TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 23 de abril de 2009
199º y 150º

EXPEDIENTE Nº CA-750-09-VCM

Resolución Judicial Nro. 050-09

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: NANCY ARAGOZA ARAGOZA.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso procesal de apelación de auto interpuesto conforme al artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión proferida en fecha 05 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Libertad plena de los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAAS y CARLOS IGNACIO BLANCO NIEVES, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que no se encontraban llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Vivir una Vida Libre de Violencia, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTES previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley de Delitos Informáticos y EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicitando se decreten las Medidas de Protección y Seguridad, a favor de la victima, así como las Medidas de coerción personal en contra de los imputados.
Presentado el Recurso, la Jueza del Tribunal Quinto 05º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la abogada Solchy Delgado, Defensora Publica 5º de los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 23 de Marzo de 2009 se dio entrada a la causa, bajo el número 750-09 y se designó como ponente a la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala en fecha 26 de Marzo de 2009, en ponencia de la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, efectúa el siguiente pronunciamiento: “…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por los abogados, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, Fiscales Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Marzo de 2009…”.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 03 al 08 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-750-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de apelación, interpuesto por los abogados, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, Fiscales Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se impugna la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, en los siguientes términos:

“Nosotros, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en nuestro carácter de Fiscal Titular y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en colaboración con la Fiscalía Centésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5 y articulo 43 numeral 23 ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 13, articulo 433, 447 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 170 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, acudimos antes usted en tiempo hábil, con el objeto de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de data 04-02-2009, en el acto de la Audiencia Oral Para Oír Al Imputado, a que se contrae el articulo 373 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decretó la Libertad Plena de los ciudadanos, imputados de la presente causa.
En tal sentido, el Juzgado en mención al momento de la celebración de la Audiencia oral a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal decidió en los siguientes términos:

“…Este juzgado Quinto en funciones de control, Audiencias y Medidas con competencia en Violencia contra la Mujer del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Decreta la nulidad de la aprehensión por cuanto no están llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público. TERCERO: Se ordena la Libertad sin restricciones de los imputados de la presente causa. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE.

CAPITULO I
LEGITIMACION Y CUALIDAD PARA RECURRIR.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su articulo 31, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, en su numeral 5to., establece “…… interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso”…

La interposición de los recursos que la ley otorga a las partes, con la finalidad de impugnar las decisiones jurisdiccionales que les sean adversas debe, necesariamente, cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal para que se tengan como válidamente ejercidos tales recursos. Así, el artículo 435 de dicha ley penal adjetiva, ordena que la interposición de los mismos debe hacerse en las condiciones del tiempo y forma que determina el Código Orgánico Procesal Penal.
En tal, sentido este Representante fiscal pasa a formular la siguiente consideración.

La sentencia Nº 2560 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 05-08-05, Expediente 03-1309, señala lo siguiente:

“…Declarado lo anterior, y visto que en tomo al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República. Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala en cuanto que, en un Estado Social del Derecho u Justicia, como el que adopta el articulo 2 de la vigente Constitución, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo…” “…La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso de dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal del Ministerio Público. Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara…” Subrayado nuestro.

Pues de lo anterior se colige que el presente recurso aquí interpuesto es hábil y oportuno.

CAPITULO II
DE LA FUNDAMENTACION DEL RECURSO.

PRIMERA DENUNCIA

El Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida en el acto de la Audiencia Oral a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04-03-2009.

Ahora bien, dicho lo anterior es conveniente resaltar, en que consiste el gravamen irreparable, desde el punto de vista procesal, CABANELLAS, al citar a otros tratadistas, en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, pagina 196, año 1981, quienes indican que por acto que causa gravamen en un proceso, debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediados durante el transcurso del proceso.

En el presente caso, se observa que en data 04-03-2009, El Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, declaró la nulidad de la aprehensión practicada por funcionarios adscritos a la sub. Delegación el Valle, por considerar dicho juzgado que la aprehensión realizada, no lleno los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo cual configura la nulidad absoluta de lo actuado según lo contemplado en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en este aspecto es menester establecer que si bien es cierto que no estábamos bajo los supuestos de la flagrancia contemplada en el artículo 93 de la Ley especial que rige la materia, no es menos cierto que en el procedimiento se realizaron varias diligencias, tendientes éstas a la búsqueda de la verdad que debe prevalecer en todo proceso, tale como son: Visitas Domiciliarias en las residencias de los presuntos imputados. Actas de entrevistas de Testigos, imposición de los derechos a las personas aprehendidas, y la identificación plena de los mismos, la verificación de sus registros policiales, así como la notificación del Ministerio Público, quien a su vez lo pone a la orden de ese Honorable Tribunal, siendo así, considera quien aquí suscribe que de todo lo que resulta nulo, es el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos imputados, de manera que se mantienen ilesos los demás actos de investigación realizados, es en virtud de lo antes expuesto por lo que esta Representación Fiscal, se permite hacer referencia a la Sentencia 526, expediente 9294, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA (sic), de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, la cual fue ratificada en el Expediente 415, Expediente 03-180 de fecha 19-03-2004, de la misma sala y ponente, según la aprehensión practicada en el presente caso resultaría nula, sin embargo, ésta al ser puesta a la orden del Juzgado Quinto con funciones de Control en Materia de Violencia contra la Mujer, Audiencias Y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, concluiría cualquier violación del derecho constitucional y en consecuencia éstas no se transfieren al órgano jurisdiccional; ya que existen fundados elementos de sospechas que hacen presumir la intervención de los ciudadanos aprehendidos en la comisión del delito precalificado por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo es el Acta de Investigación Penal, de fecha 17-02-2009, en la cual se le toma la declaración al ciudadano YOSMAR OSMAN RAMOS DUARTE, el cual señala de manera determinante a los ciudadanos Darwin, apodado KIKIKI y Carlos apodado cartucho ante la sub. Delegación el Valle como las personas que mantuvieron relaciones sexuales con la víctima y que se encontraban en el sitio de los hechos, entre otros elementos que a consideración de este Despacho, debieron ser tomados en consideración por el ciudadano Juez a la hora de darles la libertad sin restricciones, a los ciudadanos imputados, y contraviniendo el Principio de Interés Superior de Niño, contemplado en el artículo 8 de la LOPNNA.

Aunado a ello el espíritu del legislador de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es ofrecer exclusiva protección a la mujer, propósito y fin que quedó evidenciado en el artículo 1, al establecer:

“La presente ley por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socio-culturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la constitución de una sociedad, justa, democrática, participativa, patria y protagónica”

De tal forma, resulta sorprendente a este Despacho que el ciudadano Juez observando los elementos contenidos en las actas procesales, decreta la nulidad de la aprehensión y no impusiera a los imputados por lo menos, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los fines de garantizar que los mismos no se sustrajeran del proceso, visto que se encuentra abierta una averiguación penal en contra de los mismos por uno de los delitos contemplados en la tantas veces mencionada Ley Orgánica Sobre el Derechos de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, específicamente el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALEMENTE VULNERABLE, examinado en el artículo 44 Ordinal 4º, contribuyendo así a la impunidad y causándole un gravamen irreparable a la víctima, violando así el derecho de ser escuchada antes de dictar su pronunciamiento.

En este sentido me permito señalar que en la Sala Constitucional de tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-07-05 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, ha señalado lo siguiente:

“…así las cosas, se precisa que al alegar la parte actora tener carácter de víctima, el Tribunal de Control debió garantizar sus derechos en el proceso penal, el cual consistía en oírlo antes de tomar la determinación, que podía afectar su integridad física…”.-

Asimismo, la honorable Sala en sentencia del 08-03-05 ha señalado con relación a la victima:

“…la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 ejusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyan el derecho de intervenir en todo proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses…”.-

De lo anterior trascrito se evidencia la violación en que incurrió el a-quo al no escuchar a la victima antes de dictar su fallo por lo demás leviso (sic), al actuar en todo momento como Defensor del Imputado y no como Operador de Justicia.

CAPITULO III
PETITORIO.

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que este Representante fiscal solicita muy respetuosamente sea admitido del presente Recurso y en consecuencia:
PRIMERO: Se admita el presente recurso, por no ser extemporáneo, por llenar los extremos legales exigidos en el artículo 448 y por debidamente fundados. SEGUNDO: Se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que causa un gravamen irreparable a la víctima y en consecuencia se decreten las Medidas de protección y Seguridad, a favor de la víctima, así como las Medidas de coerción personal en contra de los imputados, por considerar esta Representante de la vindicta pública, que son necesarias para el aseguramiento de las resultas del proceso y el imputado pueda hacer nugatorios los fines del proceso penal”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 12 de marzo del año 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libró boleta de emplazamiento a la Defensor Público 5 penal en materia especial de Violencia Contra La Mujer de esta Circunscrpción Judicial, Dra. SOLCHY DELGADO, para que diera contestación al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, Fiscales Titular y Auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y lo hizo en los siguiente términos:

“…Yo, Solchy Delgado Paredes, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación de los ciudadanos VILLALBA ROJAS DARWINMY ALEXANDER y BLANCO EVIES CARLOS IGNACIO, titulares de la Cédula de Identidad Nº 19.933.635 y 15.185.878, a quien se le sigue causa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, según asunto número AP01-S-2009-002659, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procedo a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público en los términos siguientes: PRIMERO. Refiere la representante del Ministerio Público como fundamento del Recurso de Apelación lo siguiente: “…PRIMERA DENUNCIA. EL Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida en el acto de la Audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04-03-2009.” En atención a lo ut-supta trascrito, es menester indicar que la Audiencia fue celebrada el día 05 de Marzo de 2009, y realizó conforme a lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual esta referida a la aprehensión en flagrancia, y no conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como ha sido señalado por el Ministerio Público. DE LOS HECHOS. ELEMENTOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO A LA AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA. De la revisión de las actas se observa: 1.- Acta de denuncia, recibida en la sub delegación El Valle, en fecha 15/02/2009, interpuesta por la ciudadana HERNANDEZ CASANOVA DAISY SOBEIDA, en el cual se lee: “…Comparezco por esta Oficina con la finalidad de denunciar, que en momentos en que mi hija CASTRO HERNANDEZ MARIA ALEJANDRA, de 17 años de edad, venía de la Fundación del Niño, en compañía de mi otro hijo.., fueron interceptados por siete sujetos desconocidos, quienes los cargaron y trasladaron al edificio San Andrés, Bloque azul, piso 21, apto 21-01, así mismo mi hija me indico que ella la introdujeron al referido apartamento y a su hermano lo dejaron afuera con cuatro de los sujetos, de igual Manero me indicó que le dieron a tomar un agua y ella no se acuerda lo que paso después . Es todo…” 2.- Cursa al folio treinta y nueve (39) del expediente Inspección técnica realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Valle, signada con el Nº 130 realizada en fecha 17/02/2009. 3.- Cursa al folio Cuarenta y siete (47) del expediente informe de experticia, signada con el Nº 9700-227-076, realizada a u teléfono celular cuyas características allí se describen. 4.- Cursa al folio cuarenta y nueve (49) del expediente informe de experticia, signada con el Nº 9700-227-076, realizada a u teléfono celular cuyas características allí se describen. 5.- Cursa a los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y nueve (59) del expediente Acta de Investigación Penal, de fechas 18/02/2008 y 19/02/2009 respectivamente. 6.- Cursa al folio sesenta y tras (63) del expediente experticia toxicológica in vivo, realizada a la adolescente castro Hernández María Alejandra, el cual arrojó como resultado negativo para cocaína y marihuana. 7.- Cursa al folio setenta y uno (71) del expediente, orden de allanamiento emanada del Juzgado Décimo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción judicial, de fecha 26 de febrero de 2009, signada bajo el Nº 003-2009, en la cual se lee: “…donde se presume existen elementos de convicción que guardan relación con las actas procesales signadas con el número H-273.530.., tales como: Teléfono celular marca LG de color gris, fotografías y videos pornográficos, etc, así como otros objetos que sirvan para el esclarecimiento del caso…” 8.- Cursa al folio sesenta y siete (77) del expediente Acta de investigación de fecha 03/03/2009 levantada con ocasión al resultado del allanamiento practicado en el cual se lee entre otros: “…se procedió a dejar constancia mediante testigos luego de una minuciosa revisión en dicha vivienda de que no se encontraron evidencia de interés criminalísticos…” 9.-Cursa al folio setenta y nueve (79) del expediente, orden de allanamiento emanada del Juzgado Décimo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción judicial, de fecha 26 de febrero de 2009, signada bajo el Nº 002-2009, en la cual se lee: “…donde se presumen existen elementos de convicción que guardan relación con las actas procesales signadas con el número H-273.530.., tales como: Teléfono celular marca LG de color gris, fotografías y videos pornográficos, etc, así como otros objetos que sirvan para el esclarecimiento del caso…” 10.- Cursa al folio Ochenta y Cinco (85) del expediente, acta de investigación, de fecha 03/03/2009, levantada con ocasión al traslado realizado por los funcionario policiales a la dirección que se describe en la orden de allanamiento signada con el número 002-09, trascrita parcialmente ut-supra, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… Una vez en el sector siendo las 06:30 horas de la mañana y estando plenamente identificados como funcionarios activos..., avistamos a un sujeto con actitud sospechosa…, así este ciudadano se identificó como CARTUCHI, así mismo quedo identificado como: CARLOS IGNACIO BLANCO NIEVES, , (SIC) siendo este una de las personas solicitadas por la comisión, por lo que se le leyeron sus derechos y se trasladó hasta la sede de este despacho.., posteriormente nos dirigimos hasta la residencia.., y luego de unos instantes obtuvimos respuesta de una persona con tono de voz femenina.., manifestando ser la propietaria de dicho inmueble, por lo que se le hizo entrega de copia fotostática de la Orden de Visita Domiciliaria antes mencionada, permitiéndose así el libre acceso al interior del inmueble, donde se procedió a preguntar si en el referido inmueble residía un ciudadano apodado KIKIKI.., haciéndose acto de presencia al mismo y quedando identificado como DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS.., por lo que procedimos a leerle sus derechos así mismo se deja constancia que dicho ciudadano fue trasladado a este despacho con la finalidad de rendir entrevista.., posteriormente se procedió a dejar constancia mediante los testigos luego de una minuciosa revisión en dicha vivienda no se encontraron evidencias de interés criminalísticos…” DEL DERECHO. PRIMERO. Considera quien aquí se expresa que la decisión dictada por la Juez Quinta de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas al término de la Audiencia de calificación de Flagrancia, se encuentra totalmente ajustado a derecho, y se dictó atendiendo al contenido del artículo 44 numeral 1º y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho fundamental a la libertad, el cual reza lo siguiente: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrillas y Subrayado de la Defensa). Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” Así, y en atención a las actas que rielan en el expediente puede claramente observarse que en relación a la aprehensión los ciudadanos VILLALBA ROJAS DARWINMY ALEXANDER y BLANCO EVIES CARLOS IGNACIO, no media ninguna orden judicial como lo establece el primer supuesto a que se refiere en la Constitución Nacional. Analizando el segundo supuesto al cual hace referencia el artículo 44 numeral 1º de la Constitución, referido a la excepción para que proceda la aprehensión, y es que éste sea sorprendido in fraganti, se observa de las catas que rielan en el expediente que la denuncia fue interpuesta en fecha 15 de febrero de 2009, vale decir, habían trascurridos DIECISEIS (16) días, para el momento en que fue practicada la aprehensión de los mismos. Así, no pretende la defensa desconocer las innovaciones y bondades que en materia de delitos flagrantes prevé la Ley Orgánica de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin embargo debe considerarse que el texto trae implícito lo que debe considerarse como Delitos Flagrantes, reconociéndose en su exposición de motivos que rompe paradigmas ya establecidos, más no implica que aunado a los ya incorporados por la Ley, los órganos jurisdiccionales deben implementar otros nuevos y no previstos, de esta manera legislando y vulnerando los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, que es de aplicación preferente y que cualquier norma que colida con las allí prevista, será objeto de nulidad, recordando así lo que en doctrina es conocida como la pirámide de Kelsen. Por tanto, no habiéndose realizado la aprehensión de mi representado bajo ninguno de los supuestos previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni conforme a las previsiones del artículo 93 de la Ley Orgánica de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo mas ajustado a las normas de procedimiento, es que los ciudadanos VILLALBA ROJAS DARWINMY ALEXANDER y BLANCO EIVIES CARLOS IGNACIO, hayan sido citados para rendir declaración ó en su defecto se le informe que deberá acudir acompañado de un abogado de confianza y que de no tener uno el estado le designara un Defensor Público, para realizar el acto formal de imputación al cual está obligado la vindicta pública en relación a este caso en concreto, no siendo suficiente que se denuncie la presunta comisión de un hecho punible para que la persona señalada sea aprehendida, y de una forma inconstitucional sea puesto a la orden de un tribunal de Control. Recordando que lo autorizado por el Tribunal que emitió las ordenes de allanamiento eran recolectar de los lugares allí indicados “…Teléfono celular marca LG de color gris, fotografías y videos pornográficos, etc, así como otros elementos que sirvan para el esclarecimiento del caso…”, es decir, estaban autorizados para recolectar objetos, no personas, por ello la defensa considera que la actuación desplegado por lo funcionarios policiales constituye una privación ilegitima de libertad, a la cual, se le pretendió dar legitimidad de haberse acordado la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público. En el presente caso debe hacerse mención a lo establecido en el LIBRO SEGUNDO, capitulo II, Sección Segunda del Código Orgánico Procesal Penal, el prevé como medio de proceder para iniciar una investigación la Denuncia, a lo cual, como acto consecutivo deben realizarse las diligencias que se estimen necesarias para la comprobación del delito y del autos (s) de los mismos, una vez verificados estos supuestos por el Ministerio Publico el acto seguido es la realización del acto de Imputación al cual se refiere el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala: “Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”. (Subrayado de la defensa). De lo cual debe colegirse, que si no hay varios actos de procedimiento señalados en dicha norma sino un acto de procedimiento, hay que inferir que se trata del acto de procedimiento de imputación fiscal. Es decir, a criterio de quien aquí se expresa, serán presentados ante los Tribunales de Control a los fines de la realización de la audiencia prevista en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, a aquellas personas que hayan sido aprehendidos conforme lo allí descrito, y no es suficiente con que se presuma que ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible. Al respecto transcribo lo señalado por el tratadista BINDER citado por la Dra. Magali Vásquez González en su libro “Derecho Procesal Penal Venezolano”, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, pagina 88: “…no es posible confundir al “imputado” con el “autor del delito” pues el ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que de modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito…”. La misma autora, Magali Vásquez cita también en su obra una Decisión de fecha 19/07/1989, del Tribunal Constitucional español que asentó: “…El órgano instructor no debe retrasar el otorgamiento de tal condición a alguno de quien fundadamente sospeche, ni podrá prevalerse de un consciente retraso para interrogarlo en calidad de testigo, quien a diferencia del imputado esta obligado comparecer y a decir verdad, en tanto quien al imputado le asiste su derecho a no declarar contra si mismo. El instructor deberá evitar que alguien a su entender sospechoso declare en situación desventajosa…” (Ramos Mendez Francisco (99) El Proceso Penal (Quinta lectura Constitucional). J.M Bosch Editor, Barcelona, España, p 43. Lo anterior, sirve de fundamento no solo para indicar la importancia del formal acto de imputación, sino además del total desconocimiento y violación de garantías de la que fueron objeto mis defendidos pues en virtud de haber señalado como presunto autor de un hecho punible, fue suficiente para violentar el derecho Constitucional previsto en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a ello, es importante resaltar que si el Ministerio Público consideró que la investigación se desprende que habían suficientes elementos de convicción para estimar que los mismos son autores o participes de la comisión de un hecho punible, tal como lo señala en el escrito de apelación, ¿Por qué no libro notificaciones a mis representados y lo impuso de sus derechos?, ni si quiera puede presumirse que los mismos estén contumaz al proceso, toda vez que no han sido advertidos de la investigación, ni tampoco han sido debidamente citados, concluyéndose el Ministerio Público no tuvo las herramientas para solicitar Orden de Aprehensión a un Tribunal de la República. Asimismo es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a los Jueces en la Fase Preparatoria controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, recordando además que conforme al artículo 78 de la Ley Especial el imputado durante la fase de investigación tendrá los Derechos establecidos en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley. Con relación a la sentencia 526, expediente 415, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Sala Constitucional, es importante señalar que la misma no tiene carácter vinculante, y aunado a ello, para referirse a la misma debe hacerse un análisis ponderado, toda vez que fue dictada con ocasión a una acción de Amparo Constitucional, el cual resuelve de manera distinta a un recurso de apelación, no aplicable al presente proceso. Igualmente refiere que se causa un gravamen irreparable a la victima y fue violado su derecho a ser escuchada antes de dictar su pronunciamiento, con respecto a esta denuncia es importante recordar que la audiencia es para Oír al imputado, en virtud de haber sido aprehendido en la comisión de un delito flagrante o mediante una orden judicial, que en la referida Audiencia de encontrarse presente la victima esta podrá asistir a la misma en intervenir en ella, no significando que su ausencia constituya una violación, pues el Ministerio Público representa estos intereses por cuanto los delitos de los cuales se investigan son de acción pública, no obstante en el presente caso estuvo presente en Audiencia la representante de la víctima, que es la madre de la menor y se le permitió expresarse, quedando así desvirtuado y carente de fundamento la denuncia fiscal. Asimismo es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a los jueces en la Fase Preparatoria controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, recordando además que conforme al artículo 78 de la Ley. En razón a lo anteriormente expuesto, considera la defensa que siendo la presunción de inocencia y la libertad personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y en virtud de no haberse practicado la aprehensión bajo ninguno de los supuestos previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia lo más ajustado a Derechos es CONFIRMAR la decisión dictada por la Juez Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la Audiencia de calificación de Flagrancia, celebrada el día 05 de Marzo de 2009, sin que pueda interpretarse que la misma cause un gravamen, y menos que el mismo sea irreparable. PETITORIO. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso, que sea declarado SIN LUGAR LA APELACION INTERPUESTA POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, y sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de Marzo de 2009, y se mantenga a favor de mi representado una libertad sin restricciones…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

En fecha 05 de marzo del año 2009, el Jugado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, dictó decisión mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la libertad sin restricciones de los ciudadanos VILLALBA ROJAS DAWINMY ALEXANDER y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES, de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código orgánico Procesal Penal, respectivamente, en razón de no encontrase llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Dicho pronunciamiento en los siguientes términos:

“ … PUNTO PREVIO: Habida cuenta que el artículo 43 de la Ley Orgánico sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y siguiente sanciona los delitos sexuales, sin embargo hecha la revisión y análisis del expediente así como escuchadas las exposiciones del Ministerio Público como de la defensa, considera este Juzgado declara CON LUGAR la solicitud de Nulidad de la Aprehensión de la defensa, en virtud que la detención de los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER ROJAS y CARLOS IGNACIO BALNCO EVIES se realiza en contravención al artículo 44 de la Ley Orgánico sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establece que solamente una persona podrá ser privada de su libertad, cuando un órgano jurisdiccional previo análisis de la procedencia del articulo 250 dicte una orden de privación de libertad o ser aprehendido in fraganti, por lo tanto no encontrándose llenos los extremos del articulo 93 de la Ley Orgánico sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que se observa que la denuncia fue interpuesta en fecha 15-02-09 tal como consta al folio 1 de las actuaciones, y son detenidos el día 03-03-09, por lo tanto no existiendo estos parámetros ya que no existe orden judicial ni boleta de aprehensión dictada por un órgano jurisdiccional alguno y no siendo detenidos cometiendo un delito in fraganti, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSION de conformidad con los articulo 190 y 191 ya que dichas actuaciones vulneraron el debido proceso, se trae a colación la decisión de la Sala de Reenvío de la Corte de Apelaciones en materia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Resolución Judicial Nº 031-08 de fecha 27-10 -08, por lo que se declara SIN LUGAR las solicitudes realizadas por el Ministerio Público, se decreta en consecuencia la libertad sin restricciones de los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAR y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES…”.

IV
PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado antes pronunciarse sobre el fondo del asunto, debe necesariamente hacer mención a la concurrencia de delitos previstos en leyes Especiales que en el caso concreto fueron calificados por la Fiscalía del Ministerio Público.
Al respecto se observa que la Representación Fiscal al momento de la presentación de los imputados en fecha 05-03-09 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció la calificación jurídica provisional de los hechos, encuadrándolos en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4 de la Ley Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y EXHIBICIÓN PORNOGRAFICA DE ADOLESCENTE, previsto en el artículo 24 de la Ley de Delitos Informáticos.
Ahora bien, los hechos que se le imputan a los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS Y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES, según las actas que conforman el presente asunto se desprende que tienden a un objetivo exclusivo, como lo es, el de la vulneración de la integridad física, psicológica y sexual de la victima, de tal manera que el delito previsto en el artículo 24 de la Ley de Delito Informáticos, a juicio de esta Alzada se aprecia como un medio de comisión de ese objetivo, por lo cual, la jurisdicción especializada en materia de Violencia Contra la Mujer debe conocer de los hechos en su conjunto y es así como esta Sala de la Corte de Apelaciones especializada en materia de violencia contra la mujer, actuando como Tribunal revisor, conoce del recurso de apelación presentado contra la decisión emanada del Juzgado de la Primera Instancia.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa este Tribunal Superior Colegiado a resolver el presente recurso procesal de apelación de autos, en los siguientes términos:

Como primer planteamiento quiere hacer énfasis y profundizar en los argumentos de la Representante del Ministerio Público, toda vez que si bien es cierto, la Jueza de la Primera Instancia ordenó la libertad sin restricciones de los hoy imputados DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES, no es menos cierto que se haya apartado del test de razonabilidad y de proporcionalidad como punto de apoyo en la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional, toda vez que la libertad personal es un derecho humano, al igual que lo es el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Los honorables representantes del Ministerio Público, admiten en su escrito de apelación, “ que si bien es cierto que no estábamos bajo los supuestos de la flagrancia contemplada en el artículo 93 de la Ley especial que rige la materia, no es menos cierto que en el procedimiento se realizaron varias diligencias, tendientes éstas a la búsqueda de la verdad que debe prevalecer en todo proceso, tales como son: Visitas Domiciliarias en la residencia de los presuntos imputados: actas de entrevistas de testigos, imposición de los derechos de las personas aprehendidas y la identificación plena de los mismos, la verificación de los registros policiales, así como la notificación del Ministerio Público …, siendo así, … de todo lo que resulta nulo, es el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos imputados, de manera que se mantienen ilesos los demás actos de investigación realizados …, entre otros elementos que a consideración de este Despacho, debieron ser tomados en consideración por el ciudadano Juez a la hora de darles la libertad sin restricciones, a los ciudadanos imputados, y contraviniendo el Principio de Interés Superior del Niño …”.
En este orden de ideas hacen mención los recurrentes, al espíritu del legislador de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y señalan que no es otro que el ofrecer exclusiva protección a la mujer, por lo que consideran que el Juzgado de Primera Instancia debió haber impuesto a los imputados, por lo menos una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los fines de garantizar que los mismos no se sustrajeran del proceso, visto que se encuentra abierta una investigación penal en su contra por uno de los delitos previstos en la mencionada ley especial, por lo cual estiman que la decisión recurrida contribuyó a la impunidad y causó un gravamen irreparable a la víctima quien tenía derecho a ser escuchada antes del pronunciamiento.
Concluye el Ministerio Fiscal atribuyendo a la jueza del Tribunal de Primera Instancia una conducta inapropiada en su condición de administradora de justicia, al señalar que la misma actuó como defensora del imputado y no como una administradora de justicia.
De igual forman, citan los recurrentes dos sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de las cuales a su juicio se desprende la posibilidad de que una vez que el Tribunal de la Primera Instancia decrete la nulidad de la aprehensión, pase a pronunciarse sobre los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que si decide decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, concluiría con dicho decreto o el de alguna otra medida cautelar sustitutiva de esa privación de libertad, la violación al sagrado derecho a la libertad personal por no haber sido aprehendidos en las circunstancias de la comisión flagrante de delito o por orden de detención judicial.
La defensa por su parte, estima que si el Ministerio Público considera que existen suficientes elementos de convicción que acredita la comisión de los delitos que fueron imputados a sus defendidos debió haberlos citado para imputarlos y luego de las garantías de la investigación, proceder entonces a solicitar la orden de aprehensión. Asimismo señala que la madre de la adolescente victima estuvo presente en la audiencia y rindió declaración y que en ningún momento se le negó el derecho a ser oída a la victima, por lo cual, mal podría decirse que la recurrida adolece de ese vicio, toda vez que la adolescente victima es especialmente vulnerable y fue representada por su madre en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, referente a la interpretación del procedimiento de la flagrancia en los delito de género, que la aplicación del test de razonabilidad y de la proporcionalidad implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y resalta señalando que de estos dos parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo, esto lo plantea al referirse a la necesidad de proteger a la niña victima de violencia imponiendo al agresor la medida de privación judicial preventiva de libertad, porque determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa, no puede ser hecho exclusivamente desde la óptica del agresor, quien pretende su derecho a la libertad personal, prevista en el artículo 44. 1 de la Constitución; sino también, desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en la Constitución y en la Ley.
Cree firmemente esta Sala que el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia haya decretado la nulidad del acto de aprehensión de los imputados DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES y su libertad, por no haber sido sorprendidos en la comisión flagrante de los hechos delictivos denunciados, constituye una decisión que aplica el control judicial a las actuaciones de la autoridad investigativa, de acuerdo con lo pautado en el artículo 334 de la Constitución y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, este último aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en nada impide que el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional de Violencia Contra la Mujer, actúen en sus respectivos roles, el primero como árbitro de pretensiones de las partes y llamado a ponderar los aludidos bienes jurídicos para garantizar los derechos de cada uno de los sujetos procesales en igualdad de condiciones y el segundo como el o la funcionaria requirente en el sistema acusatorio penal venezolano, para conseguir el fin en la aplicación del ius puniendi del estado y la protección de la mujer victima de violencia en forma efectiva y en lo inmediato.
Tal aseveración que hace esta Alzada tiene su fundamento en el contexto de los medios que otorga nuestra legislación al Ministerio Público para hacer valer una medida de coerción personal que de lugar a la detención del agresor cuando no estamos en presencia de la comisión de un hecho punible flagrante.
En el presente caso, el Tribunal de la recurrida, acertadamente decretó la nulidad del acto de aprehensión de los ciudadanos DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES, documentado en acta policial por cuanto no se encuentran llenos los extremos de la flagrancia, toda vez que la denuncia data del 15 de febrero de 2009 y no fueron encontrados en la comisión flagrante de delito los hoy imputados, toda vez que fueron detenidos en la sede de la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 03 de marzo de 2009, vale decir, dieciséis (16) días después de que la madre de la adolescente victima presentó la denuncia en contra de los mismos y, el día la detención tampoco mediaba en contra de éstos, orden de detención judicial dictada por un juez o jueza de la República.
Por otra parte observa esta Sala, que el Tribunal de la Primera Instancia, solo anuló el acta de aprehensión de los hoy imputados y se entiende que dejó viva como era procedente, la investigación ordenada en fecha 26 de febrero de 2009 por la Fiscalía Centésima Décima Tercera con competencia en el Sistema de Responsabilidad del Adolescente del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la ciudadana Fiscala abogada BOLIVIA MARTIN SANTANA, no obstante, debió indicar como lo establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuáles eran los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado.
Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado actuando como revisor de la nulidad decretada por la Instancia, estima que de acuerdo con la norma citada, han de reputarse nulos también los actos anteriores a la aprehensión de los imputados que corren insertos a los folios 91 al 98 de las actuaciones originales, toda vez que el acto de aprehensión consta en el folio 91 y vulneró el derecho a la libertad personal de los imputados, consagrado en el artículo 44 1 de la Constitución, y los actos que cursan a los folios 92 al 95, se refieren a la lectura de los derechos de los aprehendidos, con ocasión a dicho acto que fue declarado nulo, y los que constan a los folios 96 y 97, se refieren a la solicitud de registros de información policial de los referidos imputados, con ocasión igualmente al acto de aprehensión decretado nulo, y se reputa nula igualmente la segunda orden de inicio de la investigación dictada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial que corre inserta al folio 98, por cuanto ya se había iniciado una investigación por los mismos hechos que dieron lugar a la aprehensión de los investigados y que data de fecha 26 de febrero de 2009, lo que resulta lógico por cuanto al no haber hecho flagrante, ya la investigación había sido iniciada con antelación y sería una contradicción evidente, el hecho de que se vuelva a iniciar la misma averiguación por los mismos hechos dándole la apariencia de flagrancia a un señalamiento presunto de la madre y la victima de los delitos que éstas aparentemente realizaron contra los hoy imputados, quienes se encontraban “rindiendo declaración” ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en su condición de denunciados.
De esta forma se deja claro, que no le asiste la razón al Ministerio Público, en el punto de impugnación referido a que el Juzgado de la recurrida anuló también las demás actuaciones que cursan desde el folio 1 al 97 del expediente de investigación, por cuanto asentó el Tribunal que la nulidad se refiere al acto de aprehensión únicamente y por violación del artículo 44 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en la norma del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, nulidad ésta que no refuta el Ministerio Público, sino que el por el contrario la comparte y la avala.
Determinado lo anterior, tenemos entonces que la investigación deviene de la denuncia realizada por la madre de la adolescente victima, ante el órgano receptor, y cursan elementos de convicción en las actuaciones que fueron señalados por la Representación Fiscal que a su juicio acreditan los delitos imputados y los fundados elementos de convicción de que los investigados son autores de los mismos, lo cual conduce indefectiblemente a la conclusión de que actualmente el Ministerio Público continúa con la investigación y a los presuntos autores de los delitos denunciados, se le garantizan sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, toda vez que ya habiendo sido imputados y provistos de defensa, pueden requerir las diligencias que a bien consideren pertinentes para la defensa de sus intereses en el presente caso.
Asentado lo anterior, en conocimiento como está el Ministerio Público, de la comisión de varios hechos punibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habiendo dispuesto como se observa de la orden de inicio de la investigación, que se practiquen todas las diligencias necesarias para demostrar la comisión de los delitos, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como autores y partícipes, estima, ya no bajo la óptica de la flagrancia sino a la luz de la investigación, que requiere para la protección de la mujer victima, imponer las medidas de protección y seguridad que el caso amerite o una medida cautelar que le permita cumplir con la finalidad de la investigación, detenta la facultad constitucional y legal, bien, de imponer las medidas previstas en el artículo 87 de la referida Ley al agresor, fundamentando su necesidad, o bien, acudir al Juzgado de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas para solicitar aquellas medidas previstas en el artículo 92 eiusdem e incluso la orden de aprehensión a la cual hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, si estima como lo ha señalado en su escrito de apelación que en el caso concreto cuenta con los elementos de convicción para dar por acreditado los delitos de VIOLENCIA SEXUAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el articulo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTES previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley de Delitos Informáticos y EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y una presunción razonable de peligro de fuga y/o obstaculización a que hacen referencia los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En este sentido, estima esta Sala que el hecho de que se encuentren en libertad los agresores imputados, en nada limita a la Representación del Ministerio Público, a hacer efectivos esos argumentos de necesidad de protección cautelar para la victima de violencia, si estima que vigente como se encuentra la investigación los mismos subsisten, al haber realizado el acto de imputación en presencia de la defensa de los imputados, quienes rindieron declaración en la audiencia celebrada en el Juzgado de la Primera Instancia, en fecha 05 de marzo de 2009.
De igual forma, si los Representes del Ministerio Público consideran que se verían frustradas las exigencias de la justicia en un caso que como han señalado, atañe a la vulneración de un derecho humano, como lo es, el derecho de la mujer victima a una vida libre de violencia, ante la necesidad de atender dichas exigencias, una vez adelantada la investigación y con elementos serios de convicción que a su juicio llenarían los extremos que harían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad; esta Sala ha de acotar que el legislador ha previsto una fórmula expedita de aprehensión del o los investigados a través de una autorización judicial comunicada a la autoridad o a la policía de investigaciones, por cualquier medio idóneo, a solicitud del Ministerio Público y sin que se exijan las formalidades del auto expreso a que hace referencia el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Esta es la que legalmente se denomina “orden de aprehensión en casos de extrema necesidad y urgencia”, prevista en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y también se decide.-

Ahora bien, tomando en consideración, que esta Sala especializada en Violencia Contra La Mujer, observa que la representante de la victima en su denuncia, cursante a los folio uno y dos (2) de las actuaciones principales, ciudadana HERNANDEZ CASANOVA DAISY SOBEIDA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.688.843, denunció en fecha 15 de febrero del 2009, ante la Sub Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que siete sujetos desconocidos (quedando durante la investigación dos de ellos identificados como DARWINMY ALEXANDER VILLALBA ROJAS y CARLOS IGNACIO BLANCO EVIES), trasladaron a su hija quien cuenta con 17 años y padece de retardo mental, al edificio San Andrés, Bloque Azul, piso 21, apartamento 21-01, en horas del mediodía y abusaron sexualmente de ella y luego se produjo la exhibición de un video en el Internet donde se le expone en la situación de victima de los hechos punibles denunciados, se estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En este orden de ideas y en relación el punto de impugnación de la Representación Fiscal respecto al pronunciamiento del Juzgado de la Primera Instancia de no imponer medida de protección a favor de la víctima, y limitarse a amparar al imputado en el derecho constitucional a ser juzgado en libertad, sin tomar en cuenta el interés superior de la adolescente víctima, este Tribunal Superior Colegiado estima, que si bien es cierto, de lo expuesto ut supra se desprende que el Ministerio Público puede imponer dichas medidas por así estar facultado por Ley, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta de las Niñas y Adolescentes, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que el presente caso trata de una denuncia sobre hechos que lesionan derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra una adolescente que padece retardo mental y que es a todas luces especialmente vulnerable por su discapacidad mental y porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual.
De igual forma esta Sala estima que desde la fecha de la denuncia hasta el presente momento procesal la adolescente se encuentra en situación de riesgo, y es un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, evitar nuevos actos de violencia contra la misma, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a protegerla y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, aplicando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la referida ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ACORDAR a favor de la adolescente victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que se imponen a los agresores, ciudadanos Darwinmy Alexander Villalba Rojas y Carlos Ignacio Blanco Evies y en consecuencia los mismos, no podrán acercarse al lugar, estudio y /o residencia de la adolescente victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe a los referidos ciudadanos, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique a los referidos agresores de las mismas. Y así también se decide.-

En los términos anteriormente expuestos esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, como en efecto se declara, la apelación interpuesta por los abogados, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión proferida en fecha 5 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la libertad sin restricciones de los ciudadanos Darwinmy Alexander Villalba Rojas y Carlos Ignacio Blanco Evies, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia CONFIRMAR parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 5 de marzo de 2009 y por último ACORDAR a favor de la adolescente victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que se imponen a los agresores, ciudadanos Darwinmy Alexander Villalba Rojas y Carlos Ignacio Blanco Evies y en consecuencia los mismos, no podrán acercarse al lugar, estudio y /o residencia de la adolescente victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe a los referidos ciudadanos, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique a los referidos agresores de las mismas . Y así se declara.-

CAPITULO IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por los abogados, YOHNY JOSÉ GONZALEZ RAMIREZ y MILDRED JOSEFINA TORREALBA ZAVARCE, en su condición de Fiscales Titular y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión proferida en fecha 5 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó como punto previo la nulidad de la detención y la libertad sin restricciones de los ciudadanos Darwinmy Alexander Villalba Rojas y Carlos Ignacio Blanco Evies, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia CONFIRMA parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 5 de marzo de 2009 y SEGUNDO: ACUERDA a favor de la adolescente victima, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que se imponen a los agresores, ciudadanos Darwinmy Alexander Villalba Rojas y Carlos Ignacio Blanco Evies y en consecuencia los mismos, no podrán acercarse al lugar, estudio y /o residencia de la adolescente victima por el lapso de la investigación, y por último, se prohíbe a los referidos ciudadanos, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que el Tribunal de la Primera Instancia notifique a los referidos agresores de las mismas.
Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA,

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI WAGNER FLORES
PONENTE RENÉE MOROS TRÓCCOLI

EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ

Asunto Nro. CA-750-09 VCM
NAA/RMT/DWF/dsy/.-