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social de fecha 11 de mayo del 2004 (caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A) debe entenderse los mismos como admitidos, así mismo siendo que del cúmulo probatorio no se desprende su efectivo pago, este Tribunal declara su procedencia en derecho quedando condenado el Fondo de Ahorros a la cancelación a la actora de la cantidad de Bs. F 2.300,00 reclamados en el Petitum del escrito libelar….” (folio 326 de la pieza N° 1) Tema a Decidir: En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: Revisar el fallo recurrido, en cuanto a: 1) Procedencia o no de lo reclamado por preaviso. 2) Procedencia o no de lo reclamado por Plan Corporativo de Incentivo al Valor. 3) Carácter salarial o no del concepto Ayuda de Alquiler. 4) Procedencia o no de lo reclamado por salarios dejados de percibir durante el mes de enero de 2003 y 12 días del mes de febrero de 2003, utilidades fraccionadas año 2003 (desde el 01/01/2003 al 13/02/2003), vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondientes al período 2002-2003 (desde el 28/11/2002 hasta el 13/02/2003). Carga de la Prueba y Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) Cursa a los folios 02 al 123 del cuaderno de recaudos N° 1, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la demandada y Fedepetrol, vigente para el período 2000/20052. Por cuanto los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece. 1.2) A los folios 124 al 225 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, rielan copias de certificadas de expediente signado con la nomenclatura 17672 contentivo del juicio que por calificación de despido interpuesto por el ciudadano Edgar González contra la empresa Pdvsa Petróleo S.A., así como copia certificada de registro de demandada registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen, y respecto a las actuaciones realizadas en dicho procedimiento y lo allí resuelto. Así se establece. 1.3) Rielan a los folios 226 al 279, y 288 todos inclusive del cuaderno de recaudos, originales de “detalle sueldo/salario” del actor, que no ser desconocidos por la parte a quien se le opone, e la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio, y de su contenido se desprenden las cantidades y conceptos percibidos por el actor, en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece. 1.4) Al folio 280 del cuaderno de recaudos, riela copia simple de de comunicación emanada de la demandada en el año 1998, entre otros aspectos, referida al “Programa Corporativo de Incentivo al Valor”, cuyas consideraciones serán realizadas más adelante. Así se establece. 1.5) Desde el folio 281 al 287 del cuaderno de recaudos, riela impresión de de información vinculada con el plan de jubilación de la demandada, así como originales de recibos referidos a “desembolso de fondo de ahorros”, que nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada, motivo por el cual se desestiman. Así se establece. 1.6) Cursan a los folios 289 al 297, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, cursan copias simples de comunicados emanados del consultor jurídico de la demandada y del Gerente Corporativo de Remuneración y Desarrollo Ejecutivo de la empresa accionada, que nada aportan a la presente controversia, motivo por el cual se desestiman. Así se establece. 1.7) Cursan a los folios 298 al 300 y 303 al 305 todos inclusive del cuaderno de recaudos, copia simple de comunicación emanada del actor y dirigida al Presidente de la demandada, que sobre la base del principio de la alteridad de la prueba, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 1.8) A los folios 301 y 302 del cuaderno de recaudos, riela copia simple de comunicación de fecha 27 de enero de 2003 suscrita por el Consultor Jurídico y dirigida al Coordinador de la Comisión de Reestructuración, la cual fue desconocida e impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, no pudiéndose constatar su certeza con el auxilio de otro medio probatorio, motivo por el cual se desestima. Así se establece. 1.9) Rielan a los folios 313 al 386 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, copia simple de sentencia dictadas por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales no constituyen un medio probatorio sino que contiene interpretaciones de derecho, que pueden ser consideradas o no a fin de resolver la presente controversia. Así se establece. 1.10) A los folios 306 al 312 y del 387 al 396, todos inclusive del cuaderno de recaudos, rielan documentales referidas a récipes médicos, estados de cuenta, comunicaciones que nada aportan a la presente controversia. Así se establece. 1.11) A los folios 397 al 421, ambos inclusive del cuaderno de recaudos cursan copias certificadas de inspecciones realizadas por el Ministerio de Trabajo, en la sede de la empresa demandada ubicada en los Chaguaramos, en fechas 07, 08, 10, 13 y 15 de enero de 2003. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen, y de su contenido se evidencia la presencia de varios trabajadores, entre ellas el demandante, en la mencionada sede de la demandada. Así se establece. 2) Requerimiento de Informes: 2.1) Al Banco Venezolano de Crédito, cuya resulta no corre inserta a los autos, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 2.2) Al Banco Provincial, cuya respuesta riela a los folios 185 al 282 de la primera pieza del expediente, y de su contenido se evidencian los distintos abonos o depósitos realizados en la cuenta corriente, cuyo titular es el demandante, desde el 01 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae. Así se establece. 2.3) Al Diario Panorama, cuya resulta no corre inserta a los autos, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 2.4) Al Ministerio del Trabajo, Dirección Sectorial del Trabajo, Dirección de Inspecciones y Condiciones de Trabajo, cuya respuesta riela al folio 289 de la primera pieza del expediente, en la cual se señaló que no reposan en sus archivos información solicitada, motivo por el cual nada aporta a nuestra controversia. Así se establece. 3) Exhibición de documentos: De los originales de las copias consignadas que rielan a los folios 55, 56, 64 al 70,73 al 80, 88 al 161 del cuaderno de recaudos, las cuales no fueron exhibidas y fueron analizadas anteriormente, por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece. 4) Testimoniales: De cinco (05) ciudadanos, los cuales incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 5) Inspección Judicial: En la sede de la demandada, cuya admisión fue negada por el a quo, según se evidencia del auto de fecha 07.07.2008 (folios 166 al 168 de la pieza N° 1), y al no ser evacuada la prueba, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas aportadas por Pdvsa Petróleo S.A.: Documentales: Cursan a los folios 138 al 143 ambos inclusive de la primera pieza, finiquito e impresiones del registro electrónico de la demandada, referidas al salario del actor, así como de la cuenta individual del fondo de ahorro, las cuales fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, y al no estar suscritas por el demandante no le son oponibles, motivo por el cual se desestiman. Así se establece. Pruebas aportadas por Pdvsa Institución Fondo de Ahorro.: Documental: Riela al folio 146 de la primera pieza, impresión del estado de cuenta individual del demandante, ante dicha institución, lo cual no forma parte de la controversia planteada ante esta Alzada, motivo por el cual se desestima. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decidir ut supra, tenemos: En referencia a lo alegado por la parte actora, en cuanto a la calificación del despido del demandante como injustificado, tenemos que consta a los folios 186 al 193 del cuaderno de recaudos N ° 1, copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2005, mediante la cual se estableció que correspondía a la Inspectoría del Trabajo determinar si en efecto el accionante estaba amparado o no por fuero sindical, dado los hechos alegados por el demandante, es decir, que para la fecha del despido estaba investido de fuero sindical por ser miembro del Sindicato Unión Nacional de Trabajadores Petroleros, Petroquímicos, de los Hidrocarburos y sus derivados (Unapetrol), motivo por el cual mal puede esta Alzada calificar como injustificado o no el despido del accionante, pues la jurisdicción sobre ese tema ya quedó resuelta con una sentencia definitivamente firme, con autoridad de cosa juzgada, y atribuida al Órgano Administrativo y por ende, carece de relevancia el hecho de la no participación del despido por parte de la demandada, aunado a ello, llama la atención de esta Alzada que estos hechos (fuero sindical) no fueron señalados por la parte demandante en el escrito libelar, y además, no se reclama el pago de ninguna indemnización derivada del supuesto despido injustificado, razón por la cual se declara improcedente esta solicitud. Así se establece. Respecto a la procedencia o no de lo reclamado por preaviso: Tenemos que en el escrito libelar se basó este reclamo “conforme a la Normativa Interna de la empresa PDVSA, al trabajador correspondía el pago del Preaviso, el cual fue omitido. Esta Normativa Interna, en su conjunto, consagra beneficios para la denominada Nómina Mayor que se equiparan a los establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo (sic) Petrolero, tal y como lo indica la Nota de minuta N° 1, de la Cláusula 3 (…) Pues bien, la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, tanto la que abarcó el período 2000-2002 como la del período 2003-2005, en su Cláusula 9, letra a del numeral 1, establece expresamente que la empresa garantiza a los trabajadores que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, pagará el preaviso legal al que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo” (folio 14 de la pieza N° 1). En este sentido, la representación judicial de la parte demandada, señaló que la Nómina Mayor no goza de los beneficios de la Convención Colectiva, y que por ende es falso que le corresponda al actor el preaviso a que se refiere la cláusula nueve, literal a) del numeral 1 de esta normativa interna. Por su parte el a quo, resolvió lo siguiente: ”…de un simple análisis al contenido de la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa PDVSA Petróleos y Gas se evidencia que los mismos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de dicha Convención Colectiva Petrolera, dado que estos han de gozar en su conjunto de mejores beneficios y condiciones de trabajo, previstos bien en sus contratos individuales o en normativas internas de la empresa-demandada, por lo que mal podría el actor demandar el cumplimiento del Preaviso Omitido contemplado en la Cláusula 9 numeral 1 de la Convención ut-supra debiendo haber consignado o bien el contrato individual o la normativa interna aplicable que fundamentare la aplicabilidad del concepto que se demanda, lo cual no hizo de donde resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia en derecho de tal reclamación…” (folios 321 y 322 de la pieza N° 1). Al respecto, este Juzgador observa que ciertamente los trabajadores de la Nómina Mayor de la demandada, se encuentran excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva, de acuerdo a la exposición expresa contenida en la cláusula 3, pues a los efectos del cálculo de los respectivos conceptos laborales, se rigen por una normativa interna o por el contrato individual de trabajo, que en su conjunto son mas beneficiosos que lo establecido en el contrato colectivo, tal como se desprende la minuta N° 1 de dicha cláusula, por lo que mal puede pretenderse el pago de un concepto en particular sobre la base del Contrato Colectivo que no le es aplicable, aduciendo que dicho pago no está previsto en la normativa interna, pues lo pretendido resulta en una aplicación a conveniencia, es decir, se admite la existencia de una normativa interna contentiva de mejores beneficios en su conjunto, pero para el concepto de preaviso se solicita la aplicación de la convención colectiva, lo cual es contrario a derecho, y por tal motivo, se declara improcedente. Así se establece. En lo atinente a la procedencia o no de lo reclamado por Plan Corporativo de Incentivo al Valor: Tenemos que el pago de este concepto dependía del cumplimiento de unas metas, tal como se evidencia del folio 280 del cuaderno de recaudos, y en autos, si bien es cierto que consta el pago de este concepto para los años 2000, 2001 y 2002, sobre la base de montos no fijos, como se evidencia de los recibos de pago, no es menos cierto que en relación al período demandado inexiste elemento de prueba alguno, del cual se pueda evidenciar que se haya causado su pago, es decir, que se hayan trazado unas metas y éstas se hayan cumplido, como tampoco constan los parámetros fijados para el pago de este concepto, e indistintamente de ello, inexiste prueba alguna que para el período reclamado se haya pagado por parte de la demandada este concepto, motivo por el cual resulta improcedente este reclamo. Así se decide. En referencia al carácter salarial o no del concepto Ayuda de Alquiler: Tenemos que en sentencia N° 1992, de fecha 03.012.2008 (caso Nelson Ramón Pinzo contra Alfonso Rivas & Cia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), se estableció que el salario tiene las siguientes características: “…1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales. De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral. Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: José Francisco Pérez contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció: (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...). Omissis Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial. De igual manera, esta Sala en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: Luis Alejandro Silva Brea, contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció: De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide. De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, los gastos suplidos por el patrono al demandante no forman parte del salario de éste”. Aplicado el anterior criterio al caso en concreto, tenemos que el concepto de “Ayuda de Alquiler” percibido por el actor, no deviene de la prestación del servicio del reclamante a favor de la demandada, sino que se trata de un pago para facilitar la labor del demandante, motivo por el cual inexiste la intención retributiva del trabajo y mal podría ser considerado como salario, pues se trata de un pago con naturaleza extra salarial, y en consecuencia, resultan improcedentes las diferencias reclamadas sobre la incidencia salarial de este concepto. Así se establece. En lo atinente a la procedencia o no de lo reclamado por salarios dejados de percibir durante el mes de enero de 2003 y 12 días del mes de febrero de 2003, utilidades fraccionadas año 2003 (desde el 01/01/2003 al 13/02/2003), vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondientes al período 2002-2003 (desde el 28/11/2002 hasta el 13/02/2003): Demanda el actor el pago de un (01) mes y doce (12) dias de salario correspondiente al mes de enero de 2003 y febrero de ese mismo mes y año, por su parte la demandada en su contestación aduce “ negamos y rechazamos que nuestra representada adeude la suma de 4.830.742,35, por concepto de salarios no cancelados correspondientes a los meses de enero y febrero 2003, así las cosas y sobre el particular el a quo resolvió su improcedencia por cuanto estableció que en virtud de la paralización de la industria petrolera, operó una suspensión temporal de las labores en este sector económico equiparable a una suspensión de la relación de trabajo, criterio del cual disiente esta alzada, pues si bien es cierto, que ha quedado establecido por nuestro mas Alto Tribunal como “hecho notorio comunicacional” la paralización de actividades de la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional para los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, en forma alguna es posible establecer y menos aun con un alcance general que ello se traduzca en una suspensión de las relaciones de trabajo, pues en tal sentido la Sala Politico-Administrativa (sentencia N° 564, de fecha 18.04.2007) a los fines de resolver sobre la Jurisdicción solo señalo “…la anterior circunstancia pudiera encuadrar en la causal de suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 94 literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponderá determinar a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, si el actor para el momento del despido se encontraba amparado por la referida causal. Así se decide” (subrayado agregado). Es decir, que dicha, Sala en forma expresa no declaró que dicha circunstancia se constituya como una suspensión de la relación de trabajo, como lo interpreta el Tribunal A quo, así las cosas y dada la contestación, corresponde a la parte actora el sustentar que efectivamente prestó el servicio durante el tiempo que alega no le fue cancelado el salario, y sobre dicho particular cursan a los autos copias de Informes de Inspección practicadas por la Dirección General Sectorial del Ministerio del Trabajo, a las cuales se les otorga valor probatorio y de las cuales se constata que el actor laboró dichos días por lo que se ordenará su cancelación al haber quedado probada la prestación del servicio, durante los días 07, 08, 10, 13 y 15 de enero de 2003, y en relación al resto de los dias demandados, este juzgador adminiculando el hecho notorio comunicacional y conocido por este juzgador en relación a la Paralización de las actividades de la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional, con la ausencia de elementos probatorios que permitan corroborar que el actor efectivamente prestó el servicio en dichas jornadas conllevan a declarar improcedente su pago, e igualmente resulta improcedentes, las fracciones reclamadas por los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional del año 2003, pues no fueron causadas de acuerdo a la fecha de ingreso, y solo prestó servicios por cinco días del mes de enero. Así se establece. Conceptos procedentes a favor del demandante: Resuelto lo anterior, y por cuanto las codemandadas no ejercieron recurso alguno contra la decisión dictada en primera instancia, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius, proceden a favor del demandante los siguientes conceptos, en los términos acordados por el a quo: 1) Diferencia de utilidades reclamadas por los períodos comprendidos entre el año 1999 al 2002, por la no inclusión del concepto “aporte de Fondo de Ahorro”: cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, “…debiendo el experto designado por el Tribunal al cual le corresponda la ejecución del presente fallo, incluirlo dentro de las utilidades generadas desde el año 1999 al 2002, para lo cual deberá tomarse en cuenta los recibos de pagos consignados por la representación judicial de la parte actora cursante a los folios 227 al 278 del cuaderno de recaudos de los cuales se desprende el quantum de lo recibido por aporte de fondo de ahorro, tomando luego en consideración los cuatro (04) meses que se indican en el libelo por utilidades anuales, dado que esto no quedó contradicho por la accionada en el escrito de contestación…” (folio 324 de la pieza N° ). 2) Fondo de Ahorros: Bs. F. 2.300,00. 3) Haberes del Fondo de Pensiones: Bs. F. 20.000,00. 4) Salarios dejados de percibir mes de enero de 2003: Bsf. 575,09, cantidad que se obtiene de aplicar la reconversión monetaria al resultado de dividir el último salario mensual del demandante (Bs. 3.450.530,25) entre 30, para obtener un salario diario de Bs. 115.017,67, que multiplicados por los cinco (05) días laborados por el actor en el mes de enero de 2003, arroja un total de Bs. 575.088,37, es decir, Bsf. 575,09 actuales. Así se establece. 5) Prestación de antigüedad, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros acordados por el a quo: “…primero deberá tomar a los fines del calculo los salarios básicos indicados por el actor a los folios 09 al 12 del expediente, con exclusión de los concepto de “ayuda de Alquiler” y “plan corporativo de incentivo al valor”, segundo deberá realizarse el calculo a partir del 01 de enero de 1999 hasta el 28/11/2002 dado que en diciembre de 2002 –se inicio de la suspensión de la relación de trabajo “hecho notorio comunicacional”- tercero deberá tomarse en cuenta la incidencia de utilidades (sobre la base de los 4 meses por ejercicio económico) más lo correspondiente por incidencia de bono vacacional (sobre la base de 40 días reclamadas por el actor –folio 15 del expediente- dado el reconocimiento tácito de la accionada en la -litis contestación). Finalmente pasa este Tribunal de seguida a indicar los días correspondientes al actor por el concepto de prestación de antigüedad, y lo hace de la siguiente forma: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, Art. 108 LOT. Concepto a cancelarse con salario integral. Salario normal = salario básico + ayuda única especial + bono compensatorio + plan de fondo de ahorro. Salario integral = salario normal + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades. Lo cual será computable desde el mes de enero de 1999 fecha a partir de la cual se demanda este concepto tomando por lo demás como corte la fecha de ingreso del trabajador en la empresa-demandada (28 de noviembre) dejando claro que a partir del mes de diciembre del 2002 no se computará la antigüedad del trabajador en virtud de la suspensión de la relación laboral acaecida para entonces en la industria petrolera. 01/01/1999 al 28/11/1999 = 50 días X salario integral. 28/11/1999 al 28/11/2000 = 60 días X salario integral + 2 días de salario integral promedio. 28/11/2000 al 28/11/2001 = 60 días X salario integral + 4 días de salario integral promedio. 28/11/2001 al 28/11/2002 = 60 días X salario integral + 6 días de salario integral promedio. TOTAL DE DÍAS = 242 días X salario integral…”. (folios 327 y 328 de la pieza N° 1) 6) Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación, según lo acordado por primera instancia y no recurrido por las partes: “…se ordena experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez encargado de la ejecución designará un experto a fin de determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas calculadas a partir de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme y luego en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales “ (folio328 de la primera pieza). III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 12 de enero de 2009. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Edgar Alberto González Villalobos, contra Pdvsa Petróleo S.A., y se condena a esta última a cancelar al actor los conceptos declarados procedentes en la parte motiva de esta decisión, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada, y con lugar la demanda interpuesta contra Pdvsa Institución Fondo de Ahorro, y se condena a esta última a pagar al actor la cantidad de dos mil trescientos bolívares fuertes (Bs. F. 2.300,00), por concepto de fondo de ahorro. Tercero: Se modifica la sentencia recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Se ordena notificar de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día dieciséis (16) del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación. Aníbal Froilan Abreu Portillo Juez Temporal Julio Hernández Secretario Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Julio Hernández Secretario AFAP/mga. Dos (02) piezas y un (01) cuaderno de recaudos.