TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-1999-021576

En fecha 25 de marzo de 1999, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Allan Brewer-Carías, Gustavo Reyna, Pedro Perera Riera, Faustino Flamarique y José Humberto Frías, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.005, 5.876, 21.061, 66.226 y 56.331, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de junio de 1947, modificado dicho documento constitutivo bajo el Nº 66, Tomo 100-A-Pro, del 24 de mayo de 1996, contra la Resolución Nº SPPLC/0004-99 de fecha 18 de febrero de 1999, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
En fecha 13 de abril de 1999, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó solicitar los antecedentes administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Corte Suprema de Justicia.
En la misma fecha, se libró el Oficio Nº 99-1073, dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
El 22 de abril de 1999, el abogado José Humberto Frías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.331, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., consignó diligencia mediante la cual sustituyó poder en los abogados Marianela Zubillaga Gabaldón y Dolores Aguerrevere Valero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.322 y 44.946, respectivamente.
En fecha 28 de abril de 1999, el ciudadano Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó constancia de notificación dirigida al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), siendo recibida el 26 de abril de 1999.
Mediante auto dictado en fecha 4 de mayo de 1999, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 816 de fecha 29 de abril de 1999, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso, y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
El 6 de mayo de 1999, se estampó nota por la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitiendo el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante diligencia suscrita en esa misma fecha el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó timbres fiscales a los fines de proveer lo conducente.
En fecha 11 de mayo de 1999, se estampó nota dejando constancia del recibo del presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 16 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual admitió el recurso interpuesto y ordenó notificar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República.
En fecha 25 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de que la parte interesada no había consignado las planillas de liquidación de arancel ni los timbres fiscales, a los fines de librar los oficios de notificación al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República.
El 27 de mayo de 1999, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó planillas de pago a los fines de proveer lo conducente.
Mediante auto dictado en fecha 2 de junio de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó librar los oficios al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado en fecha 18 de mayo de 1999.
En la misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 15 de junio de 1999, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó constancia de notificación dirigida al Fiscal General de la República, siendo recibida el 6 de junio de 1999.
El 16 de junio de 1999, los abogados Faustino Flamarique, Alberto Ruíz Blanco y José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, consignaron escrito medidas cautelares.
En fecha 17 de junio de 1999, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó constancia de notificación dirigida al Procurador General de la República, siendo recibida el 16 de junio de 1999.
Mediante auto dictado en fecha 22 de junio de 1999, por el Juzgado de Sustanciación, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas y pasar el mismo a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 25 de junio de 1999, el abogado José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual indica las copias certificadas para conformar el cuaderno separado para tramitar la solicitud de medida cautelar.
Por auto dictado en fecha 29 de junio de 1999, por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó expedir las copias certificadas indicadas por mencionado abogado.
Mediante auto dictado en fecha 7 de julio de 1999, Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, abrió el cuaderno separado, a los fines de tramitar la solicitud de medida cautelar.
El 8 de julio de 1999, se dejó constancia del pase el cuaderno separado a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 13 de julio de 1999, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Corte Suprema de Justica, se libró el cartel a los interesados en el recurso de nulidad interpuesto.
El 15 de julio de 1999, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, retiró el mencionado cartel.
Mediante diligencia suscrita en fecha 21 de julio de 1999, el abogado José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó el mencionado cartel.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos el mencionado cartel.
Mediante escrito de fecha de agosto de 1999, presentado por el abogado Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., consignó instrumento poder que acredita su representación, y vez se hace parte como tercero interesado en el presente proceso.
En fecha 10 de agosto de 1999, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 16 de septiembre de 1999, los abogados Ernesto Estévez León e Ignacio Berrizbettia López, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., el abogado Efren Navarro, actuando con el carácter de representante de la República, consignaron escrito de promoción de pruebas, respectivamente.
En fecha 22 de septiembre de 1999, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de pruebas.
El 23 de septiembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos los mencionados escritos de pruebas y se dio inicio al lapso de oposición a la admisión de las mismas.
En fechas 28 y 29 de septiembre de 1999, los abogados Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, el abogado Efrén Navarro, actuando con el carácter de representante de la República, consignaron escritos de oposición a las pruebas promovidas, respectivamente.
En fecha 14 de octubre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.
El 18 de octubre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual acordó las copias certificadas solicitadas por el abogado Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., en fecha 7 de octubre de 1999.
En fecha 20 de octubre de 1999, tuvo lugar el acto de designación de expertos.
Mediante diligencia suscrita en esa misma fecha, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó timbres fiscales a los fines de proveer lo conducente.
El 25 de octubre de 1999, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y el abogado Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., apelaron del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de octubre de 1999, respectivamente.
Mediante auto dictado por el referido Juzgado, oyó la apelación interpuesta por la parte demandante y negó la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., del auto dictado en fecha 14 de octubre de 1999, y ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de noviembre de 1999, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del recibo del presente expediente del Juzgado de Sustanciación, se designó ponente al Magistrado Luis Ernesto Andueza, a quien se ordenó pasar a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Mediante auto dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 9 de noviembre de 1999, ordenó desglosar el escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 1999, por el abogado Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., en el cual recurre de hecho contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de octubre de 1999 y abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el referido recurso de hecho.
Mediante diligencia suscrita en fecha 10 de noviembre de 1999, por el abogado Ernesto Estévez León, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., solicitó copia certificada de actuaciones relacionadas con el presente expediente.
En fecha 11 de noviembre de 1999, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual acordó las copias certificadas solicitadas por el mencionado abogado.
El 23 de noviembre de 1999, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de octubre de 1999.
En fecha 8 de diciembre de 1999, el abogado Efrén Navarro, actuando con el carácter de representante de la República, consignó escrito de oposición a la apelación interpuesta por la parte demandante.
El 4 de julio de 2001, el mencionado abogado actuando con el carácter antes indicado consignó escrito mediante el cual solicitó sea declarada la perención de la instancia.
Mediante decisión de fecha 25 de julio de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la perención de la instancia solicitada con ocasión de la apelación interpuesta por los abogados Marión Barrios, Efrén Navarro, Cira Ugas y Pedro Liveira, actuando con carácter de representantes de la República, en fecha 4 de julio de 2001, del auto que negó la admisión de la prueba de inspección judicial promovida en el capítulo II del escrito de pruebas presentado en fecha 22 de septiembre de 1999, y en consecuencia quedó firme la decisión apelada en fecha 14 de octubre de 1999, por el Juzgado de Sustanciación, y ordenó remitir el presente expediente al referido Juzgado, a los fines de la continuación de la causa.
El 6 de agosto de 2002, se libró boleta y oficio de notificación a la parte demandante y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de notificarles de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de julio de 2002.
El 17 y 26 de septiembre de 2002, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó constancias de notificación dirigidas al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a la parte demandante, de la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2002.
Mediante auto dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la notificación de las partes de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2002, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de la causa.
En fecha 22 de octubre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual ordenó dar cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado en fecha 14 de octubre de 1999.
Por auto dictado en fecha 31 de octubre de 2002, por el referido Juzgado ordenó notificar a la ciudadana Francis Teresa Lara Arevalo, en su condición de intérprete público, a los fines de que comparezca en el primer día de despacho siguiente a su notificación a los fines de manifestar su aceptación o excusa.
En la misma fecha, se libraron boletas notificación a la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., a la ciudadana Francis Teresa Lara Arevalo, oficio remisión de comisión dirigido al Juez (Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de remitirle en anexo comisión para llevar a cabo la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos Carlos Delgado, Amelia Mere, Luis Mibelli, Juan Este y Amarilis García Espinosa promovidas en los Capítulos III, IV, V, VI y VII, del escrito de pruebas presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A. oficio de notificación a la mencionada sociedad mercantil, así como también, ruego dirigido al Juez con Jurisdicción en la Ciudad de Tampa, Estado de Florida, Estados Unidos de América, a los fines de que “(…) de conformidad con sus leyes Nacionales, Acuerdos, Convenios y Tratados Internacionales se sirva auxiliarnos en la evacuación de la prueba de informes promovida (…) por el apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A (…)”, oficio dirigido al Juez (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de remitirle en anexo comisión “(…) con motivo de las pruebas promovidas por el (…) por el apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A (…)”., oficios de notificación dirigidos a la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), a la Federación Venezolana de Anunciantes Publicitarios (FEVAP), a los fines de requerir información acerca de lo solicitado por los apoderados judiciales de la mencionada sociedad mercantil, en el Capítulo I del escrito de pruebas presentado por esa misma representación, oficio de notificación dirigido al escritorio jurídico BAEZ, DA SILVA Y ASOCIADOS, en su condición de representantes de la firma ERNST & YOUNG, a los fines de solicitarle información relacionada con el escrito de pruebas presentado por el representante de la República y boleta notificación dirigida al ciudadano Seijas Z. Félix, a los fines de realizar la prueba de experticia promovida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A.,
En fecha 12 de noviembre de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó constancias de notificación dirigidas al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al Juez Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a la ciudadana Francis Teresa Lara Arévalo, recibidas en fechas 8 y 12 de noviembre de 2002, respectivamente.
Mediante auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la juramentación de la ciudadana Francis Teresa Lara Arévalo.
El 14 de noviembre de 2002, el mencionado Juzgado dictó auto mediante el cual ordenó oficiar al Registrador Principal del Distrito Capital, a los fines de remitirle las firmas autógrafas de la Juez y la Secretaria para las mismas fueran incluidas en el archivo de despacho de la rogatoria efectuada en el presente expediente.
En la misma fecha, se libró oficio dirigido al Registrador Principal del Distrito Capital.
En fecha 19 de noviembre de 2002, el abogado Alberto Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó “(…) a ese Juzgado proceda a acordar prórroga del plazo probatorio (…)”.
Por auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acordó prorrogó el lapso de lapso de evacuación de pruebas por el término de quince (15) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso inicial.
Mediante diligencia suscrita en fecha 27 de noviembre de 2002, por el abogado Pedro Dolányi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.752, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., consignó sustitución de poder otorgada por el abogado Pedro Perera Riera.
En fecha 28 de noviembre de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó constancia de notificación dirigida al Registrador Principal del Distrito Capital, siendo recibida en fecha 27 de noviembre de 2002.
En la misma fecha, la ciudadana Francis Teresa Lara Arévalo, en su condición de Interprete Público, dejó constancia del recibo de recaudos relacionados con el presente expediente.
Mediante diligencia suscrita en fecha 3 de diciembre de 2002, por el abogado Pedro Miguel Dolányi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se deje sin efecto la carta rogatoria librada en virtud de que en la misma, se omitió la dirección de las partes.
El 4 de diciembre de 2002, el Juzgado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual ordenó la apertura de una segunda pieza.
Por auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2002, el Juzgado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revocó la carta rogatoria librada en fecha 31 de octubre de 2002, en virtud de que por error material involuntario al omitir la dirección de las partes, y ordenó librar nuevamente una comisión de rogatoria.
En fecha 19 de diciembre de 2002, la ciudadana Francis Teresa Lara Arévalo, en su condición de Interprete Público, consignó la comisión de rogatoria de fecha 31 de octubre de 2002, así como también, el recibo de la nueva comisión de rogatoria junto con sus anexos de fecha 10 de diciembre de 2002.
El 9 de enero de 2003, el abogado Ruíz Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó al Juzgado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fijara la oportunidad para la juramentación de los expertos.
En fecha 14 de enero de 2003, la ciudadana Francis Teresa Lara Arévalo, en su condición de Interprete Público, consignó la comisión de rogatoria de fecha 10 de diciembre de 2002, junto con sus anexos, debidamente cumplida.
En la misma fecha, el abogado Pedro Miguel Dolányi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se sirva ordenar que dicha carta rogatoria como sus anexos, fueran transmitidas directamente a la Autoridad Central de los Estados Unidos de América, por la vía de correo especial Federal Express.
Mediante auto dictado en fecha 14 de enero de 2003, el Juzgado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual fijó la oportunidad para la juramentación de los expertos.
En fecha 15 de enero de 2003, el Juzgado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante en fecha 14 de enero de 2003, ordenó el desglose de la carta rogatoria junto sus anexos, a los fines de que sean trasmitidos a la Autoridad Central de los Estados Unidos de América por la vía de correo especial Federal Express.
El 21 de enero 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó “(…) Guía Aérea Internacional de Fedex Express, Nº 8299 0150 9610 0404, como constancia de envío de documentos relativos a la traducción efectuada por la interprete publico Francis Lara y sus anexos a la Office of International. Judicial Assistance, Civil División, Departament of Justicie. Washington D.C., en fecha 21-10-2003 (…)”.
En esa misma fecha, estando presente en el despacho de la Juez del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano Armando Acosta P., tomo juramento de Ley como experto designado.
En fechas 30 de enero y 20 de marzo de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos los Oficios Nos. 407 y 03-375 de fechas 13 de diciembre de 2002 y 26 de febrero de 2003, junto con sus anexos, emanados del Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, respectivamente, mediante los cual remiten las resultas de la comisión libradas en fecha 30 de octubre de 2002.
El 9 de septiembre de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido a la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA) y boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., siendo recibidos en fechas 8 de septiembre de 2003.
En fecha 11 de septiembre de 2003, el mencionado Alguacil, consignó original de la boleta dirigida al ciudadano Seijas Z. Félixasí como también, los oficios dirigidos a la Federación Venezolana de Anunciantes Publicitarios (FEVAP), en virtud de que no le fue suministrada la dirección para llevar dicha boleta y el oficio, respectivamente, así como también, consignó el oficio dirigido a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., el cual fue en varias oportunidades a la aludida empresa siendo atendido por la secretaria, quien le manifestó que no podía recibir dicho oficio.
El 18 de enero de 2005, el Juzgado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual ordenó la apertura de una tercera pieza.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa de conformidad con la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y ordenó la notificación mediante boleta de las sociedades mercantiles Radio Caracas Televisión (R.C.T.V., C.A.) y ABG Panamericana de Venezuela Medición, S.A., y mediante oficios a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con la advertencia de que una vez que conste en autos las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem, aplicable supletoriamente por remisión del primer párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y concluido dicho lapso se computarían los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la inhibición o recusación, y pasados ambos lapsos, continuaría la causa en el estado en que se encontraba para el momento de su paralización, asimismo, se ordenó informar en las mismas notificaciones que en fecha 16 de septiembre de 2004, se levantó Acta signada con el Nº 3, donde se estableció, que el día 9 de octubre de 2003, fecha en la cual se suspendió el despacho y el día en que se reanude la presente causa, se computaría como un único día de despacho. De seguidas el referido Juzgado, ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 189-009-03-30 de fecha 9 de noviembre de 2005, emanado del U.S. Department of Justice, Washington, D. C.
El 25 de enero de 2005, el abogado Homero Alberto Morero Riera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.137, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 2 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual indicó no tener materia sobre la cual decidir en cuanto a la solicitud abocamiento propuesta por el abogado Homero Alberto Morero Riera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.137, en virtud de que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente observó que el mismo no se encuentra agregado instrumento alguno que le atribuya la representación de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de febrero de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta notificación dirigida a la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., siendo recibida en fecha 3 de febrero de 2005.
En esa misma fecha, el abogado Efrén Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.577, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 15 de febrero de 2005, dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, advirtió que sobre la solicitud de abocamiento propuesta por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, ya hubo pronunciamiento.
Mediante diligencia suscrita en fecha 17 de febrero de 2005, por el abogado Homero Alberto Morero Riera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.137, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó instrumento poder que acredita su representación.
El 22 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual ordenó agregar a los autos el documento poder consignado por el abogado Homero Alberto Morero Riera.
En fechas 8, 9 y 15 de marzo de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó boleta notificación dirigida a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., así como también, los oficios notificación dirigidos a la Procuradora General de la República, Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y Fiscal General de la República, siendo recibidos en fechas 4 y 2 de marzo de 2005, 25 de febrero de 2005, y 3 de marzo de 2005, respectivamente.
En fecha 26 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó practicar por Secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 15 de marzo de 2005, (fecha de consignación de la última notificación ordenada por auto de fecha 18 de enero de 2005) exclusive, hasta esa misma fecha.
En esa misma fecha, se practico el cómputo ordenado.
El 26 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó oficiar al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que remitiera información de los días de despacho transcurridos desde el día 14 de octubre 1999, hasta el día 26 de octubre de 1999, y desde el día 22 de octubre de 2002, y desde el día 9 de octubre de 2003.
En la misma fecha, se libró el oficio correspondiente a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 4 de mayo de 2005, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó constancia de notificación dirigida a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el día 3 de mayo de 2005.
El 1º de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a los autos comunicación de esa misma fecha, suscrita por el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió la información solicitada en fecha 26 de abril de 2005.
Mediante auto dictado en esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines de que continuará su curso de ley.
El 8 de febrero de 2006, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y en virtud de la distribución automáticamente efectuada por el Sistema Juris 2000, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 16 de febrero de 2006, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en el auto dictado en fecha 8 de febrero de 2006, se fijó el acto de informes para el día jueves 23 de febrero del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 23 de febrero de 2005, tuvo lugar el acto de informes de las partes, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y los abogados Maryastrid Escandela y Luis Mariano Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judicial de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de marzo de 2006, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del comienzo de la segunda etapa de la relación, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 2 de agosto de 2006, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto.
Por diligencia de fecha 15 de noviembre de 2006, la mencionada abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la referida sociedad mercantil, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presenta causa, se dijera vistos y se dictara el respectivo pronunciamiento.
Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 8 de diciembre de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó la apertura de una cuarta pieza.
En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento de la segunda etapa de la relación de la causa, y en consecuencia se dijo “Vistos”.
El 12 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 15 de enero, 27 de 27 de junio, 18 de septiembre de 2007, 8 y 22 de abril, 4 de agosto, 8 de diciembre de 2008, 1º de abril y 7 de julio de 2009, los abogados Andreína Martínez, Álvaro Guerrero y Luisa Arnal, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., suscribieron diligencias mediante las cuales solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 25 de marzo de 1999, los abogados Allan Brewer-Carías, Gustavo Reyna, Pedro Perera Riera, Faustino Flamarique y José Humberto Frías, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0004-99 de fecha 18 de febrero de 1999, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en los siguientes términos:
Que el acto administrativo impugnado puso término al procedimiento administrativo sancionador sustanciado por la Superintendencia con fundamento en la denuncia de violación del artículo 8 de la Ley de Procompetencia, formulada por RCTV “(…) en relación con la manipulación de los factores de producción y servicios en el mercado de venta de espacios publicitarios por televisión en la cual ha incurrido AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A. (…)”.
Alegó la parte actora que a pesar de haber desplegado una amplia actividad probatoria en sede administrativa y “(…) aun cuando la propia Resolución determinó que AGB posee un poder sobre mercado que le permite alterar su buen funcionamiento (…) la Superintendencia, fundamentándose en un análisis falso y erróneo de los hechos y las pruebas, y basándose en premisas falsas, concluyó que AGB no había incurrido en violación del artículo 8º de la ley Procompetencia (…)”.
Adujeron los representantes de la Empresa recurrente que fue demostrado a lo largo del procedimiento las condiciones necesarias para considerar que efectivamente hubo una trasgresión del artículo 8 de la Ley anteriormente señalada.
Señalaron que la Superintendencia recurrida tomó una decisión partiendo del falso supuesto al considerar en el acto impugnado “(…) que supuestamente no se había cumplido con el segundo requisito para que opere la prohibición contenida en el artículo 8º de la Ley Procompetencia, esto es, que la empresa infractora (AGB) hubiera realizado una práctica que tendiera a alterar los factores de producción (…)”.
Expuso la parte accionante que la decisión de la Superitendencia ha afectado a RCTV en sus derechos subjetivos “(…) por cuanto AGB no ha sido sancionada por su violación de la Ley Procompetencia, y además el mercado sigue sufriendo de los efectos negativos que la manipulación por parte de AGB de la información sobre la audiencia televisiva causa (…)”.
Afirmaron que la venta de espacios publicitarios representa la principal fuente de ingresos de las empresas que integran la industria de la televisión, hecho además reconocido en la resolución impugnada.
Aseveran que la compra de espacios publicitarios que hacen los anunciantes en cada canal de televisión, y que a su vez recomiendan las agencias de publicidad, está directamente relacionada con la mayor o menor audiencia que tenga la programación que ofrece dichos canales. Es decir, a mayor audiencia de un programa determinado, mayor demanda de los anunciantes, lo que se traducirá en un mayor ingreso para cada canal o planta televisora. La compra de espacios publicitarios depende, fundamentalmente, de la audiencia televisiva o rating que alcanza cada canal.
Alegaron que “(…) AGB es la única empresa en Venezuela que presta servicio de medición de audiencia televisiva a través de un sistema electrónico-computarizado (“Sistema Pollux”), que mide la audiencia televisiva de un número de hogares previamente seleccionados, a través de un contador electrónico instalado en los televisores de dichos hogares (el “Meter”), que registra minuto a minuto los canales sintonizados y las personas presentes frente al televisor. Los datos almacenados son transmitidos a una unidad computarizada ubicada en la sede de AGB a través de una llamada telefónica, lo que permite medir al final de cada día la sintonía de todos los televisores, pudiendo establecerse el rating diariamente, incluso minuto a minuto, de la programación que ofrece cada canal de televisión (…)”.
Considera la parte actora que la información obtenida de los hogares seleccionados por AGB constituye el punto de partida del Sistema Pollux, por lo cual la escogencia de los hogares, su rotación y demás aspectos relacionados, son fundamentales para el buen funcionamiento del sistema “(…) Como se explicó, AGB debe escoger un número de hogares que representen el universo de televidentes venezolanos, pues a través de la información que se obtenga de ese restringido número de hogares, se va a calcular la audiencia televisiva de todos los televidentes del país (…)”.
En virtud de ello, aseveró la recurrente que “(…) las agencias de publicidad, los anunciantes y los mismos canales de televisión confían en gran medida en los resultados del rating arrojados por AGB, pues a través del rating se puede calcular a cuántos hogares y televidentes llegan los mensajes publicitarios que son transmitidos por un canal a una hora determinada (…)”.
Adujo la recurrente que como prueba de lo anterior “(…) es que las preventas de espacios publicitarios de 1997 y 1998 (oportunidad en que se negocia buena parte de los espacios publicitarios de cada canal), han reflejado que los anunciantes repartieron su inversión publicitaria en televisión en función del rating reportado por AGB (…)”.
En ese sentido, expuso la parte actora que RCTV y Venevisión obtuvieron en las preventas de 1997 y 1998 unas ventas proporcionales al rating medido por AGB en 1996 y 1997, respectivamente “(…) por lo que las ventas de los espacios publicitarios de los canales de televisión dependen del rating suministrado por AGB (…)”.
Alegó la recurrente que “(…) cuando el rating de AGB reporta una medición que no se corresponde con la realidad y le otorga a un canal determinado un rating menor, no solo le está perjudicando al reducir su potencial de ventas de espacios publicitarios, sino que a la vez está otorgando a otros canales un rating mayor, favoreciéndole artificialmente en su potencia de ventas (…)”.
Considera la parte actora que el Sistema Pollux ha estado afectado por “(…) una serie de fallas que han involucrado la voluntad de AGB de alterar la información sobre la audiencia televisiva y sobre el servicio que presta, creando distorsiones en el mercado de venta de espacios publicitarios de televisión. Así, en el sistema de medición de AGB se han identificado diversas fallas que han traído como consecuencia que la información de la audiencia televisiva o rating que provee AGB a sus clientes no se corresponde con la realidad. Además, AGB ha falseado la situación referente a dichas fallas, generando confusión en sus clientes y en el mercado (…)”.
Señalaron que el sistema de AGB ha tenido graves fallas con respecto de la confidencialidad de la muestra, es decir, sobre los miembros del panel. En tal sentido, aseguraron que “(…) En 1997 circuló una lista con las identificaciones y direcciones de los miembros del panel utilizado por AGB, y dicha empresa no hizo nada por corregir esa situación (…)”.
Consideró la recurrente que el conocimiento de la muestra tiene como efecto invalidar los resultados “(…) Sin embargo, AGB presentó los resultados correspondientes al año 1997, sin advertir al mercado la situación planteada, con lo cual causó una distorsión muy grave en el mismo (…)”.
Alegaron los accionantes que “(…) se demostró que la muestra escogida por AGB no es aleatoria (…) Cuando la muestra no es escogida aleatoriamente, los resultados son válidos exclusivamente para los miembros del panel (los hogares donde se encuentran los medidores de AGB), sin que puedan ser extrapolados a un universo mayor. Sin embargo, AGB se ha negado a corregir esta situación, para ahorrarse la inversión que implicaría escoger la muestra de forma aleatoria (…)”.
Aseveró la parte actora que las mediciones de AGB “(…) adolecen de fallas técnicas importantes que afectan los resultados que ésta arroja, sin que AGB haya hecho nada por informar al mercado sobre las consecuencias de esas fallas. En las mediciones de AGB se presentan diversas inconsistencias que afectan los resultados. AGB debería informar a sus clientes sobre las consecuencias que esas inconsistencias tienen en los resultados, pero no lo hace (…)”. Alegaron que lo anterior conlleva que el mercado de venta de espacios publicitarios esté distorsionado.
Adujo la recurrente que “(…) el supuesto anticompetitivo regulado por el artículo 8 de la Ley Procompetencia, describe una conducta objetiva por parte de quien tiene capacidad para alterar las condiciones de buen funcionamiento del mercado. Ésta alteración puede ser el resultado de una actitud intencional o dolosa, o también de una actitud culposa o negligente frente a las obligaciones de buen funcionamiento que tienen las empresas (…) por ello, cuando una empresa como AGB presta mal los servicios altera dramáticamente la competencia siendo necesaria la intervención de la Superintendencia para la corrección del mercado (…)”.
Señalaron que “(…) Al erigirse AGB como un arbitrador del mercado y como la única empresa en el país que ofrece el servicio, cualquier práctica que desarrolle o modifique la información que sirve de base a los agentes de ese mercado para tomar decisiones en materia de inversión, implica como lo afirma la Superintendencia, ‘una práctica que tiende a alterar el uso ordinario de factores de producción’ (…)”.
Expone la parte actora que de la Resolución impugnada se evidencia la falsa, inexacta e incompleta apreciación por parte de la Superintendencia de los hechos que fundamentan la conclusión de la Superintendencia, según la cual las actuaciones de AGB no constituyen actos de manipulación de los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios restrictivos de la libre competencia, en contravención del artículo 8º de la Ley de Procompetencia.
Alegaron que la Superitendencia apreció de forma errada las pruebas cursantes en el expediente administrativo y los hechos que a través de aquéllas se demostraron “(…) por cuanto de ellos se desprende que AGB ha alterado los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios, y que con esas actuaciones ha incurrido en violación del artículo 8º de la ley Procompetencia, y por tanto restringido la libre competencia. La Superintendencia partió de premisas falsas y de erróneas interpretaciones de los hechos relevantes para llegar a la decisión contenida en la Resolución, con lo cual la vició de falso supuesto, lo cual está sancionado de nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Asegura la recurrente que la Superintendencia partió de una premisa falsa “(…) al no haber evaluado los efectos de alteración de los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios, que causa la falta de aleatoriedad de la muestra utilizada por AGB para medir la audiencia televisiva, por lo cual la Resolución se halla viciada de nulidad (…)”.
Aseveraron que tal y como quedó evidenciado en el expediente administrativo “(…) AGB efectivamente alteró los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios, alteración que se concretó, entre otros factores, con la falta de aleatoriedad de la muestra. Por ello, sí se cumplió con el segundo requisito establecido para que opere la prohibición del artículo 8 de la Ley Procompetencia (…)”.
Señala la recurrente que quedó demostrado en el expediente administrativo que la muestra utilizada por AGB para medir la audiencia televisiva “(…) no se seleccionó de forma aleatoria por lo que no es representativa, por lo cual los datos que se obtienen de los hogares en los cuales se encuentran ubicados los medidores sólo sirven para medir dichos hogares, sin que puedan hacerse extrapolaciones o medidas que involucren individuos no incluidos en la muestra utilizada por AGB no es representativa y por tanto sus resultados no pueden ser presentados como la medición de audiencia de las ciudades sino sólo de los hogares efectivamente medidos (…)”.
Afirmó la parte actora “(…) que la misma Superintendencia, en la página 18 de la Resolución, acepta que el diseño muestral utilizado por AGB no permite que los resultados arrojados por la muestra sean representativos, y que AGB no informa a sus clientes sobre este hecho (…) lo que constituye precisamente la alteración de los factores de producción en la que ha incurrido dicha empresa (…)”.
Alegaron que la Superintendencia analizó incorrectamente la falta de confidencialidad de la muestra utilizada por AGB en sus mediciones, pues no apreció los efectos que sobre el mercado conlleva dicho problema del sistema utilizado por AGB. Al no haber apreciado correctamente los efectos derivados de la falta de confidencialidad de la muestra, la Superintendencia incurrió en falso supuesto.
Señaló la recurrente que no puede concebirse que la medición de la audiencia se haga con base en una muestra conocida por el mercado, pues ello conlleva una pérdida absoluta en la confidencialidad de los resultados.
Consideraron que “(…) La falta de AGB de haber tomado los correctivos necesarios ante tal situación, conjuntamente con su persistencia en presentar los resultados como si fuesen confiables e idóneos, constituyó una manipulación de los factores de producción violatoria del artículo 8º de la Ley Precompetencia (…)”.
Indicó la accionante que en el expediente administrativo constan documentos que demuestran que la confidencialidad de la muestra fue violentada “(…) Así, según lo afirmó la misma AGB por la prensa, en la carta dirigida a El Nacional el 4 de junio de 1998 (que cursa en el expediente administrativo), en el mercado estuvo disponible la lista de los hogares en los cuales han estado instalados los medidores de AGB. Esta situación evidentemente causó distorsión en la medición que hace AGB (…)”.
Asimismo, agregaron que la agencia de publicidad Concept, mediante correspondencia del 21 de octubre de 1998 (que cursa en el expediente administrativo), consignó en el expediente la lista que le llegó de forma anónima de los hogares en los cuales están instalados los medidores de AGB.
Adujo la recurrente que aun cuando los hogares de la muestra eran confidenciales “(…) AGB no rotó dichos hogares de tal forma que los efectos negativos del robo de esa información pudiesen haber sido resueltos (…)”, como tampoco sumó los esfuerzos necesarios para garantizar la confidencialidad de la muestra, pues no resolvió el problema de las facturas con la CANTV, ya que la misma CANTV denegó el robo de las facturas telefónicas en una correspondencia que cursa en el expediente administrativo.
Al respecto señaló la parte actora que “(…) la única solución lógica y viable era la sustitución total de los hogares de la muestra, pero AGB se conformó con decir que aun siendo conocidos, los resultados de la medición nunca fueron alterados; nos preguntamos, ¿Cómo saber AGB si tales resultados fueron o no alterados? (…)”.
Alegaron que la Superintendencia “(…) asume que los sistemas de AGB funcionan sin haberlos verificado y se fundamenta únicamente en las explicaciones insuficientes provistas por AGB. La falta de confidencialidad de la muestra implica por sí misma una falla en el sistema (…)”.
Señalaron que la Superintendencia adicionalmente argumentó que la estabilidad de los porcentajes de rating en los últimos años demostraba que la violación a la confidencialidad de la muestra no había tenido efectos concretos “(…) Ello constituye una visión errada del problema, por cuanto precisamente una de las consecuencias de la influencia en los panelistas puede ser mantener un nivel determinado en alta audiencia, en desmedro de los demás. Además, la estabilidad en los niveles de rating no refleja los esfuerzos que hacen los canales de televisión para captar la audiencia, con lo cual dicha estabilidad puede ser el producto, no del comportamiento normal de la audiencia, sino de una manipulación de la misma (…)”.
Considera la recurrente que la Superintendencia incurrió en falso supuesto al haber analizado de forma errónea las fallas del sistema de medición utilizado por AGB (Pollux) “(…) En efecto, durante el procedimiento administrativo se demostró que las mediciones de audiencia que realiza AGB tienen graves fallas, al mostrar un supuesto comportamiento excesivamente anómalo e inexplicable diariamente obedece a un error en la medición y no a la audiencia televisiva (…)”.
Alegaron que las mediciones de AGB deben ser exactas por cuanto son el único patrón de referencia que tiene el mercado para tomar sus decisiones.
Conforme a lo anteriormente expuesto, solicitaron la restitución de la situación jurídica infringida de conformidad con el artículo 206 de la Constitución y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En tal sentido, requirieron que esta Corte declare “(…) en la sentencia mediante la cual se anule el acto, la configuración de la conducta prohibida en el artículo 8 de la Ley Procompetencia, y ordene a la Superintendencia dictar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica infringida (…) en este caso, el restablecimiento de la situación jurídica infringida no consiste sólo en la declaración por esta Corte sobre la existencia de la manipulación de dicho factor de producción, sino en la efectiva corrección de las fallas que produce dicha manipulación, a fin de racionalizar la medición de audiencia (…) implica ordenar al ente garante de la libre competencia, la Superintendencia, que, en cumplimiento de sus potestades, ordene a AGB la corrección de las fallas en la medición de la audiencia televisiva (…)”.
Asimismo, solicitaron que se declare expresamente que AGB incurrió en la conducta prohibida en el artículo 8 de la Ley de Procompetencia “(…) como la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la corrección de dicha conducta (…)”, en especial las siguientes:
1.- Que se ordene a AGB que tome medidas serias y concretas para evitar las violaciones a la confidencialidad de la muestra.
2.- Que se ordene a AGB informar de inmediato a todos sus clientes, cualquier problema técnico u operativo que pueda incidir en la medición, e informar las consecuencias que esos problemas puedan tener en los resultados.
3.- Que se ordene a AGB aumentar el tamaño de la muestra y seleccionar de forma completamente aleatoria la misma.
4.- Que se ordene a AGB informar detalladamente a sus clientes los estudios estadísticos utilizados para seleccionar la muestra.
5.- Que se ordene a AGB discriminar en sus resultados sobre cuántos medidores se han basado aquéllos, y especificar qué margen de error implica ello en cada caso.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

En fecha 14 de octubre de 1999, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes, estableciendo la admisión de los siguientes medios probatorios:
Por parte de RCTV acordó la admisión de (i) Testimoniales de los expertos en estadísticas ciudadanos Andrés Reyes Polanco y Wilkie pagés Benavides, (ii) Prueba de Informe a los fines de obtener información relacionada con la auditoria realizada por la firma Ernst & Young a la empresa AGB, para lo cual se concedió un lapso de tres (3) meses para su evacuación de conformidad con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.
Con relación a las pruebas promovidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se acordó la admisión de la Prueba de Informe en la que se requirió a la firma Ernst & Young, informar sobre diversos aspectos de la auditoria realizada a la empresa AGB.
Respecto a las pruebas promovidas por la empresa AGB, se acordó la admisión de (i) las pruebas Documentales contenidas en el Capítulo I marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K y L, (ii) exhibición de las referidas documentales conforme al Capítulo I parte in fine, la (iii) testigo calificada ciudadana Amarilis García Espinosa.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer del Recurso Interpuesto:
Como punto previo, esta Corte procede a revisar respecto a la competencia para conocer de la presente causa, para lo cual, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de de las acciones que no se encuentren atribuidas a ningún otro tribunal, así como los recursos y acciones dirigidos contra actos emanados de autoridades nacionales distintas a las máximas autoridades establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A., y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra los actos emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara.
Declarada esta Corte competente para conocer de la acción interpuesta, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los términos siguientes:
El recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte recurrente está dirigido contra la Resolución Nº SPPLC/004-99 del 29 de enero de 1999, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), declaró que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. (en adelante AGB), no incurrió en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia.
De este modo se observa que en agosto de 1998, la referida Superintendencia inició un procedimiento sancionador a la empresa medidora de rating AGB Panamericana de Venezuela de Medición S.A (AGB) a petición de las empresas RCTV C.A. y C.A. Venezolana de Televisión, por presunta alteración de los factores de producción del mercado de espacios publicitarios.
En fecha 29 de enero de 1999, a través de la Resolución Nº SPPLC/004-99, Procompetencia determinó que la empresa AGB, a pesar de poseer poder suficiente como para alterar las condiciones del mercado de venta de espacios publicitarios televisivos, no había manipulado la audiencia en este medio, y por tanto no había realizado la práctica de manipulación de los factores de producción prohibida en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En tal sentido los apoderados judiciales de la accionante alegaron que el referido acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por haber incurrido en falso supuesto, al haber apreciado de forma errada las pruebas cursantes en el expediente administrativo y los hechos que a través de aquéllas se demostraron “(…) por cuanto de ellos se desprende que AGB ha alterado los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios, y que con esas actuaciones ha incurrido en violación del artículo 8º de la ley Procompetencia, y por tanto restringido la libre competencia. La Superintendencia partió de premisas falsas y de erróneas interpretaciones de los hechos relevantes para llegar a la decisión contenida en la Resolución, con lo cual la vició de falso supuesto, lo cual está sancionado de nulidad de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, esta Corte debe precisar lo que sigue:
De esta forma, a los fines de examinar el caso bajo estudio, debemos examinar cuál es el mercado aparentemente afectado (mercado relevante), así como los agentes económicos involucrados y el territorio en el que se llevaron a cabo las referidas conductas supuestamente anticompetitivas.
Así, resulta claro, dado que no existe controversia alguna, en que el mercado relevante en el presente caso es la venta de espacios publicitarios, que se ven influenciados directamente por la medición de la audiencia televisiva en el territorio nacional, en la que participan los canales de televisión, agencias publicitarias y anunciantes, además de la empresa AGB quien es la única que presta el servicio de medición de audiencia electrónica en el país.
De tal manera, ha quedado igualmente claro conformes a las definiciones aportadas por las partes involucradas en el presente proceso que la audiencia televisiva se mide a través del (i) rating y el (ii) share, el primero representa el porcentaje de individuos que sintonizan un determinado programa de televisión, mientras que el segundo es el porcentaje de audiencia que sintoniza en un momento determinado un programa de televisión.
Ahora bien, previo a examinar el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente contra el acto impugnado en el sentido que “(…) el supuesto anticompetitivo regulado por el artículo 8 de la Ley Procompetencia, describe una conducta objetiva por parte de quien tiene capacidad para alterar las condiciones de buen funcionamiento del mercado. Ésta alteración puede ser el resultado de una actitud intencional o dolosa, o también de una actitud culposa o negligente frente a las obligaciones de buen funcionamiento que tienen las empresas (…) por ello, cuando una empresa como AGB presta mal los servicios altera dramáticamente la competencia siendo necesaria la intervención de la Superintendencia para la corrección del mercado (…)”.
Se observa que a criterio de la recurrente la disposición del artículo 8 de la Ley de Procompetencia establece una conducta objetiva en lo que se refiere a prácticas restrictivas de la libre competencia. En tal sentido, conviene citar el contenido de la referida norma, la cual, dispone que “Se prohíbe toda conducta tendiente a manipular los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la libre competencia”.
Como bien se desprende del referido supuesto, se plantea una normativa general que no prevé casos específicos, sino sencillamente situaciones que pudieran ser entendidas como conductas que lesionan el mercado de bienes y servicios, como lo es la manipulación de los factores de producción, distribución y desarrollo tecnológico o inversiones.
De tal manera, a la luz del artículo 8 eiusdem, resulta indispensable examinar el caso concreto que se presenta a los fines de establecer si en efecto se trata de un supuesto sancionable bajo la Ley bajo estudio, por lo tanto, mal puede considerarse como una conducta objetiva, dado que requiere de un análisis subjetivo, sea por parte de la autoridad en materia de libre competencia o por el juez en sede jurisdiccional, ya que la norma se refiere a “conductas” sin especificar su naturaleza jurídica, las cuales deben dirigirse a la manipulación de los factores de producción.
No obstante, la doctrina nacional y extranjera ha considerado que pueden preverse ciertas prácticas que siempre afectan la libre competencia (regla o prohibición per se), ello como consecuencia de la experiencia que determinadas conductas y sus reiteradas consecuencias negativas ocasionan en el mercado, como es el caso de los carteles o el abuso de posición de dominio, que por lo general buscan fijar precios o alterar la producción de bienes y servicios, con el fin de eliminar la competencia en el mercado.
Aún cuando en casos como los descritos se parte de una presunción de acción anticompetitiva, de cualquier modo, debe examinarse la capacidad mínima del agente o los agentes económicos para restringir la libre competencia (regla del minimis), dado que aun cuando se realice una acción que pueda entenderse como anticompetitiva -Ej. el cartel-, al carecer los agentes económicos de poder de mercado, se entiende que no son capaces de restringir o limitar el libre mercado, lo que conlleva a que el órgano regulador (Procompetencia) considere irrelevante su fiscalización y sanción.
Adicionalmente debe del mismo modo examinarse la regla de la restricción razonable “rule of reason”, que prevé nuevamente un análisis subjetivo de la conducta inicialmente considerada como anticompetitiva, a los fines de establecer el grado de afectación del mercado, evaluándose el mercado del producto, el mercado geográfico y el aspecto temporal, del mismo modo, la presente regla pretende flexibilizar la conducta supuestamente anticompetitiva a favor de la eficiencia del mercado y beneficio del consumidor final del producto o servicio.
El anterior análisis se expone a los fines de establecer el régimen de aplicación de la normativa que regula la libre competencia, el cual, se desprende además de manera expresa del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que el referido instrumento de rango sub legal dispone que debe verificarse los efectos restrictivos de la competencia para considerar que un agente económico ha incurrido en una práctica que genera daños en el libre mercado.
Si bien, se observa en la Ley bajo estudio ciertos supuestos que se presentan como objetivos, donde podemos nombrar el artículo 10 eiusdem que prohíbe acuerdos, decisiones o recomendaciones concertadas para fijar precios u otras condiciones de comercialización, así como el artículo 13 que prohíbe el abuso de posición de dominio, en definitiva, si dichas prácticas en principio violatorias de la libre competencia, no son capaces de afectar de manera relevante el mercado, no serán susceptibles de sanción.
Al respecto debe igualmente acotarse que no es necesario que se haya comprobado la afectación del mercado, basta su potencialidad de incidir negativamente en el mismo para que pueda considerarse como sancionable por el órgano regulador. Aun cuando la conducta denunciada implique una cartelización de precios, se deberá conjuntamente examinar la potencialidad que dicho acuerdo entre competidores tenga sobre el mercado, la simple celebración del cartel no puede sancionarse hasta no haberse analizado el grado de incidencia que el referido acuerdo entre los agentes económicos es capaz de generar en el mercado relevante.
Lo anterior permite un equilibrio razonable entre los competidores, en el sentido que otorga posibilidades para que nuevos agentes económicos o pequeños y medianos comerciantes tengan mayores posibilidades no sólo de sumarse al mercado de bienes y servicios, sino también de permanecer en el mismo a través del tiempo y en definitiva lograr un crecimiento económico.
El análisis descrito tiene asidero en el derecho comparado, donde claramente podemos mencionar el Tratado de la Unión Europea en materia de libre competencia (EC Treaty), donde el artículo 81 prevé expresamente supuestos considerados como incompatibles con el mercado común, como sería los acuerdos entre competidores dirigidos a fijar precios, controlar la producción de bienes y servicios, aplicar transacciones disímiles a transacciones equivalentes, entre otros (vid. Anti-Trust Law, International Practice, Unit 3, páginas 38 y siguientes. Mhairi Morter, College of Law of England and Wales, Michael Reynolds, Philip Mansfield, Andrew Hockley, Nick Scola, Richard Burnley, Allen & Overy LLP Antitrust Group).
Sin embargo, la anterior norma prevé que aún en dichos casos las referidas prohibiciones pueden resultar inaplicables cuando el acuerdo contribuya al desarrollo de la producción o distribución de bienes y servicios, así como el progreso técnico o económico, generando mayores beneficios a los consumidores, siempre que ello no conlleve la eliminación de la competencia (vid numeral 3 artículo 81 EC Treaty).
Igualmente el régimen legal en materia de libre competencia de la Unión Europea, estableció en su Gaceta Oficial C 368 del 22 de diciembre de 2001, páginas 13, 14 y 15 la Comunicación en Acuerdos de Menor Importancia, donde se dispone que las prácticas aparentemente anticompetitivas entre agentes económicos que resulten competidores dentro del mercado, debe representar y afectar el 10% del mercado relevante para poder ser susceptible de sanción. Lo expuesto ha sido igualmente asentado por la Comisión Europea, ante lo cual, puede señalarse la decisión del 18 de julio de 2001, Caso: SAS-MAERSK.
Expuesto lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el análisis de las prácticas reguladas y sancionadas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debe llevarse mediante un análisis subjetivo sobre cada caso concreto, teniendo en cuenta que los supuestos consagrados en el artículo 10 eiusdem, si bien parten de la premisa de conductas objetivamente anticompetitivas, de cualquier modo requerirán de un examen intrínseco que valore la afectación del mercado, y otras situaciones como la temporalidad, área geográfica o beneficio que pueda generar al consumidor final, para poder establecer si en efecto se trata de una práctica susceptible de sanción.
Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte actora contra el acto administrativo recurrido y, en tal sentido observa que la recurrente considera que la Superintendencia partió de una premisa falsa “(…) al no haber evaluado los efectos de alteración de los factores de producción en el mercado de venta de espacios publicitarios, que causa la falta de aleatoriedad de la muestra utilizada por AGB para medir la audiencia televisiva, por lo cual la Resolución se halla viciada de nulidad (…)”.
Así, ha sido expuesto por este Órgano Jurisdiccional que para entender el vicio de falso supuesto, resulta indispensable la errónea aplicación o apreciación ya sea de los hechos (falso supuesto de hecho) o de la normativa aplicable (falso supuesto de derecho), por parte del funcionario que suscribe el acto administrativo, situación que conlleva forzosamente al ejercicio del control de legalidad por parte de los órganos de administración de justicia, en aras de procurar la restitución de la situación jurídica infringida por el mal funcionamiento del Estado.
De esta forma, vistos los hechos objeto de controversia para examinar y establecer la existencia de un posible falso supuesto, deviene indispensable establecer conforme a los alegatos de la parte actora en primer lugar si (i) la falta de aleatoriedad del panel de televidentes, (ii) la falta de confidencialidad de la muestra utilizada por AGB y (iii) las supuestas fallas del sistema Pollux, resultaron erradamente analizadas por la Superitendencia recurrida.
Conforme a lo anterior, esta Corte procede a analizar los argumentos de la recurrente en los términos siguientes:
(i) Falso supuesto en relación con la evaluación de la falta de aleatoriedad de la muestra utilizada por AGB.
Expuso la parte actora que las mediciones de AGB partieron de una base no aleatoria, con lo cual, los resultados son válidos sólo para los hogares en los cuales se instalaron los medidores, por lo que no puede hacerse ningún tipo de extrapolación a partir de dicha información. A juicio de la recurrente dicha declaración no fue apreciada por Procompetencia.
Al observar tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, se desprende que en ningún momento ha sido un hecho controvertido la escogencia no aleatoria de los miembros del panel. Así, tenemos que la propia empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., quien actúa como tercero verdadera parte en la presente causa en vista de ser el sujeto denunciado en sede administrativa por prácticas presuntamente anticompetitivas, ha señalado igualmente que la selección de los hogares se realiza de manera estratificada, es decir, se seleccionan diversos estratos socioeconómicos en todo el territorio nacional, los cuales servirán de panel de muestra para los resultados de medición de audiencia.
Concuerda este Órgano Jurisdiccional con el alegato de la recurrente referido a que a través de una muestra aleatoria es posible lograr una inferencia estadística que permita conclusiones precisas sobre las preferencias de la audiencia. Alegato que es respaldado por los testigos expertos promovidos por el recurrente y cuyos testimonios se observan en los folios 960 y siguientes del expediente judicial.
Sin embargo, tal y como ha sido expuesto a lo largo del proceso, el servicio prestado por la empresa AGB requiere de la aceptación voluntaria de los miembros de los hogares seleccionados a los fines de proceder -previo a dicha aceptación- a la instalación de los medidores de audiencia en los televisores, decodificadores y controles remoto.
A juicio de esta Corte, se presenta un obstáculo para la selección aleatoria de los hogares que conforman el panel, dado que de llevarse a cabo este tipo de selección, ello igualmente quedará sujeto a la decisión de los miembros de los hogares de querer colaborar con la empresa AGB para permitir la instalación de los equipos así como la medición de sus preferencias televisivas.
En adición a lo anterior, debe considerarse que la información arrojada por el sistema de medición de audiencia de los hogares, requiere igualmente de la línea telefónica básica de CANTV, dado que a través del cable coaxial de la referida empresa de telefonía, se hace posible la transmisión de los datos, por lo que igualmente la selección del panel debe supeditarse a dicho requerimiento.
Si bien la telefonía es entendida como un servicio especial importancia, el cual, requiere de universalidad en la prestación de su servicio, es decir, que llegue a la totalidad de la población, es sabido que no todos los hogares del país, al menos para la época en que se suscitaron los hechos, contaban con el servicio de telefonía básica, elemento que igualmente genera un obstáculo al momento de llevar a cabo una selección netamente aleatoria de la muestra.
Igualmente, cabe destacar que de acuerdo a las a las pruebas del expediente administrativo y judicial no ha quedado demostrado que AGB haya engañado o falseado la información suministrada a los agentes económicos, presentando datos que puedan considerarse como exactos e inequívocos de la totalidad de la población del país, exponiendo, por el contrario, las ciudades valoradas (nueve), así como los estratos sociales y número de hogares de los cuales se obtienen los índices de audiencia.
La empresa AGB presta un servicio que forzosamente requiere de la aceptación voluntaria de los participantes, de manera que el desarrollo de sus actividades de medición de audiencia televisiva se encuentra supeditada a dicha colaboración, lo que conlleva a que una selección netamente aleatoria implique un obstáculo al desarrollo de las actividades de la empresa en cuestión.
De esta manera, vista la naturaleza del servicio prestado y la tecnología disponible por la empresa AGB para el momento en que se generó la denuncia en sede administrativa, resulta inviable pretender considerar que la forma de selección del panel de medición de audiencia constituye una conducta dirigida a alterar los factores de producción o en definitiva afectar negativamente el mercado de espacios publicitarios y, así se declara.
En este sentido, debe recordarse que la empresa AGB recibe una contraprestación económica por el servicio prestado, resulta por tanto irrelevante para esta alterar los factores de producción, dado que independientemente de los índices de audiencia arrojados por los canales de televisión, el beneficio económico de AGB no variará.
(ii) Falso supuesto en relación con la evaluación a la falta de confidencialidad de la muestra utilizada por AGB.
Alegó la recurrente que en carta dirigida al diario El Nacional el 4 de junio de 1998, la cual cursa al folio 46 del expediente administrativo, AGB reconoció que estuvo disponible la lista de los hogares en los cuales han estado instalados los medidores de la referida Empresa. A juicio de la accionante, esta situación causó una distorsión en la medición realizada por AGB, ya que considera la parte actora que es un requisito fundamental que la muestra sea secreta, pues cuando es conocida se hace vulnerable a la manipulación.
En efecto, el anterior alegato de la accionante no constituye un hecho controvertido en la presente causa, dada la aceptación de la referida afirmación tanto por la Empresa AGB, como por el acto administrativo impugnado, donde claramente fue reconocido y admitido que en efecto para la fecha antes señalada, hubo una fuga de información que permitió a ciertos agentes económicos conocer los hogares en los cuales se encontraba instalado el Sistema Pollux, mediante el cual, se lleva a cabo la medición de la audiencia.
Coincide este Órgano Jurisdiccional en cierto modo con las anteriores alegaciones, en el sentido que para mantener la integridad y confidencialidad de la medición arrojada por la empresa AGB, resulta necesario mantener oculto el listado de los hogares que forman parte del panel de medición de la audiencia televisiva, ya que de lo contrario, tal y como lo expone la accionante, puede llegar a ser manipulado por agentes económicos involucrados en el mercado relevante.
Ahora bien, la fuga de información contentiva del listado de hogares que conforman el panel de medición de audiencia, no constituye una conducta por parte de la Empresa AGB que pueda considerarse anticompetitiva, ya que la referida sociedad mercantil se presenta al igual que otros agentes económicos, como una víctima de la referida situación, no hubo por tanto “conducta” alguna que pueda ser subsumida en el artículo 8 de la Ley Procompetencia.
Considera la recurrente que la conducta anticompetitiva derivada del supuesto antes descrito, está en el hecho que -a decir de RCTV-, la empresa AGB no llevó a cabo ninguna acción dirigida a solventar la fuga de la información mencionada, situación que a criterio de la parte actora, sólo podía subsanarse a través de la sustitución total de la muestra, es decir, con la renovación absoluta de los hogares participantes en el sistema de medición Pollux.
De manera que conforme a lo expuesto por la recurrente más que una acción anticompetitiva se trataría en todo caso de una omisión que pudo haber generado la alteración de los factores de producción, como consecuencia de no haberse llevado a cabo una sustitución total e inmediata del panel de muestra de la audiencia.
Una vez expuesto lo anterior, deviene oportuno señalar que en el acto administrativo recurrido se observa claramente que la Superintendencia determinó que la empresa AGB llevaba a cabo una rotación periódica del panel de muestra, que representaba para entonces aproximadamente el veintiocho por ciento (28%) anual de rotación de los hogares que sirven de base para la medición de audiencia.
Lo expuesto se verifica en la página 18 de la Resolución recurrida donde la Superintendencia analiza el expediente administrativo a los fines de determinar como se ha realizado la rotación del panel por parte de AGB.
Es importante destacar que en sede judicial la recurrente en ningún momento desvirtuó que la empresa AGB procediera periódicamente a rotar su panel de muestra para la medición de la audiencia.
Adicionalmente se observa conforme a lo expuesto por las partes en el presente proceso, así como en el acto administrativo recurrido, que el sistema de medición desarrollado por la empresa AGB posee un software denominado “Spectro” que determina el comportamiento de cada individuo, en cada uno de los televisores de los hogares que conforman el panel de muestra, lo que permite establecer el comportamiento televisivo conforme a los hábitos y tendencias de los televidentes (hecho igualmente verificable en el folio 321 del expediente administrativo).
Al observar los alegatos de la parte actora dirigidos a determinar la nulidad del acto administrativo impugnado, es necesario recordar que la denominada jurisdicción contencioso administrativo tiene entre sus funciones el ejercicio del control de legalidad sobre las actuaciones del estado, sin embargo, debe entenderse particularmente en materia de nulidades del acto administrativo, que las referidas manifestaciones de voluntad ostentan presunción de legalidad, que deviene en virtud de haber sido dictados en ejecución directa de la ley. Al ostentar entonces el acto dicha presunción, quien recurre a los fines de obtener la nulidad del mismo debe no sólo alegar los motivos que fundamentan su pretensión, sino además traer a los autos -cuando resulte necesario- medios de prueba que demuestren efectivamente la trasgresión del ordenamiento jurídico por parte del Poder Público.
En el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, la recurrente pretende exponer nuevamente o en similar sentido los argumentos planteados en sede administrativa para sustentar la supuesta práctica anticompetitiva de la empresa AGB, sin embargo, a la hora de exponer los fundamentos para sustentar el falso supuesto incurrido por la Superintendencia no desvirtúa el análisis que se deriva del acto administrativo objeto de impugnación.
Esta Corte observa que la Superintendencia examinó los argumentos formulados en sede administrativa conforme a los elementos probatorios que fueron anexados al expediente administrativo, en tal sentido, ante el argumento referido a la falta de confiabilidad de la muestra en virtud que la lista de los hogares que conformaban el panel había sido develado, la referida Autoridad administrativa, consideró que no habían indicios que permitieran demostrar que la fuga de la referida información hubiera sido empleada por agentes económicos para alterar el comportamiento del mercado, además analizó los sistemas de software que posee la empresa AGB, como lo es el sistema “Spectro”, el cual, tal y como es establecido en el acto administrativo recurrido, se verifica mediante dos sistemas de reportes de información denominados “Total minutes by TV and Channel” en el que se observa los niveles de exposición en los distintos canales de televisión y el “Daily minutes by individual” en el que se detectan comportamientos erráticos de los integrantes del panel (ver páginas 22 a la 25 de la resolución impugnada).
La parte actora no logra desvirtuar la motivación parcialmente señalada en el acto administrativo impugnado, o los medios de prueba presentes en el expediente administrativo que sirvieron para determinar la verdad o falsedad de los hechos denunciados.
Resultaba indispensable que la recurrente lograra determinar cómo es que la Superintendencia incurrió en un falso supuesto, es decir, verificar la nulidad del acto administrativo, para lo cual era necesario en este punto demostrar que la fuga de información del listado del panel había ocasionado una distorsión en el mercado, en contraposición a lo analizado por el Superintendente.
Igualmente cabe destacar que no puede pretenderse imponer a la empresa AGB o a la Superintendencia demostrar la validez del acto administrativo impugnado, dado que éste ostenta, tal y como se mencionó, presunción de legalidad. En este sentido, no puede argumentarse el falso supuesto en el hecho que la empresa AGB no demostró en sede administrativa que la fuga de la información relacionada con el panel de muestra no había ocasionado distorsiones en el mercado, por el contrario, dicha carga correspondía tanto a la autoridad administrativa como al denunciante verificar y no así al denunciado.
Lo anterior se verifica del escrito libelar, al señalar la recurrente que “(…) la única solución lógica y viable era la sustitución total de los hogares de la muestra, pero AGB se conformó con decir que aun siendo conocidos, los resultados de la medición nunca fueron alterados; nos preguntamos, ¿Cómo sabe AGB si tales resultados fueron o no alterados? (…)” (Resaltado y subrayado añadido).
Al observar el anterior alegato, se pretende asumir o partir del hecho que al haber ocurrido una fuga de información con relación al panel de muestra, los resultados debieron verse alterados, la interrogante planteada por la parte actora debió ser respondida precisamente por ella misma a lo largo del presente proceso.
De cualquier modo, se observa del acto administrativo impugnado que la Superintendencia al examinar esta situación, determinó que no había indicios que permitieran verificar un cambio repentino en el comportamiento de la audiencia después que se presentó la fuga de la información.
Igualmente, al analizarse lo expuesto, se verificó, tal y como fue señalado anteriormente, que el Sistema Pollux cuenta con un software capaz de detectar comportamientos anómalos de la audiencia, a los fines que la medición no se viera alterada.
Los argumentos descritos y valorados en el acto administrativo impugnado debieron ser desvirtuados en fase judicial por la recurrente, situación que no se verifica conforme a los alegatos de la parte actora como de las pruebas promovidas por ésta.
En el régimen sancionatorio, el hecho ilícito o la falta administrativa debe ser comprobada por el órgano o ente encargado de sustanciar y determinar la violación del ordenamiento jurídico a través de un procedimiento administrativo, ello conforme al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana vigente.
Una vez que se obtiene un acto administrativo sancionatorio y éste es impugnado en sede judicial, corresponde al recurrente determinar dónde y de qué manera el análisis llevado por el funcionario público no estuvo ajustado a derecho, por lo que debe desvirtuarse precisamente los argumentos que sirvieron de motivación al acto, así como las pruebas que permitieron a la autoridad administrativa tomar una decisión.
Tal y como ha sido planteada el presente alegato, la recurrente no ejerció una contraprueba que permita verificar que el estudio realizado por la Superintendencia en el acto administrativo impugnado hubiera sido errado y ocasionara una falso supuesto en lo que se refiere al análisis de falta de confidencialidad del panel de muestra de la audiencia televisiva, motivo por el cual, resulta forzoso desestimar el anterior argumento y, así se declara.
(iii) Falso supuesto en que incurrió Procompetencia en el análisis de las fallas del Sistema Pollux utilizado por AGB.
Adujo la recurrente que de los datos anexados al expediente, obtenidos en sede administrativa, se demostraron -a decir de la parte actora- graves inconsistencias en los resultados de las mediciones de AGB “(…) al mostrar un comportamiento excesivamente anómalo e inexplicable que obviamente obedece a un error en la medición (…)”.
Además señaló que quedó demostrado en el expediente administrativo que la muestra utilizada por AGB para medir la audiencia televisiva “(…) no se seleccionó de forma aleatoria por lo que no es representativa, por lo cual los datos que se obtienen de los hogares en los cuales se encuentran ubicados los medidores sólo sirven para medir dichos hogares, sin que puedan hacerse extrapolaciones o medidas que involucren individuos no incluidos en la muestra utilizada por AGB no es representativa y por tanto sus resultados no pueden ser presentados como la medición de audiencia de las ciudades sino sólo de los hogares efectivamente medidos (…)”.
Afirmó la parte actora “(…) que la misma Superintendencia, en la página 18 de la Resolución, acepta que el diseño muestral utilizado por AGB no permite que los resultados arrojados por la muestra sean representativos, y que AGB no informa a sus clientes sobre este hecho (…) lo que constituye precisamente la alteración de los factores de producción en la que ha incurrido dicha empresa (…)”.
Expuesto lo anterior, resulta conveniente citar el último párrafo de la página 18 de la Resolución impugnada, a la cual hace referencia la parte actora:
“Es importante destacar que a pesar de que AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., informa a sus clientes sobre el uso de un diseño muestral estratificado desproporcionado no probabilístico para la selección de hogares; no informa sobre las limitaciones derivadas de ese tipo de diseño muestral (que las mediciones de audiencia realizada sólo reflejan el comportamiento de la muestra y no pueden ser extrapoladas al comportamiento televisivo nacional). No obstante, esta Superintendencia considera, que la información proporcionada por AGB a sus clientes sobre el procedimiento no probabilístico utilizado para la selección de hogares, es suficiente para determinar las limitaciones propias de la metodología”.
Efectivamente la Superintendencia verificó que AGB no indica a sus clientes que las mediciones de audiencia sólo reflejan el comportamiento de la muestra y no pueden ser extrapolados, sin embargo, en ningún momento ha sido demostrado que la empresa AGB haya expuesto o entregado información falsa a sus clientes, o haya pretendido mostrar su servicio con características o capacidades distintas a las que realmente posee.
En tal sentido, en ningún momento se ha observado ya sea de los alegatos de las partes o de las actas que conforman el presente expediente que la empresa AGB haya señalado que su muestra se obtuvo a través de una selección aleatoria de los hogares o que la misma es capaz de reflejar sin margen de error las preferencias televisivas de todos los hogares del territorio nacional.
Ahora bien, en cuanto a las inconsistencias de las señales de audiencia, esta Corte observa que el referido argumento pretende ser demostrado a través de la data de audiencia del programa El Observador, en sus tres horarios: matutino, meridiano y estelar, las cuales rielan a los folios ciento ochenta y uno (181) y siguientes del expediente judicial.
En efecto se desprende de la data en cuestión, variaciones en los niveles de audiencia que pudieran considerarse bastante extremos. Sin embargo, es de hacer notar que las variaciones se hacen menos extremas en la medida que el programa cambia de horario, en el sentido que la edición del programa que presenta mayores cambios en los niveles de audiencia es El Observador Matutino, y el que luce con variaciones menos drásticas es El Observador Estelar.
En vista de lo anterior, es relevante establecer cuál es el promedio de audiencia a las seis de la mañana (6:00 am), así como también a las doce del mediodía (12:00 m) y a las diez de la noche (10:00 pm). Ciertamente los horarios anteriormente mencionados tienen como constante un menor número de televidentes en virtud de la hora de la programación.
Esto incluso puede verificarse de la documentación anexada al expediente judicial folios 255 y siguientes, y en especial al folio 295, donde claramente se observa que a las seis de la mañana (6:00 am), los niveles de audiencia resultan sumamente bajos.
A ello hay que aunar el hecho que para la fecha en que se suscitó el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el número de medidores instalados en los hogares que comprendían el panel de medición representaban Mil Cuatrocientos (1.400). Esto, sumado a los bajos niveles de audiencia que constituyen los referidos horarios, en especial el de El Observador Matutino, conlleva a que un leve cambio en el comportamiento de la audiencia pueda incidir de manera relevante en los niveles de la misma.
De este modo, al observarse los niveles de audiencia del referido programa (vid folio 295), se verifica que el promedio de audiencia a las seis de la mañana (6:00 am) de RCTV fue entre cero y cinco por ciento. Los anteriores porcentajes representarían conforme a los datos suministrados por la partes aproximadamente menos de setenta (70) espectadores en el referido horario, por lo cual, un cambio leve de comportamiento en dichos televidentes podría ocasionar con bastante seguridad una notable diferencia en el rating televisivo, ya que se trata de una audiencia muy pequeña de la que poco puede inferirse, ya sea un comportamiento del televidente o, si por el contrario, se trata de una falla del sistema.
Situaciones como la descrita, impiden verificar a este Órgano Jurisdiccional si existe o no una falla del Sistema Pollux, dado que los medios de prueba traídos a los autos por la recurrente resultan poco objetivos a los fines de establecer un comportamiento anómalo de los televidentes, en virtud del horario de la programación y niveles de audiencia registrados en los mismos, ello aunado al modesto número de integrantes del panel de muestra.
Analizados todos los argumentos expuestos por la recurrente a los fines de fundamentar el vicio de falso supuesto del acto administrativo, considera este órgano Jurisdiccional que no se presentaron en autos medios de convicción que permitieran demostrar una conducta por parte de la empresa AGB que pudiera alterar o hubiera alterado los factores de producción.
En virtud de lo analizado, se observa que la empresa AGB prestó su servicio de medición de audiencia televisiva conforme a sus capacidades y componente tecnológico, sin que haya podido inferirse en algún momento un falseo de la información suministrada a sus clientes en razón del servicio prestado.
La empresa AGB tal y como ha sido expuesto por las partes tanto en sede administrativa como judicial, ostenta un poder de mercado, al ser la única empresa que presta el servicio de medición electrónica de audiencia televisiva, tomando en consideración la segmentación del mercado determinada por PRO-COMPETENCIA en la Resolución, situación que podría calificarla como un monopolio en lo que respecta al mercado relevante.
Si bien el monopolio se entiende como una situación contraria al régimen socioeconómico, no obstante, sólo en la medida que dicho poder de mercado sea empleado para evitar la entrada de nuevos agentes económicos, o realizar prácticas abusivas de dicho poder, no obstante, al tratarse de un monopolio circunstancial, en atención a la tecnología utilizada como lo sería el caso de la empresa AGB, ello no implica que los agentes económicos, así como las autoridades encargadas de regular, promover y proteger la libre competencia, puedan conformarse con cualquier prestación de servicio por parte de dicha empresa.
El ejercicio de un monopolio conlleva mayores responsabilidades para el agente económico que detenta la totalidad del mercado, en el sentido que deberá buscar una mayor excelencia en la prestación de su servicio, dado que su gestión es trascendental en el mercado relevante.
En tal sentido, se observa que para el momento en que se suscitó la denuncia en sede administrativa la empresa AGB venía desempeñando desde hacía unos cuatro años (la propia empresa señaló expresamente en autos que desde 1994 presta servicio en el país) su servicio de medición de audiencia electrónica.
Dado que se trató en su momento de la entrada de un nuevo servicio con una nueva tecnología, resultaba permisible la flexibilización de ciertas reglas relativas a la libre competencia, en aras de permitir y garantizar el desarrollo del nuevo agente económico. Sin embargo, la ausencia total de competidores, puede llevar a que el agente económico no propugne su desarrollo logístico y tecnológico como pudiera ocurrir en un mercado con diversos competidores que buscan posicionarse sólidamente en el mercado.
Dicha situación debe ser observada de cerca por la autoridad en materia de libre competencia, esto es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que independientemente de que los agentes económicos que prestan servicio de medición de audiencia tradicional no le hagan competencia efectiva a la empresa AGB, ello no exime a la misma de buscar su evolución y desarrollo conforme a los estándares internacionales en materia de medición de audiencia, así como en la tecnología de vanguardia que permita la prestación del mejor servicio que sea posible.
En vista que la empresa AGB ya ostenta 15 años en el mercado, es fundamental que haya sido ampliado el panel de medición de audiencia televisiva, además de procurar la rotación de los hogares en un sentido que el cabo de un tiempo el mismo se haya visto rotado en su totalidad, asimismo, deben buscarse y reforzarse nuevos métodos y procedimientos para la selección de los miembros de panel, a los fines que los resultados arrojados resulten más fidedignos y representen una mayor universalidad de la audiencia del territorio nacional, todo lo anterior en aras de procurar la progresividad positiva del servicio prestado y consecuentemente del mercado de espacios publicitarios.
Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte desestimar el vicio de falso supuesto argumentado por la parte actora, ya que no se verificó que la empresa AGB hubiera alterado los factores de producción, tal y como lo prevé el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte actora. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer de la recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Allan Brewer-Carías, Gustavo Reyna, Pedro Perera Riera, Faustino Flamarique y José Humberto Frías, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil R.C.T.V. C.A., anteriormente identificados, contra la Resolución Nº SPPLC/0004-99 de fecha 18 de febrero de 1999, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-1999-021576
AC/21

En fecha ____________ (___) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______.

La Secretaria,