TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000484
En fecha 27 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, presentado por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus estatutos sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra la Resolución S/N del 8 de abril de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), que le fuera notificada el 27 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 14 de marzo de 2006, dictada por el Presidente del mencionado Instituto, que a su vez confirmó la decisión dictada el 15 de agosto de 2005.
El 27 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2009-00020, de fecha 21 de enero de 2009, esta Corte declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, admitió el referido recurso, declaró improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que continuara su curso de ley.
Por auto de fecha 28 de enero de 2009, esta Corte ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en igual fecha.
Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la citación de la Procuradora General de la República, del Fiscal General de la República y del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), todo ello de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta a la ciudadana Carmen Onelia Cartaya, titular de la cédula de identidad Nº 14.890.873, tercera interesada, conforme lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, señaló que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, libraría al tercer (3º) día de despacho siguiente el cartel a que alude el aparte 11 del artículo 21 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 10 de febrero de 2009, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, libró los oficios de citación ordenados.
En fechas 25 de febrero, 10 de marzo y 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), al Fiscal General de la República, y a la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 18 y 25 de febrero y 28 de abril de 2009, respectivamente. Asimismo, dejó constancia que en fechas 18, 20 y 25 de febrero de 2009, se dirigió a la Residencia de la ciudadana Carmen Onelia Cartaya “(…) y no se recibió respuesta alguna de alguien en el apartamento (…)”.
Por auto de fecha 1º de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que “Vista la diligencia de fecha 26 de febrero de 2009, suscrita por el ciudadano William Patiño, en su carácter de alguacil de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual manifiesta que fue infructuosa la notificación personal de la ciudadana Carmen Onelia Cartaya, titular de la cédula de identidad Nº 14.890.873, en consecuencia, este Tribunal, conforme al criterio vinculante establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de abril de 2001, caso “C. V. G SIDERÚRGICA DEL ORINOCO (SIDOR), C. A”, acuerda librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los mismos términos ordenados en el auto de fecha 9 de febrero de 2009, con inclusión de la ciudadana Carmen Onelia Cartaya (…)”, el cual se libró en igual fecha.
Por auto de fecha 15 de julio de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el 1º de junio de 2009, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta el 15 de julio de 2009.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación certificó que “(…) desde el día 1º de junio de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuarenta y cuatro (44) días de continuos, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2009; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,11, 12, 13, 14, 15 de julio de 2009 (…)”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que “(…) del cómputo practicado por Secretaría en esta misma fecha, se desprende que el lapso de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia N° 05481, de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, venció el día 1º de julio de 2009 y, dado que la parte interesada no retiró el cartel librado por este Tribunal de fecha 1º de junio de 2009, este Juzgado de Sustanciación ordena agregar a los autos el referido cartel y acuerda remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la decisión correspondiente”.
En fecha 15 de julio de 2009, se pasó el expediente a esta Corte, el cual se recibió en igual fecha.
En fecha 27 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, mediante el cual solicitó a esta Corte la declaratoria de desistimiento en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Por auto de fecha 4 de agosto de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de dictara la decisión correspondiente, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 15 de julio de 2009 “(…) mediante el cual ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, por cuanto la parte interesada no retiró el cartel librado por el referido Juzgado en fecha primero (1º) de junio de dos mil nueve (2009) (…)”
El 6 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En el escrito contentivo del recurso interpuesto, señaló el apoderado judicial de la recurrente, que el mismo va dirigido contra la Resolución S/N del 8 de abril de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, que le fuera notificada el 27 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 14 de marzo de 2006, dictada por el Presidente del mencionado Instituto, que a su vez confirmó la decisión dictada el 15 de agosto de 2005.
A tal efecto, el apoderado judicial de la recurrente, indicó que el procedimiento administrativo distinguido con el número 002413-2005-01-01-2005, tuvo su origen en virtud de la denuncia que en fecha 11 de abril de 2005, interpuso ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, la ciudadana Carmen Onelia Cartaya, relacionada con la caja de seguridad 25-A, que tenía arrendada en la sucursal Las Mercedes del Banco ubicada en la avenida principal, cruce con calle Nueva York de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, y que fuera objeto de delito contra la propiedad a principios del mes de agosto de 2002.
Alegó que el Indecu, ahora Indepabis al sancionar a su representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente, pero que el Instituto querellado consideró que su representado había incumplido la norma, sin analizar los alegatos y pruebas presentados por el banco, mediante los cuales -a su decir- demostraron que no estaban incursos en ninguna infracción sancionable, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución recurrida, por haber infringido la norma constitucional prevista en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expuso, que el Instituto recurrido consideró que su poderdante habría infringido los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 43 de la Ley de Bancos, sancionándolos por ese supuesto incumplimiento, fundamentando tal decisión en que el Banco prestó el servicio de manera distinta a la ofrecida o incumpliendo con alguna de las condiciones acordadas o convenidas, por lo que la representación judicial del banco desconoce tal basamento ya que –según refiere- el Instituto ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados, argumentando que los mismos no eran suficientes para desvirtuar la presunción de buena fe del ciudadano en su denuncia y no hace mención a prueba alguna que repose en el expediente de la cual se pudiera evidenciar el incumplimiento de las mencionadas normas.
Arguyó, que el acto administrativo objeto del presente recurso adolece de un vicio en su elemento causal, al haber incurrido en la aplicación de normas jurídicas inaplicables al presente caso, exigiendo a su representado el cumplimiento de una normativa que no resulta aplicable al caso en concreto, ya que, para que se configurara el supuesto previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, era necesario que el Instituto recurrido verificara fehacientemente los extremos previstos en el artículo 18 eiusdem, lo cual en este caso se obvió, al aplicar erróneamente la presunción de buena fe del ciudadano en su denuncia prevista en los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos.
Adujo, que los bancos e instituciones financieras, y en especial los Bancos Universales, no son fabricantes ni importadores de bienes, sino que desarrollan una actividad de intermediación financiera, regulada por la Ley de Bancos, por lo que -a su decir- resulta ilógico que se le sancione por el presunto incumplimiento del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuyo supuesto de hecho no menciona a los bancos e instituciones financieras, sino que hace mención expresa a los fabricantes e importadores de bienes, alegando que la Resolución recurrida se encuentra viciada de nulidad por falsa aplicación de una norma jurídica.
Adicionalmente y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitaron se acuerde medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución S/N del 15 de agosto de 2005, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto.
Indicó, que el perjuicio de difícil reparación que la ejecución inmediata de la mencionada Resolución acarrearía a su representada sería de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante, en el caso de declarase la nulidad del acto por ante esta instancia judicial.
Señaló, que la presunción de buen derecho reclamado se evidencia en los alegatos planteados en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución, constituyendo prueba de ello el mismo contenido del citado acto, del cual se desprende que el Instituto recurrido no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción impuesta a su representado, así fundamentó la impugnación en la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por incurrir en los vicios de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de falso supuesto de hecho y de derecho.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el auto de fecha 15 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual señaló el vencimiento del lapso para retirar, publicar y consignar el cartel, aplicando para el caso en concreto la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, la parte interesada no consignó la publicación del cartel librado por el referido Juzgado en fecha 1º de junio de 2009.
Al respecto, debe precisar esta Alzada, que en el presente recurso el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 9 de febrero de 2009, ordenó la citación de la Procuradora General de la República, del Fiscal General de la República y del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), todo ello de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se ordenó la notificación mediante boleta a la ciudadana Carmen Onelia Cartaya, tercera interesada, titular de la cédula de identidad Nº 14.890.873, conforme lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 1º de junio de 2009, el referido Juzgado libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo supra mencionado.
Posteriormente, una vez efectuado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado en el lapso otorgado para ello, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Ahora bien, debe indicar esta Corte que en fecha 21 de enero de 2009, se dictó sentencia Nº 2009-00020, en la cual este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de las partes, sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que por auto de fecha 28 de enero de 2009, esta Corte ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes, sin librar las notificaciones ordenadas en el mencionado fallo.
En virtud de lo anterior, mal podría este Órgano Jurisdiccional aplicar a la parte accionante la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el no haber retirado el cartel a que se refiere al norma supra mencionada, toda vez que la misma no se encontraba a derecho, en virtud de lo anterior, y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva de las partes, esta Corte ordena que el Juzgado de Sustanciación proceda a notificar a la parte recurrente tanto de la presente decisión como de la sentencia Nº 2009-00020, de fecha 21 de enero de 2009, y una vez realizadas éstas, se proceda a librar un nuevo cartel de emplazamiento. (Vid. sentencias Nº 2009-236 de fecha 19 de febrero de 2009, caso: Class M.V. Publicidad, C.A. Vs. Instituto Nacional De Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) y Nº 2009-187 de fecha 11 de febrero de 2009, caso: Corporación Industrial Class Light C.A Vs. Instituto Nacional del Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), dictadas por esta Corte). Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de desistimiento propuesta en fecha 27 de julio de 2009, por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, vistas las consideraciones precedentemente realizadas la misma resulta improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento propuesta por la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe la notificación de la presente decisión y de la sentencia Nº 2009-00020, de fecha 21 de enero de 2009, a la parte recurrente y una vez verificadas las mismas se proceda a librar nuevamente el cartel de emplazamiento.
Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2008-000484

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,