EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002235 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 928-04 de fecha 17 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Guillermo R. Maurera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.610, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GENARO FRANCO GAROFALO MILO, titular de la cédula de identidad número 6.223.927, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de septiembre de 2004, por la abogada Milly Ydler Nazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.841, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso interpuesto. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho. Asimismo se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. En fecha 15 de marzo de 2005, la abogada Milly Ydler Nazar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido. En fecha 20 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de mayo de 2005, fue diferida la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. El 29 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, por lo que se declaró desierto el acto. En fecha 30 de junio de 2005, se dijo “Vistos”. El día 12 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante auto de fecha 21 de enero 2008, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 6 de noviembre de 2006, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. En fecha 21 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 25 de enero de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual solicitó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales copias certificadas del expediente administrativo del querellante, toda vez que tales documentos no habían sido aportados al expediente y los mismos se requerían para ilustrar la decisión de la presente causa. Para cumplir con lo solicitado, se le concedió a dicho Instituto un lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de su notificación. Mediante auto de fecha 19 de febrero de 2008, dando cumplimiento a lo ordenado mediante decisión de fecha 25 de enero de 2008, se ordenó la notificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En esa misma fecha, se libró el Oficio de notificación Nº CSCA-2008-1468, dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. El 9 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la cual fue recibida y firmada en fecha 7 de ese mismo mes y año. El 25 mayo de 2009, visto que había transcurrido el término y lapso establecido en el auto de fecha 25 de enero de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 2 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 17 de septiembre de 2001, el apoderado judicial del ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo Nº 004292, dictado en fecha 14 de junio de 2001, por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificada en fecha 21 del mismo mes y año, que resolvió la separación del cargo de Almacenista II, adscrito a la Dirección de Nefrología, Diálisis y Trasplante Renal del citado Instituto, fundamentándose en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Señaló que su representado se venía desempañando como Almacenista II, adscrito a la Dirección General de Salud- Dirección General de Nefrología, Diálisis y Trasplante Renal División de Control de suministros y Trámites Administrativos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que dicho cargo fue ejercido por su representado en forma cabal y responsable hasta el día 21 de Junio de 2001, fecha está en que fue notificado del injusto e irrito acto administrativo N° 004292, mediante el cual el Presidente de la junta Directiva del Instituto que resolvió dar por concluidas sus funciones como Almacenista II, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido vulnerándole su derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a una Tutela Judicial efectiva, contenidos en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9, 18 y 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegó que en virtud del agravio cometido a su representado, al ser separado de su cargo sin ningún procedimiento para ello, que conllevó a la violación del derecho constitucional de un debido proceso y a la defensa solicitó de conformidad con lo establecido en los Artículos 5, 36 y 37 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la vía del amparo cautelar como mecanismo, expedito que permita tal restablecimiento hasta tanto se decida la causa principal. Igualmente alega que el acto administrativo mediante el cual se dan por concluidas las funciones de su representado, adolece de motivación, entre otras razones, por sancionarlo sin un justo procedimiento disciplinario tal como lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo, en total indefensión y se limita a decir que se resuelve a dar por concluidas las funciones que ejercía su representado, sin agregar las razones o, consideraciones sobre las cuales se justifican la ilegal y arbitraria decisión que a su vez, le permitiera a su representado conocer las razones fácticas y jurídicas que le dieron origen. Que tanto el artículo 19 de la citada Ley, en su numeral 1º prevé que son absolutamente nulos los actos administrativos, cuando así expresamente esté determinado por una norma constitucional o legal y el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes será nulo. En virtud de lo cual, el apoderado del recurrente concluyó solicitando la nulidad del Acto Administrativo Nº 004292 de fecha 14 de junio de 2001, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18 numerales 1 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la reincorporación definitiva del ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo, a las funciones de Almacenista II, adscrito a la Dirección General de Salud Dirección de Nefrología, Diálisis y Trasplante Renal División de Control de Suministros y Trámites Administrativos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el pago de los salarios y todos los beneficios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación al cargo. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO FUNCIONARIAL. En fecha 31 de octubre de 2001, la abogada Aura Milla Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.861, procediendo en este acto con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, fundamentándose en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Alegó que no debe considerarse como un acto de arbitrariedad la decisión del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa, por lo que rechazó que su representado violentó el derecho a la defensa en forma directa, grosera y flagrante sancionando al recurrente. Que en virtud de lo anterior y con fundamento en lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, el acto administrativo contenido en el Oficio N° 004292 de fecha 14 de Junio de 2001, mediante el cual se resuelve dar por concluidas las funciones en el cargo de Almacenista II, al querellante no constituye una violación de los derechos referidos por éste, por cuanto el Presidente de la Junta Directiva se limitó a aplicar las facultades previstas el Artículo 66, que establece que el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS.) es competente para nombrar, remover o destituir, jubilar y pensionar a los empleados y obreros al servicio del referido Instituto. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. III DEL FALLO APELADO En fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Guillermo R. Maurera, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: “[…] Plantea el accionante en su escrito libelar, que el acto impugnado se encuentra viciado de Inmotivación, por no contener las razones hecho y de derecho en que se fundamenta el mismo, entre otras razones, por sancionarlo sin un justo procedimiento disciplinario tal como lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo en total indefensión y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido vulnerándole su derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al respecto se observa: Dada la condición de funcionario de carrera del querellante, su retiro de la Administración sólo era procedente de conformidad con las causales contenidas en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y en caso de que el Acto haya sido dictado en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo, de lo contrario, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de los administrados, quienes tendrían, que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir los alegatos y probanzas que estimaran pertinentes. Ello es producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la Ley, es decir, el sancionado debe tener conocimiento previamente de los hechos que se investiguen, y de las sanciones que podrían aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considere en tiempo oportuno. De lo anteriormente expuesto y del expediente, es evidente, que en el presente caso, no existió tal procedimiento y que dar, por concluidas las funciones no se subsume en los supuestos de retiro previstos en la Ley de Carera Administrativa lo que hace nulo el Acto impugnado y así se decide. A mayor abundamiento, la motivación es la expresión de los motivos señalados en el Acto Administrativo, siendo estos los fundamentos de hecho y de derecho del mismo, de lo que se sustrae que el motivo o causa del acto está conformado por tales fundamentos, sobre los cuales se apoya la Administración para dictar sus actos. En este orden de ideas, el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y deberá hacerse referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. De la norma aludida se deduce que para que un acto se considere motivado debe expresar las normas en que se fundamenta, y el, hecho relevante que lo motiva, a fin de no lesionar el derecho a la defensa del querellante, el cual debe ser respetado por la Administración cuando él acto tenga por objeto limitar derechos subjetivos de los particulares, de tal manera que este pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base para emitir el acto que le afecta. Ahora bien, bajo estas premisas y del contenido del Acto Administrativo que corre inserto al Folio Trece (13) del expediente, evidencia es[e] Juzgador que no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de Inmotivación el acto impugnado, determinando su nulidad y así se decide. Suspendido como fue los efectos del Acto Administrativo y ordenada la reincorporación, así como también el pago de los sueldos es evidente, que el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada en el presente caso, sólo se limita a la nulidad declarada. […]” IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN. En fecha 15 de marzo de 2005, la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho: Negó, rechazó y contradijo que “[…] el acto administrativo signado con el número 004292 de fecha 14 de junio de 2001 se haya efectuado con prescindencia absoluta y total del procedimiento y que adolezca del vicio de inmotivación, ya que la decisión del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa.” Que en virtud de lo anterior y con fundamento en lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 004292 de fecha 14 de Junio de 2001, mediante el cual se resuelve dar por concluidas las funciones en el cargo de Almacenista II, al querellante, no constituye una violación de los derechos referidos por éste, por cuanto el Presidente de la Junta Directiva se limitó a aplicar las facultades previstas en el citado artículo 66 que establece que el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) es competente para nombrar, remover o destituir, jubilar y pensionar a los empleados y obreros al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, qua cumplan con los requisitos de Ley, y aprobar cualquier movimiento de personal de los funcionarios u obreros del instituto por lo que considera que no se vulneraron los derechos invocados por el accionante. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, y que consecuencialmente se declare la nulidad de la mencionada sentencia y se ordene su revocatoria. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se decide. Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a dictar decisión para lo cual observa lo siguiente: - PUNTO PREVIO Esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia, pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia. Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao). De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente). En este sentido, en el citado fallo de fecha 4 de mayo de 2006, esta Corte precisó que podía establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicho defecto con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397). Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Por último, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la comentada sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “(…) a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] (…), lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”. Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara. - DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En primer lugar, considera necesario esta Corte advertir, que aunado a la deficiente fundamentación de la apelación, presentada por la representante judicial de la empresa recurrente, la apelante se circunscribió en su confuso y breve escrito a señalar, que el acto administrativo impugnado, no estaba viciado de inmotivación y que el funcionario que lo dictó era competente de conformidad con lo previsto por el artículo 66 de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral lo que a su decir subsana cualquier vicio procedimental que se hubiere producido. - DE LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Así, se observa que el acto impugnado fue dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), no obstante, debe aclararse que la competencia de dicho funcionario para dictar el Oficio N° 004292 de fecha 14 de junio de 2001, cuya nulidad era pretendida por la parte recurrente, en ningún momento formó parte del debate judicial llevado a cabo en primera instancia al no ser nunca cuestionada. Por el contrario, la representación judicial del ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo, al momento de señalar los alegatos que sustentaron su pretensión, señaló claramente que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acordó dar por concluidas las funciones en el cargo que éste venía desempeñando, reconociendo que este era el funcionario competente para realizar tal retiro de los funcionarios que prestaren servicios a dicho Instituto, pero que para ello, debían seguirse las formalidades previstas por la Ley, circunstancia ésta última que en criterio de dicha parte, no se habría producido en el caso de autos y de allí que haya procedido a impugnar el acto en cuestión. Ahora bien, en ese mismo orden de ideas, sostiene la representación judicial de la parte apelante que el hecho de que el acto administrativo haya sido dictado por el funcionario competente (Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), con ello se habría subsanado cualquier vicio procedimental que pudiere haber existido. Al respecto es necesario realizar ciertas consideraciones en relación a la figura de la competencia, ya que es uno de los elementos fundamentales de un acto administrativo y materia de orden público, y es que la competencia se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta, la falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo. Y es que a través de una norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar, de ello resulta que para analizar si el órgano tiene competencia para dictar un acto, se debe necesariamente acudir a la norma que le atribuye tales facultades administrativa. En el presente caso, se desprende del Oficio N° 004292 de fecha 14 de junio de 2001, mediante el cual se resuelve dar por concluidas las funciones en el cargo del querellante, que el mismo fue dictado por el ciudadano Mauricio Rivas Campos, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto querellado de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero el cual establece que el “Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es competente para nombrar, remover o destituir, jubilar y pensionar a los empleados y obreros al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que cumplen con los requisitos de Ley, y aprobar cualquier movimiento de personal de los funcionarios u obrero del Instituto.” Respecto de lo anterior se observa, que el Presidente de la referida junta señala que actúa de conformidad con el referido artículo 66, el cual contiene una norma atributiva de competencia, además es de observarse que, el artículo 53 de la Ley del Seguro Social de fecha 3 de noviembre de 1991, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4322 vigente para la fecha de verificación del acto impugnado en el presente juicio, establece que la administración del Instituto “estará a cargo de un Consejo Directivo, cuyo Presidente será el órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica de aquél”, de manera pues que, es el Consejo Directivo como órgano colegiado el competente para dictar los actos que regulen el movimiento del personal, pero le corresponde al Presidente de dicho Instituto la ejecución de estos actos. En referencia a lo anterior, esta Corte mediante sentencia Nº 2007-1088 de fecha 21 de junio de 2007, caso: Teresa de Jesús Coelho Castellanos contra el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias (FONAIAP), señaló lo siguiente: “[…] En este orden de ideas, debe atenderse al principio del paralelismo de las formas, en el sentido que la estabilidad constitucionalmente reconocida a los funcionarios públicos, garantiza que la separación o remoción de su cargo solamente pueda efectuarse en las mismas condiciones en que fueron designados. En virtud de las consideraciones hechas, y habiéndose establecido que es la Junta Administradora del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias el órgano que nombra a los funcionarios de dicho fondo, resulta forzoso y conforme a derecho concluir que el retiro de los funcionarios públicos que lo integran es de competencia de la referida Junta, pues, no podrían ser retirados (suspendidos, destituidos o removidos) por un órgano diferente de aquél que los designó. Ahora bien, en el presente caso, observa que para la fecha en que se dictó el acto de retiro (16 de marzo de 1999) los miembros de la Junta Administradora eran los ciudadanos Eduardo Bianco y Abraham Alcalá, como principales, y como suplentes a los ciudadanos Marcos Sánchez y José de Jesús San José, tal como consta de la copia simple del “Acta de la Reunión Nº 16 del Consejo Nacional de Investigaciones Agrícolas realizada el 18 de agosto de 1998 en el Salón de Conferencias del Despacho del Ministerio de Agricultura y Cría” (folios 251 al 266) la cual no fue impugnada por la otra parte, por lo que esta Corte le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se observa que el acto de retiro fue suscrito por dos miembros de la Junta Administrativa, uno principal y otro suplente que cubrió la falta temporal de un miembro principal, lo cual podía hacerlo a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 anteriormente trascrito. Expuesto lo anterior, 1) el quórum de la Junta Directiva para considerar valida una decisión y 2) la cualidad de los miembros que la integran, y dado que en el presente caso se materializa tales supuestos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar que el acto de retiro contenido en la resolución Nº 272 de fecha 16 de marzo de 1999 fue dictado por autoridad competente. Así se decide. […]” En interpretación de la sentencia anteriormente citada, se observa que quien tiene la facultad de designar a los funcionarios en sus cargos, serán los mismos facultados para removerlos de dichos cargos, así pues, se observa que riela insertó al folio 12 del expediente judicial, oficio Nº 0391, de fecha 30 de junio de 2000, mediante el cual se le notifica al ciudadano Garofalo Milo Genaro, su nombramiento en el cargo de Almacenista II, adscrito a la Dirección de Nefrología, Diálisis y Trasplante Renal, Código Nº 60011000, suscrito por el ciudadano Mauricio Rivas Campos, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial Nº 822 de fecha 9 de mayo de 2000, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 36.947 y en uso de las facultades que le confiere el artículo 53 de la Ley del Seguro Social (vigente para la fecha de dictado) y 40 de su Reglamento. Expuesto lo anterior se observa, que el acto que dio por concluidas las funciones del querellante con el Instituto querellado, fue suscrito por el ciudadano Mauricio Rivas Campo en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en uso de las facultades que le atribuye el Parágrafo Primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, de lo cual se desprende con claridad que el referido ciudadano tenia la cualidad para dictar el acto administrativo recurrido, y dado que en el presente caso, y aunado que en el presente caso se materializan los supuestos establecidos en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, resulta forzoso para esta Corte Segunda declarar que el acto que “resuelve” dar por concluido al ciudadano Genaro Garofalo Milo en las funciones que como Almacenista II ejercía en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenido en Oficio Nº 004292 de fecha 14 de junio de 2001 fue dictado por autoridad competente, razón por la cual esta Corte considera ajustada al derecho en cuanto a su competencia el acto objeto de impugnación. Así se decide. - DE LA INMOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. El apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su escrito de apelación negó rechazó y contradigo que “el acto administrativo signado con el número 004292 de fecha 14 de junio de 2001 se haya efectuado con prescindencia absoluta y total del procedimiento y que adolezca del vicio de inmotivación, ya que la decisión del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa.” Por su parte, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar la querella funcionarial, señalando “…A mayor abundamiento, la motivación es la expresión de los motivos señalados en el Acto Administrativo, siendo estos los fundamentos de hecho y de derecho del mismo, de lo que se sustrae que el motivo o causa del acto está conformado por tales fundamentos, sobre los cuales se apoya la Administración para dictar sus actos. En este orden de ideas, el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y deberá hacerse referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. De la norma aludida se deduce que para que un acto se considere motivado debe expresar las normas en que se fundamenta, y el, hecho relevante que lo motiva, a fin de no lesionar el derecho a la defensa del querellante, el cual debe ser respetado por la Administración cuando él acto tenga por objeto limitar derechos subjetivos de los particulares, de tal manera que este pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base para emitir el acto que le afecta. Ahora bien, bajo estas premisas y del contenido del Acto Administrativo que corre inserto al Folio Trece (13) del expediente, evidencia es[e] Juzgador que no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de Inmotivación el acto impugnado, determinando su nulidad y así se decide.…”. En tal sentido, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que la motivación constituye otro requisito formal del acto administrativo, de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La misma alude al señalamiento de los presupuestos fácticos y jurídicos que determinaron la actuación de la Administración, por lo tanto, un acto administrativo que no cumpla con tal indicación estará viciado por ser inmotivado. Con relación al ello, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante Sentencia N° 318 del 07 de marzo de 2001, en cuya oportunidad señaló lo siguiente: “…la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados. Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir. En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto que se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos. Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente…”. Precisado lo anterior, se observa que el Juzgado a quo consideró que del acto administrativo impugnado no se desprendían los razonamientos de hecho y de derecho valoradas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para proceder al retiro del ciudadano Genaro Franco Garofalo Milo. En ese sentido, se observa que riela inserto al folios trece (13) del presente expediente consignado en copia simple, el Oficio N° 004292 de fecha 14 de junio de 2001, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el que textualmente se señala lo que a continuación se transcribe: “…En mi carácter de Presidente de la Junta Directiva del I.V.S.S. conforme al Decreto Presidencial N° 1.256 de fecha 20 de Marzo del 2001, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo N° 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero: He resuelto dar por concluidas las funciones que venía desempeñando como ALMACENISTA II, adscrito a la Dirección de Nefrología, Diálisis y Transplante [sic] Renal, Código de Origen N° 60011000, correspondiente al cargo N° 00-00054, del presupuesto de Personal Administrativo…”. Del contenido del acto administrativo transcrito parcialmente no pueden desprenderse los motivos en los cuales sustentó el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la decisión de “…dar por concluidas las funciones que venía desempeñando como ALMACENISTA II…” el recurrente, por lo que puede concluirse que el mismo está viciado por inmotivación, toda vez que no se evidencia de autos cuales fueron las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamento el Instituto querellado, para proceder a retirar al querellante, ya que no se puede inferir si el motivo de su separación del cargo se debió a una destitución o a una remoción, lo cual debió ser demostrado por la administración, pues ambas figuras jurídicas requieren procedimientos distintos, en la primera resulta necesario que el funcionario este incurso en algunas de las causales previstas en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable rationae temporis en el caso de marras), en virtud de lo cual deberá demostrarse que al funcionario, sea de carrera o no, se le aperturó un procedimiento administrativo previo, tendiente a demostrar las faltas cometidas por el funcionario que concluyeron con su destitución, y en caso de que el motivo de la separación del cargo se deba al segundo supuesto (remoción o retiro) por considerarse que el funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, igualmente deberá probarse con los registros de información de cargos o con cualquier otro documento, cuáles eran las funciones ejercidas por dicho funcionario a los fines de verificar si en realidad el cargo que este ocupaba encuadra dentro de tales supuestos, lo cual no se pudo verificar en el caso objeto de estudio, en consecuencia, tal y como lo consideró el a quo, debe declararse improcedente lo alegado por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cuanto a que el acto administrativo estuvo debidamente motivado. Así se decide. A mayor abundamiento, considera necesario esta Corte evidenciar que a pesar de que mediante decisión Nº 2008-00061 de fecha 25 de enero de 2008, este Órgano Jurisdiccional le requirió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la remisión del expediente administrativo, se desprende de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que no consta que el mismo haya sido remitido, a los fines de verificar que se haya realizado el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para la separación del funcionario de su cargo, igualmente se constató que la actividad procesal de la Administración querellada se resume a la contestación de la querella (folios 25, 26 y 27), oportunidad en la cual se limitó a señalar que a decisión emitida por el presidente del Instituto querellado no era arbitraría ya que tal medida había sido tomada en ejercicio del mandato conferido por el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, y que en consecuencia tal medida no vulneró el derecho a la defensa ni el debido proceso del recurrente, es decir, que la Administración no promovió ni evacuó prueba alguna que sustentara su rechazo a lo pretendido por el actor. Por lo que en este sentido, se hace necesario precisar que esta Corte, en sentencia Nº 2006-188 de fecha 14 de febrero de 2006 caso: Alí Eleazar Duno contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, señaló que ello “(…) constituye una carga procesal de la Administración, cuya omisión en principio y conforme a los argumentos que haya expuesto el querellante, acarrea consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. Ello así, cabe resaltar que la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, por lo que en principio ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 692, de fecha 21 de mayo de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Ministerio de Infraestructura)”. En tal sentido, aplicando el criterio antes expuesto al presente caso, considera esta Corte que, ciertamente en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), tenía la carga de demostrar su rechazo a lo reclamado por el recurrente, constituyendo elemento fundamental para ello, el expediente administrativo del mismo, en consecuencia no puede esta Corte verificar el cumplimiento de un procedimiento previo que garantizara el cumplimiento de la debida defensa del funcionario, otorgándole la oportunidad de esgrimir sus alegatos y probanzas si fueren pertinentes, en cumplimiento del derecho constitucional del debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide. En concordancia con lo indicado, esta Corte al rechazar los argumentos señalados por la parte apelante, debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se confirma con las modificaciones expuestas en el presente fallo, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Milly Ydler Nazar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Guillermo R. Maurera, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GENARO FRANCO GAROFALO MILO, antes identificados, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________ ( ) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2004-002235 ASV/ i.- En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria Acc.,.