TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2004-001686

El 17 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 1085-04, de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.927, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JUANA MARITZA DELGADO, titular de la cédula de identidad número 2.524.285; contra el MINISTERIO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (actualmente MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL).
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de junio de 2004, por la abogada María Enma León Montesinos, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 30.864, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por el referido Juzgado, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 2 de febrero de 2005, la ciudadana María Enma León, en su carácter de Presidenta de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó sean convocados los Jueces Suplentes, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de esa misma fecha, se ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de reasignar la ponencia.
El 18 de abril de 2005, se recibió comunicación suscrita por el abogado Rodolfo Luzardo Baptista, a los fines de comunicar que en su carácter de Juez Primer Suplente de esta Corte, acepta integrar la Corte Accidental que habrá de conocer la presente causa.
Mediante auto del 21 de abril de 2005, vista la comunicación suscrita por el ciudadano Rodolfo Luzardo Baptista, esta Corte ordenó agregar a los autos la referida comunicación y expedir copia certificada de la misma y del presente auto.
Mediante auto del 3 de mayo de 2005, visto que en fecha trece (13) de enero de dos mil cinco (2005), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, conformada por los ciudadanos Jesús David Rojas Hernandez- Presidente, Betty Josefina Torres Díaz-Vicepresidenta, Rodolfo Antonio Luzardo Baptista-Juez e Isabella De Pinto Verni-Secretaria, la Corte Accidental ordenó darle ingreso en el Libro de causas correspondientes, de conformidad con lo acordado en Acta de esa misma fecha signada con el N° 6, en virtud de la inhibición realizada por la Jueza María Enma León Montesinos, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En vista del abocamiento de los Jueces que integran la Corte Accidental “B”, en aras de preservar el derecho a la defensa de las partes, esta Corte ordenó la notificación de la ciudadana Juana Maritza delgado, así como mediante Oficios a las ciudadanas Ministra del Trabajo y Procuradora General de la República, en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 eiusdem, comenzarían a correr el día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación ordenada, una vez que quede cumplido el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, transcurridos los cuales, se considerará reanudada la causa. Asimismo, a los fines de notificar a la ciudadana Juana Maritza Delgado, se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Primero del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, para lo cual se ordenó librar despacho mediante Oficio.
En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes dirigidos al Juez Primero del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, así como de la Procuradora General de la República y de la ciudadana Ministro del Trabajo, respectivamente.
El 15 de junio de 2005, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda Accidental “B”, el cual consignó oficio dirigido al ciudadano Juez Primero del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 14 de ese mismo mes y año.
El 28 de julio de 2005, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda Accidental “B”, el cual consignó oficio dirigido a la ciudadana Ministra del Trabajo, la cual fue recibida por el asistente de correspondencia del mencionado Ministerio, el día 22 de junio de 2004.
El 9 de agosto de 2005, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda Accidental “B”, el cual consignó oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 5 de agosto de 2005, a las 8:30 A.M.
El 21 de septiembre de 2005, la abogada Juana Maritza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.563, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 11 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 641 de fecha 28 de julio de 2005, suscrito por la Juez Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual remite las resultas de la comisión N° 16.041, librada en fecha 31 de mayo de 2005.
El 7 de febrero de 2006, visto que en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez y Jennis Castillo Hernandez, Secretaria y visto el recibo del oficio Nro. 641, de fecha 28 de julio de 2005, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se ordenó agregarlo a las actas respectivas.
El 15 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa y se tramite la decisión correspondiente. Igualmente, solicitó se notifique del abocamiento y se comisione para la notificación al Juzgado Distribuidor del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
El 13 de diciembre de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente ratificó su solicitud de que se dicte sentencia en la presente causa.
En fechas 5 de junio, 11 de julio, 13 de agosto, todas del año 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 17 de septiembre de 2007, visto que en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, y ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se procederá a fijar por auto separado el inicio de la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante deberá presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación. Se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes dirigidos a la Procuradora General de la República y a la ciudadana Ministro del Trabajo, respectivamente.
El 7 de noviembre de 2007, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual consignó oficio dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la cual fue recibida por el asistente de correspondencia del mencionado Ministerio, el día 25 de octubre de 2007.
El 25 de marzo de 2008, compareció el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda, el cual consignó oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 7 de marzo de 2008, a las 11:00 A.M.
El 8 de abril de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto del 24 de abril de 2008, vencidos como se encuentran los lapsos establecidos en el auto dictado por esta Corte en fecha 17 de septiembre de 2007, se dio inicio al día siguiente al presente auto, el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 7 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 26 de mayo de 2008, la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la formalización de la apelación.
El 30 de mayo de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, lapso éste que venció el 5 de junio de ese mismo año.
Mediante auto del 6 de junio de 2008, visto que ninguna de las partes promovió prueba alguna, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el 22 de enero de 2009, a las 11:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 22 de enero de 2009, siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia tanto de la parte recurrente como de la recurrida y de la incomparecencia de la parte actora.
El 26 de enero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 27 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
El 23 de marzo de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Mediante auto del 30 de marzo de 2009, por cuanto vence el lapso de sesenta días continuos para dictar sentencia en la presente causa, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo, por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 ejusdem, a los fines del mejor estudio del expediente.
El 1° de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de mayo de 2000, el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Juana Maritza Delgado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “[Su] representada ingresó a la Administración Pública en fecha 04 de octubre de 1976, obteniendo el certificado Funcionaria de Carrera N° 187 404 el 04 de septiembre de 1982 […] siendo su último cargo de carrera el de INSTRUCTOR EMPRESARIAL III, cargo al que renunció para aceptar el nombramiento que según Oficio N° 1032 de fecha trece (13) de octubre 1997 se le hiciera formalmente […]”.
Que “[…] en fecha veinte (20) de agosto de 1999 aparece publicado en el diario El carabobeño cuerpo B página 12 […] la notificación de la Resolución 0307 de fecha cuatro (04) de agosto de 1999 donde se [le] informa que en virtud de ejercer un cargo de confianza, por contemplarlo así el Decreto Presidencial N° 1367 de fecha doce (12) de junio de 1996 y publicado en la Gaceta Oficial N° 35.991 del primero (01) de julio de 1996, y luego en fecha dos (02) de noviembre de 1999 se publica, igualmente en el Diario El Carabobeño, sección información nacional Cuerpo D página 11 […] la Resolución 0442 donde se [le] notifica que ‘(…) en virtud de que vencido el lapso de disponibilidad durante el cual fueron tomadas por la Oficina Central de Personal las medidas tendientes a su reubicación, las mismas resultaron infructuosas (…)’.
Que “[…] [su] representada dio cabal cumplimiento a lo contemplado en el Parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa dado que en fecha treinta (30) de noviembre de 1999 inició mediante escrito fechado el veintinueve (29) de noviembre de 1999 la gestión conciliadora ante la Junta de Avenimiento […] con lo cual se agotó la vía administrativa sin que a la fecha haya obtenido resultado alguno de la solicitud presentada por ante dicha Junta de Avenimiento”.
Que “[…] el Ministro del Trabajo y de la Seguridad Social emitió la Resolución N° 0442 en fecha diecinueve (19) de octubre de 1999 notificada por medio del diario el Carabobeño el dos (02) de noviembre del mismo año; y que aquí se impugna, debido a que es un acto administrativo que está viciado de nulidad absoluta por haber violentado principios legales y reglamentarios; es decir, dicha Resolución tiene defectos tanto en la forma como en el fondo que lo hacen írrito en el plano jurídico”.
En primer lugar, denunció que “El acto administrativo objeto de [esa] querella se fundamentó en el siguiente razonamiento ‘(…) en virtud de que vencido el lapso de disponibilidad durante el cual fueron tomadas por la Oficina Central de Personal las medidas tendientes a su reubicación, las mismas resultaron infructuosas (…)’, al respecto se debe resaltar: a) Por cuanto este acto (Resolución 0442) depende de uno anterior (Resolución 0307 de fecha 04 de agosto de 1999), cual es el de remoción del cargo que venía ejerciendo, y ambos fueron notificados vía diario ‘El Carabobeño’ de circulación local; la administración estaba obligada a indicarlo en este último para salvaguardar el derecho a la defensa y porque ese acto de remoción del cargo es el hecho que determina el lapso de disponibilidad; b) De la motiva de la Resolución 0442 se evidencia claramente que no hay una conexión entre el encuadramiento de los hechos con el supuesto de la norma que lo sustenta, ya que esta última no se menciona; es decir, la norma jurídica que sirve de sustento legal a la argumentación del acto no está indicada en lo absoluto en el cuerpo de dicha resolución; c) La Resolución 0442, supra mencionada, expresa ‘(omissis) para lo cual deberá agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, según lo dispone el artículo 10 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)’, se observa nuevamente que la administración invoca erradamente los dispositivos legales pertinentes porque el imperativo legal que impide el acceso a la vía judicial (agotamiento de la vía administrativa) es el contemplado en el artículo 15 Parágrafo único de la Ley de Carrera Administrativa […] no así el que ella señale en la Resolución 0442. Siendo lo contemplado en el artículo 10 y siguiente del Reglamento General de Ley de Carrera administrativa […] aunado al hecho que una vez introducido el escrito por ante la Junta de Avenimiento en fecha 30 de noviembre de 1999 no obtuv[o] respuesta oportuna de las gestiones conciliatorias ni [sus] pretensiones fueron satisfechas, ni siquiera pud[o] constatar que tales gestiones conciliatorias pudieron haberse efectuado. De la petición hecha a la Junta de Avenimiento no se puede constatar que se haya realizado actuación alguna; nunca se le permitió acceso al expediente respectivo, si es que se llegó a formar, violándose flagrantemente el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que “[…] tratándose de una Resolución de un acto de Retiro que implica consecuencias gravosas para [su] representada, tanto en lo personal, laboral y profesional. Y es requisito sine qua non para la validez del acto que la administración lo motive y debe, igualmente, estar condicionada a la clara expresión de la causa o motivo que lo originaron”.
Por otra parte, denunció la “[…] inconsistencia en la argumentación motiva de la Resolución impugnada cuando se expresa que ‘(…) en virtud de que vencido el lapso de disponibilidad durante el cual fueron tomadas por la Oficina Central de Personal las medidas tendientes a su reubicación, las mismas resultaron infructuosas (…)’, radicado en que con certeza no se sabe si lo que da origen al acto que se impugna es: a) el transcurso del mes de disponibilidad o, b) el hecho de las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, ya que la comunicación que envía la Oficina Central de Personal NO está mencionada o referenciada en la motivación del acto recurrido, indicando sólo que la búsqueda ha sido ‘infructuosa’ y por lo tanto el acto es ilegal por estar sustentado en un falso supuesto”.
Que “Se presenta la disyuntiva, a la destinataria del acto, sobre cuál fue el verdadero supuesto en el que la Administración Pública basó su determinación o decisión, configurando ello un supuesto que es errado en su causa, y así solicit[a] que sea declarado”.
Por otra parte, denunció que “[…] del oficio suficientemente identificado enviado por la Oficina Central de Personal bajo el N° DGSE 8050 fecha trece (13) de octubre de 1999 se colige que la Administración Pública NO tomo las medidas tendientes a la reubicación de [su] representada, como funcionario de carrera, en un cargo de carrera, como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera”.
Que “Debido a que por ser removida de un cargo de confianza y, por ende, de libre remoción no perdió su cualidad de funcionario de carrera, en razón de lo cual, después de su remoción estuvo en situación de disponibilidad, tal como lo contempla el artículo 84 del Reglamento recién mencionado. Por consiguiente al referirse dicho Oficio N° DGSE 8050, emanado de la Oficina Central de Personal consta que ésta se abocó exclusivamente a ubicarla en su anterior cargo de ‘INSTRUCTOR DE FORMACIÓN EMPRESARIAL III’ como consecuencia tal, los resultados fueron infructuosos, cuando la administración, por imperio de Ley debía cumplir con reubicarla en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración”.
En ese sentido, consideró que “[…] la Administración, en cabeza del ente respectivo, violó los artículos 86 y 88 de dicho Reglamento citado puesto que NO tomó las medidas necesarias para reubicarla ‘en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento (…) de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción’. Si bien, la disponibilidad es una situación administrativa derivada de una situación objetiva, ante la que se encuentre un funcionario de carrera, afectado por reducción de personal o remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción y tiene carácter unilateral; en ella existe ‘una expectativa de que la misma no se produzca en caso que la Administración reubique al funcionario en un cargo similar o superior al que tenía antes…’.
Consideró “[…] que el trámite de la gestión conciliatoria no es una simple formalidad sino una verdadera gestión a cargo del organismo que efectuó la remoción, de modo que puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no practicó realmente una actuación destinada, ciertamente, a garantizar la permanencia del funcionario de carrera. Por consiguiente, los trámites aparentes de una gestión de reubicación deben considerarse como una simulación de los mismos, como efectivamente fueron realizados a escasos días en que vence el período de disponibilidad”.
Que “Es sorprendente ver la aparente diligencia efectiva y eficaz con la que actuó la Administración Pública en el caso que se ventila y basta con hacer un pareo cronológico de las actuaciones: En fecha cuatro (04) de agosto de 1999, [su] representada pasa a situación de disponibilidad, se notific[ó] esa Resolución (N° 0307) el día veinte (20) de agosto de 1999 por medio de [sic] diario de circulación local; el día quince (15) de septiembre de 1999 se procede a ‘gestionar’ la reubicación legal; el día trece (13) de octubre se emite oficio que declara desierta o infructuosa dicha gestión y es en fecha diecinueve (19) de octubre de 1999 cuando emana la Resolución 0442, ‘incorporandose[le] al Registro de Elegibles’; resolución publicada en diario de circulación local en fecha dos (2) de noviembre de 1999. De todo lo anterior, se evidencia que la Administración está encubriendo su ánimo de no cumplir con la gestión de tratar de reubicar, impuesta en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa”,
Por las razones expuestas, solicitó: “[…] 1) Sea declarada la Nulidad Absoluta de acto administrativo emanado como Resolución N° 0442 de fecha diecinueve (19) de octubre de 1999 del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social por estar viciado de ilegalidad y ser un acto vago y de contenido insuficiente; 2) Que los efectos en el tiempo de esa declaración sean de manera retroactiva repuntándose como que nunca existió; 3) Mantener en la condición de disponibilidad a [su] representada y solicitarle al Ministerio respectivo que se sirva tramitar lo conducente pero conforme a la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento General a la Ley de Carrera Administrativa; 4) Que el tiempo transcurrido hasta la fecha en que se haga el pronunciamiento judicial la Administración Pública sea considerado como tiempo de prestación efectiva de servicio a todos los efectos; 5) Que se paguen los salarios dejado de percibir durante todo este tiempo, analizando su valor (corrección monetaria) según el índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha en que finalice la disponibilidad; 6) Cítese conforme a la Ley, al Procurador General de la República”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] en lo que respecta al alegato de inmotivacion del acto administrativo de retiro esgrimido por el querellante en su escrito libelar, debe aclarar este Sentenciador, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, el acto administrativo que no cumpla con los señalamientos de los motivos fácticos y jurídicos que justifican o dan lugar a su emisión adolece del defecto o vicio de inmotivacion. En tal sentido, observa este juzgador que en el acto administrativo de retiro que riela al folio 8 del expediente principal, se le indica al querellante que se procedía a retirarlo de los cuadros de la Administración Pública en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias llevadas a cabo por la Oficina Central de Personal, para su reincorporación, indicándosele además, que pasaba a incorporarse al Registro de Elegibles, razón por la cual, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivacion del acto administrativo de retiro, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara.
En relación al vicio de falso supuesto debe aclararse que se esta en presencia del vicio bajo análisis cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Ello así, observa este órgano jurisdiccional que en el caso de marras la Administración procedió a retirar al [sic] querellante de los cuadros de la Administración Pública en virtud de que las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicar al querellante, resultaron infructuosas, no configurándose, en consecuencia, el vicio in comento y así se declara.
En lo que respecta al alegato de la parte actora en virtud del cual considera que la Administración incumplió la obligación de transcribir el acto administrativo de remoción en el acto administrativo de retiro, menoscabando de esta forma el derecho a la defensa de su representada, observa este Sentenciador, que al ser los actos de remoción y retiro actos distintos y de efectos distintos, como ya se dejó claramente establecido en esta Sentencia, la Administración no tenía la obligación de transcribir el acto de remoción en el acto de retiro, toda vez que la querellante se encontraba en conocimiento de que había sido removida del cargo de Jefe de Sala Laboral, por ser este un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, situación está por la cual pasó al periodo de disponibilidad por el lapso de un mes, en virtud de su cualidad de funcionaria de carrera Administrativa, y que por lo demás culminó con su retiró de la Administración Pública. En consecuencia este Juzgador desestima el presente alegato y así se decide.
Ahora bien, en relación al alegato de la parte actora de que la administración no tomó las medidas tendentes a la reubicación de su representada, como funcionaria de carrera administrativa, en virtud de que esta se abocó exclusivamente a ubicarla en su anterior cargo de Instructor de Formación Empresarial III, cuando lo correcto, según su dicho, hubiese sido reubicar a su representada en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, así como también que los el [sic] tramites de las gestiones reubicatorias, no son una simple formalidad.
Al respecto este Sentenciador constata que por ser la querellante funcionaria de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma se encontraba amparada por la estabilidad general prevista en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, en aras de preservar dicha estabilidad, tenia [sic] derecho a pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo su retiro de los cuadros de la Administración Pública si y sólo si, resultaban infructuosas las referidas gestiones, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido observa este Sentenciador que el procedimiento antes descrito se cumplió en forma cabal, puesto que consta en el folio 22 del expediente principal Oficio Nro. 1284 de fecha 15 de septiembre de 1999, mediante el cual el licenciado Luis Rafael Castro, en su carácter de Director General Sectorial de Personal, solicita a la Directora General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, la reubicación de la querellante en el cargo de Instructor de Formación Empresarial III, último cargo de carrera desempeñado por la recurrente. También consta en el e [sic] folio 21 del mismo expediente, el oficio Nro. DGSE-8050 emanado de la Oficina Central de Personal en el cual se informaba que habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias de la funcionaria, cumpliendo la Administración con el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no vulnerándose la estabilidad de la funcionaria. Así mismo, debe aclarar este Juzgador que al solicitar la Administración la reubicación de la funcionaria en el último cargo de carrera desempeñado por ésta, se sobreentiende que tal reubicación es un cargo de carrera administrativa de similar o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por la querellante, para el cual cumpla con los requisitos de Ley, razón por la cual este sentenciador desestima el alegato de la parte actora en virtud del cual considera que no se cumplió con el procedimiento reubicatorio y así se declara.
Por otra parte alega la parte actora que la administración indujo en error a su representada al indicarle que debía agotar la gestión conciliatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuando lo correcto era el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.
Ante tal alegato observa este Sentenciador, que es el articulo 15 de la Ley de Carrera Administrativa el que establece como requisito para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa el agotamiento de la gestión conciliatoria por parte del funcionario público que considere lesionado sus derechos, en tanto que el articulo 10 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de iniciar el procedimiento ante dicha instancia de conciliación. Así las cosas, observa este Juzgador que si bien es cierto que la Administración en el acto de retiro recurrido, le indicó a la querellante que debía acudir a la instancia de conciliación de conformidad con lo previsto en el articulo 10 del Reglamento de la Ley de Carrera, siendo lo correcto el articulo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, tal error no es susceptible de producir la nulidad del acto administrativo recurrido, aunado al hecho de que la querellante como bien lo afirma en su escrito libelar, acudió a la Junta de Avenimiento del organismo querellado, según escrito que riela al folio 19 al 21del expediente, quedando de esta forma subsanado el error cometido por la Administración, razón por la cual este Sentenciador desestima el presente alegato y así se decide.
En consecuencia por todo lo antes expuesto, resulta imperioso para este Juzgado declarar la validez del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución 0442, de fecha 19 de octubre de 1999, mediante la cual se retira a la ciudadana JUANA MARITZA DELGADO de los cuadros de la Administración Pública y así se decide”.

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de abril de 2008, la abogada María Enma León, anteriormente identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Juana Martiza Delgado, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “a tenor de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa supletoria contenida en la ley especial estatutaria, la sentencia definitiva dictada por el juzgado a quo, recurrida, adolece del Vicio de Errónea Valoración de Pruebas, al proceder de manera equívoca, a valorar razones de hecho de la litis, no conforme a lo exigido por las leyes y criterios jurisprudenciales”.
Que “[…] el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente rationae temporis, establece como OBLIGACIÓN de la Administración pública, en casos como el de [su] representada, de la REALIZACIÓN DE LA GESTIÓN REUBICATORIA durante el mes de disponibilidad, adicionándole además la Carga de su Prueba […]”.
Agregó al respecto que “[…] el Juez de la recurrida, VALORÓ COMO PLENA PRUEBA de la realización de la gestión reubicatoria, un Oficio de fecha 15 de septiembre de 1999 enviado por el removente a la Oficina Central de Personal, cuya RESPUESTA por ésta NO TIENE FECHA (LA QUE SE PRECISA ES LA DE RECEPCIÓN, MÁS NO TIENE DE EMISIÓN) sólo contiene: ‘… Al respecto le informo que la Oficina con la Circular N° 515 (21/9/99) procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales resultaron infructuosos…’.
Que “De la citada comunicación, se evidencia, EL INCUMPLIMIENTO MISMO DE LA GESTIÓN por parte de la Oficina Central de Personal delegada por la parte querellada, dado a que no contiene mención a qué órganos y entes envió la referida Circular, ni se constata de [sic] expediente administrativo, el contenido de la misma; circunstancias que el a quo no tomó en cuenta para realizar su juzgamiento; debiendo además aportar la administración la prueba de todas las actividades desarrolladas por ella a los fines de lograr la reubicación de [su] representada, en el entendido de que sólo se trataba de darle cumplimiento a una necesidad de dicha administración, y no ‘salir’ de su persona como funcionaria, burlándose al final de toda la estabilidad que como funcionaria de carrera había adquirido”.
Que “Ante la argumentación de [su] mandante del incumplimiento de la gestión por parte del querellado, y la prueba de la misma, que debió en caso de existir, aportar la administración, debió declarar con lugar la querella y en consecuencia la nulidad del acto de retiro, su reincorporación al servicio, inicio de la disponibilidad y realización de una verdadera y legal gestión reubicatoria”.
Por otra parte denunció la transgresión al derecho constitucional a la jubilación, señalando al respecto que “[…] En la oportunidad de presentar escrito ante la Junta de avenimiento […] su representada conminó a su empleador público, de lo inusitado de la remoción que le afectaba, dado su condición de más de 24 años de función pública para esa fecha, sin interrupción, sin sanciones, con una Evaluación de Desempeño SOBRE LO ESPERADO, de la posibilidad de terminar su relación de empleo con el Beneficio de Jubilación, dado a que faltaba menos de un año para el cumplimiento de los 25 necesarios para la procedencia de tal beneficio […]”.
Solicitó “[…] sea ordenada a la parte querellada, la revisión de los antecedentes de servicios de [su] representada, a los efectos de constatar los requisitos exigidos para el otorgamiento del Beneficio de Jubilación, de conformidad con la ley especial de la materia”.
Por las razones expuestas, solicitó se revoque la sentencia recurrida y se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta “[…] ordenándose la reapertura del mes de disponibilidad y la realización de la gestión reubicatoria”, Asimismo, solicitó se ordene la revisión de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la jubilación de su mandante.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

El 26 de mayo de 2008, la aboga Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en los siguientes términos:
Con relación a la preeminencia del derecho constitucional a la seguridad social mediante la jubilación alegado por la parte apelante, “[…] se deja claro que eso no fue discutido dentro de los términos que se planteó la controversia inicial de la causa, sino que es un punto que se trae a la segunda instancia, no obstante se clarifica que tanto la derogada Constitución como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han establecido que el Estado está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar la jubilación, cuando los funcionarios públicos cumplan ciertos requisitos”. [Negrillas del propio texto].
Al respecto señaló que “[…] la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; donde se estipula que el derecho a la jubilación se adquiere si se cumple, en este caso que la demandante es mujer, con 55 años y 25 de servicios. Presupuesto que no reúne el [sic] querellante, y que textualmente determinó en su escrito libelar, por lo tanto no se vulneró tal derecho”.
Establecido lo anterior, pasó a desvirtuar –a su decir- el único vicio alegado por la parte apelante, con relación a la errónea valoración de pruebas, en virtud de que a decir de la recurrente, el juez valoró como plena prueba el Oficio de fecha 15 de septiembre de 1999 enviado por la extinta Oficina Central de Personal.
Con relación a ello, concluyó que la parte apelante basó su apelación únicamente en “[…] las consideraciones hechas por el Tribunal para tomar su decisión estuvieron basadas en esa comunicación, la cual es demostrativa de simple notificación y no de medidas necesarias, contundentes y claras, tendentes a lograr efectivamente la reubicación de la funcionaria”.
Precisó al respecto que “[…] en el fallo apelado si se analizan el conjunto de alegatos y pruebas aportadas por las partes, concatenándolas con el derecho referente al procedimiento que se llevó a cabo para la reubicación de la demandante. La motivación de la recurrida admite y revisa los alegatos, más no le atribuye las mismas consecuencias jurídicas que pretende la querellante. Se insiste en que el Sentenciador decidió ajustado a derecho y en ese sentido, se aclara que, la ciudadana Juana Maritza Delgado poseía la condición de funcionario de carrera, la cual una vez adquirida permanece inalterable, aun cuando se pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual en el caso bajo estudio, al haber el ente querellado constatado dicha condición de funcionario, ordenó en el acto de remoción colocándola en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a fin de respetar la garantía que la Ley le reconoce en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los efectos de la realización de las gestiones tendentes a su reubicación”.
Que “[…] el Juzgador revisó y analizó las pruebas aportadas, que sí existen a los autos debidamente certificadas por el órgano que hiciera la reubicación, considerando que, los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen el procedimiento y con ello la obligación que tiene el Ministerio de Planificación y Desarrollo de reubicarlo, antes la Oficina Central de Personal, ya que posee todos los Movimientos de Personal y mantiene el enlace con todos los organismos de la Administración, quien cruza comunicaciones con ellos para así dar respuesta al Organismo solicitante”. [Negrillas del propio texto].
Que “Efectivamente se efectuaron las diligencias y gestiones necesarias por ante la Oficina Central de Personal, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública; ello en virtud de que es el Órgano rector y responsable de la planificación y desarrollo de la función pública en la Administración Pública Nacional, esto significa que es el encargado del establecimiento de políticas y directrices vinculadas con la carrera administrativa, siendo el único que puede saber con certeza en cuál organismo de la Administración existe cargo vacante para reubicar a los funcionarios por ser el ente que concentra la información referida al Registro de Asignación de Cargos”.
Que “[…] sin lugar a dudas el a quo comprobó y ciertamente verificó que fue garantizado el derecho a la estabilidad de la querellante y que se cumplieron las gestiones reubicatorias”.
Por las razones expuestas, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme el fallo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE QUERELLANTE

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. En tal virtud y, visto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Ahora bien, establecida la competencia para conocer de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte querellante contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JUANA MARITZA DELGADO, ambos identificados en autos, contra el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (actualmente, Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social).
El Juzgador A quo constató que “[…] por ser la querellante funcionaria de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma se encontraba amparada por la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, en aras de preservar dicha estabilidad, tenía derecho a pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo su retiro de los cuadros de la Administración Pública sí y sólo sí, resultaban infructuosas las referidas gestiones, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido observa este Sentenciador que el procedimiento antes descrito se cumplió en forma cabal, puesto que consta en el folio 22 del expediente principal Oficio Nro. 1284 de fecha 15 de septiembre de 1999, mediante el cual el licenciado Luis Rafael Castro, en su carácter de Director General Sectorial de Personal, solicita a la Directora General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, la reubicación de la querellante en el cargo de Instructor de Formación Empresarial III, último cargo de carrera desempeñado por la recurrente. También consta en el e [sic] folio 21 del mismo expediente, el oficio Nro. DGSE-8050 emanado de la Oficina Central de Personal en el cual se informaba que habían resultado infructuosas las gestiones reubicatorias de la funcionaria, cumpliendo la Administración con el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no vulnerándose la estabilidad de la funcionaria. Así mismo, debe aclarar este Juzgador que al solicitar la Administración la reubicación de la funcionaria en el último cargo de carrera desempeñado por ésta, se sobreentiende que tal reubicación es un cargo de carrera administrativa de similar o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado por la querellante, para el cual cumpla con los requisitos de Ley, razón por la cual [ese] sentenciador desestim[ó] el alegato de la parte actora”.
Ante tales planteamientos, la representación judicial de la parte recurrente apeló de la decisión dictada en primer grado de jurisdicción, denunció la errónea valoración de pruebas así como la supuesta trasgresión al derecho constitucional a la jubilación.
Realizadas tales consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta.
- DE LA SUPUESTA TRASGRESIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA JUBILACIÓN

Observa esta Corte que la parte querellante denunció que en la oportunidad de presentar escrito ante la Junta de Avenimiento, en fecha 30 de noviembre de 1999, su representada conminó a su empleador público, de lo inusitado de la remoción que le afectaba, ya que –a su decir- tenía 24 años de antigüedad para el momento en que fue removida.
Por su parte, la sustituta de la Procuraduría General de la República en su escrito de contestación a la apelación interpuesta, señaló “[…] que eso no fue discutido dentro de los términos que se planteó la controversia inicial de la causa, sino que es un punto que se trae a la segunda instancia, no obstante clarifica que tanto la derogada Constitución como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han establecido que el Estado está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar la jubilación, cuando los funcionarios públicos cumplan ciertos requisitos”. [Negrillas del propio texto].
Al respecto precisó que “[…] la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; donde se estipula que el derecho a la jubilación se adquiere si se cumple, en este caso que la demandante es mujer, con 55 años y 25 de servicios. Presupuesto que no reúne el querellante, y que textualmente determinó en su escrito libelar, por lo tanto no se vulneró tal derecho”.
En ese sentido, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

En criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación esté en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2007-1067, del 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens Rojas contra el Estado Guárico).
Sobre este particular, observa esta Corte de los autos que, ante la falta de respuesta expresa del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, entiende esta Alzada que la remoción y retiro de la querellante han de entenderse como una negativa tácita a esta solicitud de jubilación de la misma. No obstante, advierte este Órgano Jurisdiccional que, en el seno de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo responsable era que la Junta de Avenimiento del referido Ministerio, en su oportunidad, procediera a dar respuesta expresa, oportuna y adecuada a la solicitud de jubilación de la querellante, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto, antes de retirarla del servicio.
Así las cosas, con base en lo antes expuesto, estima esta Corte que, a los fines de establecer si el Ministerio del Trabajo y de Seguridad Social actuó conforme a la ley y al Derecho, es necesario determinar si, para la fecha de retiro del servicio de la querellante (19 de octubre de 1999), ésta cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedor de una jubilación. Específicamente, debe esta Corte entrar a revisar si la querellante cumplía con lo previsto en la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Ley del Estatuto en lo sucesivo), cuyo artículo 3° establecía que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de estos requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; o b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicio, independientemente de la edad.
Con respecto a los años de servicio prestados, aprecia esta Corte que en el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte recurrente la misma señaló que “[…] en la oportunidad de presentar escrito ante la Junta de Avenimiento, 30 de noviembre de 1999 […] conminó al empleador público, de lo inusitado de la remoción que le afectaba, dado su condición de más de 24 años de función pública para esa fecha […]”.
No obstante, observa esta Corte que riela al folio 56 del expediente administrativo, copia fotostática de los “ANTECEDENTES DE SERVICIO” que posee la ciudadana Juana Maritza Delgado, de la cual se evidencia que la misma ingresó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al cargo de Formación Empresarial I, en fecha 16 de diciembre de 1977 y egresó en fecha 30 de noviembre de 1990, lo cual conlleva a esta Corte a determinar que la mencionada ciudadana acumuló una antigüedad de servicio de 12 años 11 meses y 14 días dentro del referido Organismo.
Asimismo, riela al folio 108 del expediente administrativo, “CONSTANCIA” suscrita por la ciudadana Lesbia de Barrios, en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de la cual se evidencia que la ciudadana Juana Maritza Delgado “[…] prestó sus servicios en esta Asociación civil desde el 01-01-91 hasta el 03-09-97, desempeñándose en el cargo de instructor de formación 3 […]”, lo cual conlleva a esta Corte a determinar que la mencionada ciudadana acumuló una antigüedad de servicio durante ese período de 6 años, 8 meses y 2 días dentro del referido Organismo.
Igualmente, observa esta Corte que riela al folio 116 del expediente administrativo, punto de cuenta de fecha 4 de septiembre de 1997, mediante el cual se somete a consideración de la ciudadana Ministra del Trabajo el ingresó de la querellante al cargo de Jefe de Sala Laboral, a partir del 3 de septiembre de 1997.
En efecto, se observa que riela al folio 48 del expediente administrativo, copia fotostática de “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, en la cual se evidencia que la ciudadana Juana Maritza Delgado ingresó al Ministerio del Trabajo en fecha 3 de septiembre de 1997.
Tomando en cuenta la fecha de ingreso de la ciudadana Juana Maritza Delgado al Ministerio del Trabajo, y visto que en fecha 2 de noviembre de 1999 fue cuando salió publicada la Resolución de fecha 19 de octubre de ese mismo año, y considerando lo señalado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que se entenderá como notificado el interesado quince (15) días después de su publicación, por lo que el retiro de la referida ciudadana del cargo que ocupaba como Jefe de Sala Laboral en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Carabobo, fue en fecha 17 de noviembre de 1999, observa esta Corte que la mencionada ciudadana acumuló una antigüedad durante ese período de 2 años, 2 meses y 14 días dentro de ese Ministerio.
Como se desprende de tales argumentos, la ciudadana Juana Maritza Delgado, para el momento en que fue removida del cargo, tenía una antigüedad acumulada de 21 años y 10 meses dentro de la Administración Pública, lo cual conlleva a esta Corte a determinar que la misma no cumplía con el requisito de años de servicio establecido para obtener una jubilación con base en la entonces vigente Ley del Estatuto.
En cuanto al requisito de edad exigido para el otorgamiento del beneficio de jubilación, observa esta Corte que riela al folio 5 del expediente administrativo, “MOVIMIENTO DE PERSONAL” del cual se evidencia que la querellante nació en fecha 24 de junio de 1952, por lo que para la fecha del retiro (1999) tenía la edad de 47 años
Ante el incumplimiento de los requisitos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo 3° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esta Corte debe desechar la denuncia de violación del derecho constitucional a la jubilación denunciada por la parte recurrente, y así se decide.

- DEL VICIO DE ERRÓNEA VALORACIÓN DE PRUEBAS
Una vez establecido que la recurrente no tenía los años para obtener la jubilación, observa esta Corte que la parte apelante denunció que la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción, adolece del vicio de errónea valoración de pruebas, ya que consideró que el Juzgador A quo valoró como plena prueba un oficio de fecha 15 de septiembre de 1999, enviado por el Director Sectorial de Personal a la Oficina Central de Personal, cuya respuesta – a su decir- se desconoce, lo cual evidencia el incumplimiento de la gestión por parte de la Oficina Central de Personal “… dado a que no contiene mención a qué órganos y entes envió la referida Circular, ni se constata de [sic] expediente administrativo, el contenido de la misma; circunstancias que el a quo no tomó en cuenta para realizar su juzgamiento; debiendo además aportar la prueba de todas las actividades desarrolladas por ella a los fines de lograr la reubicación de [su] representada, en el entendido de que sólo se trataba de darle cumplimiento a una necesidad de dicha administración, y no ‘salir’ de su persona como funcionaria, burlándose al final de toda la estabilidad que como funcionario de carrera había adquirido”.
De lo anterior, esta Corte observa que la denuncia del apelante podría encuadrarse en el vicio de falsa suposición, previsto en el citado artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, sobre el cual se ha señalado que consiste en la convicción del juez sobre pruebas que no existen o cuando se otorgan menciones que no contienen las actas o de las cuales resulta la inexactitud en la apreciación de pruebas.
En este sentido, esta Corte considera necesario traer a colación lo señalado en sentencia Nro.2008-407, de fecha 1° de abril de 2008, caso: JOAQUÍN RAMOS RAMÍREZ contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la cual precisó con relación al vicio de falsa suposición, lo siguiente:
“[…] esta Alzada considera pertinente apuntar que en ninguno de los casos puede constituir causal de suposición falsa la conclusión a la cual llega el juez después del análisis de todas las pruebas cursantes en autos, toda vez, que la presente denuncia, ataca una conclusión a la cual arribó el juez después de examinar un hecho, que estableció luego de analizar pruebas presentes en el expediente.
Tal como se precisó anteriormente, la suposición falsa debe referirse a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en la sentencia por error de percepción. En consecuencia, no es posible atacar a través de una denuncia de esta índole, las conclusiones de orden intelectual a las que llega el juez después de examinar las pruebas y aplicar el derecho, ni tampoco, mezclar dentro del marco de una denuncia por suposición falsa, planteamientos que pretendan denunciar un error en la valoración de las pruebas, tal como sucedió en este caso […]”.

En el presente caso, observa esta Corte que la denuncia realizada por el apelante va dirigida al supuesto incumplimiento de las gestiones reubicatorias de la cual era acreedora la querellante, en virtud de su condición de funcionaria de carrera.
Al respecto, observa esta Alzada que los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen expresamente lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.

Conforme a la disposición antes transcrita, resulta claro para esta Corte que las Oficinas de Personal de la Administración Pública se encuentran en la obligación de participar a la Oficina Central de Personal (hoy, Ministerio de Planificación y Desarrollo) sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa)
(…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255)”.

En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’ en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
De acuerdo a las consideraciones antes señaladas, observa esta Corte que riela al folio 22 del expediente judicial, Oficio signado con el Nro. 1284 , de fecha 15 de septiembre de 1999, mediante el cual el ciudadano Luis Rafael Castro, en su carácter de Director Sectorial de Personal del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido a la ciudadana Fanny Torres, en su condición de Directora General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, solicitó la reubicación de la ciudadana Juana Maritza Delgado, ya identificada en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Vale la pena señalar que en el mismo se indicó cual fue el último cargo de carrera ocupado por la mencionada ciudadana, a los fines de que se reubicara en un cargo de similar o mayor jerarquía.
Asimismo, riela al folio 21 del expediente judicial, comunicación signada con el Nro. 8050 del 13 de octubre de 1999, suscrita por la ciudadana Fanny Torres de Graterol, en su condición de Directora General de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, dirigida al ciudadano Luis Rafael Castro, en su condición de Director Sectorial de Personal del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social , en la cual estableció lo siguiente:
“Me dirijo a usted en respuesta a su oficio N° 1284 (15/09/99) solicitando la reubicación de la ciudadana JUANA MARITZA DELGADO, cédula de identidad N° 2.524.285 en el cargo de INSTRUCTOR DE FORMACIÓN EMPRESARIAL III.
Al respecto le informo que la Oficina con la circular N° 515 (24-09-99) procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales resultaron infructuosos”. [Negrillas del propio texto y subrayado de esta Corte].

De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria removida en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, razón por la cual esta Corte, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera y declarar procedente la denuncia explanada en el escrito recursivo sobre el vicio de falsa apreciación de pruebas invocada por la parte actora, ya que el Juez debió tomar en consideración que la Administración al momento de dictar el acto administrativo de retiro lo fundamentó en un hecho inexistente, ello es, la supuesta realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2009-754 del 7 de mayo de 2009, caso: Diana Carolina Hazim Lozada contra el Banco de Desarrollo Económico y Social De Venezuela).
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, observa esta Corte que la recurrente solicitó se le pagaran los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, “…hasta la fecha en que finalice la disponibilidad…”.
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otros), que en casos como el de autos, en los cuales se anula únicamente el acto de retiro sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).

Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, y visto que en el caso de marras solo fue impugnado el acto de retiro, el cual vale acotar, fue efectivamente declarado nulo, quedando plenamente válido los efectos del acto de remoción, en criterio de quien decide, únicamente correspondería la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social) proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Juana Maritza Delgado, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, y no como pretende el querellante que le sean cancelados los sueldos dejados de percibir “durante todo este tiempo”. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto a lo largo del presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara con lugar la apelación. Así se decide.
Ahora bien, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Juana Maritza Delgado, contra el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social). Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesta en fecha 10 de junio de 2004, por la abogada María Enma León Montesinos, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 30.864, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (hoy Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital), que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JUANA MARITZA DELGADO, ambos identificados en autos, contra el MINISTERIO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (actualmente MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Giuseppe Di Fabio Bentivegna, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Juana Maritza Delgado, contra el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social) y en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el referido Ministerio, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Juana Maritza Delgado, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________ (___) días del mes de ____________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. AP42-R-2004-001686
ERG/r.-

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria