TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
GEORGES COLITSIS SIROCOSTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
ISABEL ESPINAL GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.086.471
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
JESUS ISAIAS PAREDES OCHOA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 109.724, de este domicilio.
MOTIVO.-
RESCISION POR LESION (INCEDENCIA SOBRE OPOSICIÓN A MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 10.088.

En el juicio por RESCISION POR LESION, incoado por el ciudadano GEORGES COLITSIS contra la ciudadana ISABEL ESPINAL GOMEZ, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 20 de enero de 2009, dictó sentencia interlocutoria, declarando sin lugar la oposición a las mediadas preventivas formuladas por la ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GOMEZ, en su carácter de parte demandada, decisión ésta que fue apelada el 22 de enero del año en curso, por el abogado JESUS PAREDES, actuando como apoderado Judicial de la referida ciudadana ISABEL ESPINAL GOMEZ, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 04 de febrero del mismo año, razón por la cual dichas actuaciones subieron a este Juzgado Superior, donde una vez efectuada la distribución le correspondió su conocimiento, dándosele entrada el 26 de febrero de 2009, y el curso de Ley.
Consta de las actas que conforman el presente expediente, escrito de informe presentado por la parte demandada el 17 de marzo de 2009, seguidamente, en esa misma fecha, se fijo un lapso de ocho días para las observaciones.
El 02 de marzo de 2009, esta Alzada fijo un lapso de treinta días dentro de los cuales se dictara la respectiva sentencia, y encontrándose la misma en estado de sentencia, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 20 de enero de 2009, en la cual se lee:
“…Se dicta la presente sentencia en la incidencia surgida con motivo de la oposición a las medidas cautelares decretadas por este Juzgado en fecha 14 de marzo de 2008, por la ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.086.471 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado JESÚS ISAÍAS PAREDES OCHOA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 109.724.
Fundamenta la parte demandada su oposición a las medidas preventivas en que contrajo matrimonio con el ciudadano GEORGES COLITSIS SIROCOSTA, en esta ciudad de Valencia el 29/03/1988, que de dicha unión, antes concubinaria, procrearon una hija de nombre PANATOYA ISABEL COLITSIS ESPINAL, que durante el matrimonio y el concubinato que mantuvo con el ciudadano GEORGES COLITSIS SIROCOSTA adquirieron ciertos bienes para la comunidad y que en virtud de que nunca hicieron las llamadas capitulaciones matrimoniales, le correspondía el 50% de dichos bienes.
Alega que el día que decidieron poner fin al matrimonio, su legítimo esposo en uso de sus facultades mentales, decidió cederle el 50% de sus derechos, siempre y cuando renunciara a una cierta cantidad de dinero existente para la fecha en moneda extranjera. Alega que el informe medico en el cual se basó este Tribunal para decretar las medidas cautelares, carece de carácter y peso científico necesario para que se entiendan llenos los extremos necesarios para el decreto de medidas. El abogado opositor cita doctrina nacional.
PARA DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA:
Fundamenta la demandada su oposición, en que le fueron cedidos el 50% de los bienes de la comunidad conyugal, estando su cónyuge en pleno uso de sus facultades mentales y con el alegato de que el informe medico en el cual se basó el tribunal para decretar las medidas cautelares carece de veracidad, respecto de estos alegatos, el tribunal omitirá todo pronunciamiento por tratarse, evidentemente, de argumentos de fondo que solo podrán resueltos en la sentencia definitiva que habrá de recaer en la presente causa; y no habiendo otros alegatos que analizar ni prueba alguna que valorar, forzosamente debe este Juzgador declarar improcedente la oposición formulada y así se decide.
En razón de los argumentos de hecho y de derecho anterior, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la Oposición a las medidas preventivas formulada por la ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.086.471 y de este domicilio, debidamente asistida por el abogado JESUS ISAIAS PAREDES OCHOA...”
b) Diligencia suscrita por el abogado JESUS PAREDES, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual apela de la sentencia anterior.
c) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 04 de febrero de 2009, en al cual se lee:
“…Vista la apelación interpuesta por el Abogado JESÚS PAREDES O., en su carácter de autos, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 20-01-2009, el Tribunal oye en un sólo efecto dicha apelación. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil,, remítase con Oficio al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, y Protección de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución, el Cuaderno de Medidas numero 01, a los fines de la referida apelación. …”
d) Escrito de informes, presentado en esta Alzada, por la parte demandada, el 17 de marzo de 2009, en el cual se lee:
“…Quien Suscribe, JESÚS ISAÍAS PAREDES OCHO A, Venezolano, Mayor de edad, de este domicilio, Abogado en libre ejercicio, debidamente inscrito en el INPRE bajo el N° 109.724 y Titular de la C.I V-. 12.929.852, en mi carácter de Apoderado de la Ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GÓMEZ, venezolana, Mayor de edad, Divorciada, Titular de la C.I V-. 18.086.471 y con Domicilio Procesal en la Siguiente Dirección, Urbanización El Bosque, Avenida Las Palmas, Residencias Trapiche "E", Casa N° 01, Parroquia San José, del Municipio Valencia, en la Ciudad de Valencia estado Carabobo, en su carácter de parte demandada en el presente Juicio, ocurro por ante su competente Autoridad estando en la Oportunidad Procesal para hacerlo a Presentar Informes como en efecto lo hago en contra de la decisión que dio lugar a la manutención de las Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Secuestro dictadas en contra de los bienes de mi mandante por parte del tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo la cual motivo la Presente Apelación toda vez que las mismas lesionan los derechos que legítimamente le corresponden en lo relativo a la Disposición y Administración de sus Bienes habidos dentro del Matrimonio.
En este sentido Ciudadano Juez tal y como ya se indico en el tribunal Ad Quo mi representada Celebro Matrimonio según el Procedimiento establecido para tal fin en el Articulo 70 del Código Civil venezolano Vigente, con el Ciudadano GEORGES COLITSIS SIRACOSTA en fecha 29 de Marzo de 1988, por ante la Prefectura del Municipio El Socorro de esta Ciudad de Valencia; unión esta en la cual habían Procreado una Hija que lleva por Nombre PANAYOTA ISABEL COLITSIS ESPINAL; periodo este en el cual en base a trabajo, constancia y dedicación, lograron acaudalar Ciertos Bienes materiales; de los que Legítimamente le Corresponden en Derecho el Cincuenta por Ciento (50%)de la Comunidad Matrimonial (antes Concubinaria) ya que en esa unión nunca existieron las llamadas Capitulaciones Matrimoniales; ahora bien el día que decidieron de mutuo Acuerdo y sin que mediase dolo o mala fe por ninguna de las Partes, poner fin a dicho Matrimonio, el Ciudadano GEORGES COLITSIS SIRACOSTA decidió en uso de sus derechos y facultades mentales, que ahora alegan no poseía; cedió si Cincuenta por Ciento (50%) habido cuenta de que se le renunciara a una Cierta Cantidad de Dinero Existente para la fecha en Moneda Extranjera; tal y como era su exigencia, así pues y Toda vez que quien dicta las Medidas cautelares basa su decisión en la Supuesta Falla de la Memoria, una supuesta Falla en la Capacidad de Cognición y un supuesto estado de Senilidad Progresiva, por parte del hoy Accionante, la cual se desprende de un Presunto informe medico emanado de el Dr. En medicina JUAN CARLOS JIMÉNEZ, el cual no es un Medico Forense acreditado y mucho menos forma parte de un Cuerpo Colegiado facultado por el estado venezolano para emitir tales dictámenes, debe entender que para quien hoy recurre de estas medidas dicho Informe Medico carece del carácter y el peso Científico-Forense Necesario para que se entiendan llenos los extremos del FUMUS BON1 IURIS o Presunción del Buen derecho toda vez que la cesión hecha por el hoy Pretendido Accionante, se efectuó dentro de los Parámetros legales y Ajustada en Derecho, mas aun as existen derechos que asisten a mi representada que están siendo vulnerados impunemente y tal situación no fue considerada en la oportunidad de que fueran dictadas tales medidas, es por ello que hoy recurro en el buen animo de restablecer tal situación infringida.
De tal manera pues y con el animo de ilustrar con todo respeto a este juzgador sobre mi
Posición y siguiendo las Orientaciones del Profesor Dr. RAFAEL NARCISO ORTIZ, tomadas del texto "Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, Paginas 23 y Siguientes) quien ha analizado profundamente los Elementos, caracteres y requisitos de Procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:
"... ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:
Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones Jurídicas) es determinar aquellas prioridades sin las cuales tal institución no sería lo que es.
Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela Innominada; asi, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela). Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera. los caracteres o modos de apreciarse de las Cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como esta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No Satisfactoria del juicio Principal (Negrillas nuestras) y g) Proporcionalidad, entre algunas otras.
GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL
Lo que califica a una medida cautelar como innominada es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado "generalidad formal" en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.
La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y Probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el Juez pueda dictar sino de verdadera creación del derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional mas adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso, el hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de derecho que se manifieste cada vez que el Juez adopta una medada cautelar innominada. A este ultimo aspecto lo hemos denominado "generalidad material"
IDONEIDAD ADECUACIÓN Y PERTINENCIA
La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, estrés, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad factica o jurídica de las partes n el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos;
-Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.
-Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida.
Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar e daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en e proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada pan evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada
JURISDICCIONALIDAD
Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra pare la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razone» formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de la medidas cautelara Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden sor conocidos, sustanciados y decididos por los órganos Jurisdiccionales...
INSTRUMENTALIDAD
Explica PÍERO CALAMANDREI que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumentos del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebicle en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente insconstitucional puesto que:
-Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;
-Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del derecho a la defensa.
-El proceso esta diseñado para garantizar un juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc; que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido Proceso.
PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD
El derecho procesal ha tomado del derecho internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.
Entre las causas para la revocatoria de la medida esta a) la sentencia definitiva ( en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae la medida, no son de aquel contra quien se libro la cautela: c) Por la sustitución de las medidas por una garantía (como fianza o hipoteca) caución (como la contignación de sumas de dinero); d) por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, es: perención, transacción, desistimiento, etc; en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas
EVAUDITAM ALTERAM PARTE
...Hemos propuesto que la característica va más allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (Sin Haber Oído a la Otra Parte) y en su lugar hemos afirmado que las medie» n dictan en cualquier estado y grado de la causa lo cual resulta comprehensivo no del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aun cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.
HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDADA CON EL DERECHO SUSTANCIAL
Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo EDUARDO GUTIÉRREZ DE CABEIDEZ tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales;
-Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión del material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva par convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso.. .{Negrillas Nuestras)
-Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer a pretensión principal.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Estas condiciones están expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y como tal están sujetas a la previsión establecida en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el Peligro de infructuosidad del fallo-conocido normalmente como Periculum in Mora y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus bonis iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido mas estricto en cuantos la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo articulo, esto es, el peligro inminente de daño que henmos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su mas remoto antecesor, la cautio der damni infecti que formaba parte de las stipulatio en roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.
EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUMIN MORA) …
Somos del criterio que en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios, por lo que no es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin mas, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aun mas en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONIIURIS)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como Fumus Boni Iuris; se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca fondo, …
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera calara la medida solicitada y de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida f señalización de la Prueba que demuestra tal lesión, en este sentido nos parece incorrecto practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en las que se fundamenta….
Es por ello Ciudadano Juez que solicito en base a lo antes expuesto y por los motivos alegados en el Presente escrito de Informes con todo respeto declare con lugar mi Pedimento y deje sin efecto la decisión de la cual hoy recurro y ordene como consecuencia la revocatoria de las Medidas Cautelares dictadas en detrimento de los derechos personales y Patrimoniales de mi representada quien de haberse querido insolventar lo hubiese hecho durante el año que transcurrió desde que se dio el divorcio hasta la fecha en que fue demandada temerariamente por su ex cónyuge, quien aparentemente padece de cierta enfermedad mental y hoy ha accionado los órganos de justicia de este país; siendo que el único error de mi representada fue el no solicitar que se dejara constancia en su oportunidad de el sitio (banco, Negocio, u otra cualquier figura) donde se hallaba el dinero que le fuera cedido a su ex esposo como parte del acuerdo y partición celebrados por ellos en pleno uso de sus derechos y facultades, así como también se lesionan los derechos e intereses de la hija de ambos PANAYOTA ISABEL COLITSIS ESPINAL innecesariamente; así lo declare en la dispositiva que a tales efecto debe dictarse… ”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 20 de enero de 2009, en la cual declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas formulada por la ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GOMEZ, asistida por el abogado JESUS ISAIAS PAREDES OCHOA.
La función jurisdiccional cautelar, integrada al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, en resguardo del derecho de orden constitucional, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia.
La facultad cautelar, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia, cuya finalidad lo es, la de garantizar a los justiciable que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional, garantía de la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y así evitar daños irreparables.
Entre las características fundamentales que tienen estas medidas cautelares, se advierte su instrumentalidad, tal como lo ha formulado Piero Calamandrei, en su obra “Providencias Cautelares”, al señalar que no constituyen un fin en sí misma, dado que están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.
El carácter instrumental de las medidas cautelares, implica además, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; las cuales pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen; porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que la parte afectada o un tercero hagan en su oportunidad.
En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicos o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; no teniendo otra finalidad que el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
A su vez, el artículo 588 eiusdem, señala tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; debiendo el Juez, para decretar estas medidas, examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el precitado artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa, sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En el caso sub-examine se observa, siendo que las medidas cautelares se dictan inaudita-parte, el legislador consagró, en la parte final del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para la parte afectada, la oposición al decreto cautelar; la cual además de ser una garantía de acceso de justicia a la parte afectada por la medida, es una revisión de una decisión judicial, que como acota el Dr. ROMÁN DUQUE CORREDOR, en su obra: “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario”, al señalar que:
“La oposición al decreto cautelar, por tratarse de una solicitud de revisión de una decisión judicial, que causa agravio, dentro del mismo proceso, para que sea sustituida por otra decisión que la revoque, mediante un trámite incidental, es un verdadero recurso procesal”.
Siendo este un derecho de las partes, el hacer oposición al decreto de medidas cautelares, no es una contradicción ni violación de cosa juzgada, el que sea el mismo juez que la dictó, quien haga la revisión, confirmándola o revocándola con base al derecho de oposición; puesto que iniciado el juicio, está en la potestad del juez, apreciar tanto, la existencia o no de la presunción del derecho reclamado (fumus bonis iuris), como el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo (periculum in mora); este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema, ya que en el ámbito de las medidas cautelares “el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis”. Precisamente, por no poseer la declaración que recaiga en la incidencia de oposición, ese atributo de certeza, ínsito de la sentencia del fondo, puede el juez, sin invadir esa zona, pronunciarse en uno u otro sentido, bien decretando o negando la medida.
Es criterio jurisprudencial de que “no hay prejuzgamiento”, cuando el juez se limita a determinar la procedencia o improcedencia del decreto de medidas cautelares; criterio que tiene su fundamento en la ratio legis de la misma disposición legal, que declara la inhabilidad del funcionario por causa de prejuzgamiento, que no es más que la dificultad de retractarse, y siendo exigua, en el caso de medidas cautelares, la dificultad de rectificar, pues el juez ha juzgado sobre la base de un procedimiento sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que suministrará el debate ulterior, con miras más al objeto juzgado (la presunción del derecho, en el caso de las medidas preventivas; la idoneidad del procedimiento, en el caso del decreto intimatorio; el adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecutiva), que a la intención de proferir un criterio definitorio, inconcuso, susceptible de la cosa juzgada, sobre lo principal del pleito, por lo que, dicho juzgamiento no puede considerarse como que hubiese tocado el fondo de lo debatido, Y ASI SE ESTABLECE.
Decidido lo anterior, se hace necesario traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, esta Alzada incurriría en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre los requisitos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal “a-quo”, bien sea confirmándola o revocándola, incumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, lo cual viciaría el presente fallo por incongruencia negativa.
No obstante los instrumentos que fueron analizados por el Juzgado “a-quo”, como fundamento para declarar la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, no cursan en las actas procesales, elevadas al conocimiento de esta Alzada; por lo que debe recalcarse que, al faltar esta pieza fundamental para los efectos de este fallo, esta instancia queda impedida, de examinar el título jurídico del cual dimana el derecho reclamado y consecuencialmente el grado de certeza o de verosimilitud de dicho derecho, a los fines de confirmar o revocar el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar acordado por el Tribunal “a-quo”, ya que tampoco obran otros elementos de convicción procesal que de una manera plena sustituyan útil y eficientemente los instrumentos señalados, Y ASI SE ESTABLECE..
Como corolario de lo establecido por esta Alzada, observa este Sentenciador, que en el escrito de informes presentado en esta Alzada el 17 de marzo de 2009, por el abogado JESUS ISAIAS PAREDES OCHOA, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, ciudadana ISABEL YOLANDA ESPINAL GOMEZ, expone que interpuso la presente apelación contra las medidas decretadas por el Tribunal “a-quo”, toda vez que las mismas lesionan los derechos que legítimamente le corresponden en lo relativo a la disposición y administración de sus bienes habidos dentro del matrimonio. Que su representada celebro matrimonio con el ciudadano GEORGES COLITSIS SIRACOSTA en fecha 29 de Marzo de 1988; procreando una hija que lleva por nombre PANAYOTA ISABEL COLITSIS ESPINAL; periodo este en el cual en base a trabajo, constancia y dedicación, lograron acaudalar ciertos bienes materiales; de los que legítimamente le corresponden en derecho el cincuenta por ciento (50%) de la comunidad matrimonial (antes concubinaria), por no existir capitulaciones matrimoniales; que el ciudadano GEORGES COLITSIS SIRACOSTA decidió en uso de sus derechos y facultades mentales, que ahora alegan no poseía; cedió su cincuenta por ciento (50%) habido cuenta de que se le renunciara a una cierta cantidad de dinero existente para la fecha en moneda extranjera; tal y como era su exigencia; que el Juzgado “a-quo” dictó las medidas cautelares basando su decisión en la supuesta falla de la memoria y en la capacidad de cognición, así como en un supuesto estado de senilidad progresiva, por parte del hoy accionante, lo cual se desprende de un presunto informe medico emanado del Dr. JUAN CARLOS JIMÉNEZ, el cual no es un Medico Forense acreditado y mucho menos forma parte de un Cuerpo Colegiado facultado por el estado venezolano para emitir tales dictámenes, que dicho Informe Medico carece del carácter y el peso Científico-Forense necesario para que se entiendan llenos los extremos del FUMUS BONIS IURIS o Presunción del Buen derecho, toda vez que la cesión hecha por el accionante, se efectuó dentro de los parámetros legales y ajustada en derecho, mas aun cuando existen derechos que asisten a su representada que están siendo vulnerados impunemente y tal situación no fue considerada en la oportunidad de que fueran dictadas tales medidas.
Y de la lectura de las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas aperturado en fecha 23 de enero del 2008, se observa que, no consta que en el mismo se hubieren acompañado copia alguna de los elementos probatorios que el actor acompañó al escrito libelar, los cuales fueron valorados in limine litis por el Tribunal “a-quo”, para el decreto de las medidas cautelares que le fueron solicitadas; siendo indispensable que las referidas copias cursaran a los autos, para que este Sentenciador pudiera decidir sobre la apelanción interpuesta por el opositor.
En este sentido, el Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 295, lo siguiente:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de Alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá al cuaderno original.”
En cuyo análisis el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo II, se expresa:
“...2. La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso....”
En igual sentido la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en auto dictado el 13 de abril del año 2.000, asentó:
“...ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión….”
Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia No. 387, de fecha 30 de noviembre de 2000, con ponencia del Dr. FRANKLIN ARRIECHE G., en la que estableció:
“…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda…. para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.
Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.…”
Del criterio doctrinario y jurisprudencia parcialmente transcrito con anterioridad, se desprende que, si el apelante, cuyo recurso de apelación se le oyó en el solo efecto devolutivo, no produce ante la Alzada las copias certificadas pertinentes, como le corresponde por ser una carga procesal del recurrente, ello entraña una renuncia a la apelación.
Ciertamente, apelar de un fallo de instancia, oído en un solo efecto, y no tratar de que éste se haga efectivo en la Alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes, al no incluir entre ellas las copias de los elementos probatorios acompañados al escrito libelar, y en los cuales el Juzgado “a-quo” fundamentó el decreto de la medida cautelar, para que pueda la Alzada analizar in prima facie, si existe o están cubierto o no, los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, al valorar in liminie litis las pruebas que los fundamentan, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por cuanto es de doctrina jurisprudencial, que constituye una carga procesal del apelante, producir ante el Tribunal de la Alzada las copias de las actuaciones del Tribunal “a-quo”, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos; no pudiendo alegar en descargo de dicha irregular actuación, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa o que se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al Tribunal de la causa.
Por lo que, al compartir este Sentenciador, los criterios contenidos en las sentencias antes transcrita, así como la opinión de los tratadistas, a las cuales se ha hecho referencia anteriormente, y siendo que, el Juez al dirigir el proceso y dirimir las controversias, sólo podrá hacerlo, si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; siendo deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes, en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión; los cuales aplica al caso “sub-judice”; al evidenciarse la inexistencia de los instrumentos necesarios para analizar, aunque fuese de forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, mal puede este Sentenciador asumir el conocimiento de algo que desconoce; por lo que, incumpliendo el recurrente con la carga procesal que le corresponde, el presente recurso de apelación debe tenerse como renunciado o desistido, Y ASI SE DECIDE

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: RENUNCIADO O DESISTIDO EL RECURSO de apelación interpuesto el 22 de enero del 2.009, por el abogado JESUS PAREDES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana ISABEL ESPINAL GOMEZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 20 de enero del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.-

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

PUBLIQUESE, y REGISTRESE.

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil nueve. Años 199° y 150°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 10:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO