TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-001180
En fecha 14 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0925-06, de fecha 8 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DANIEL OSWALDO ABREU MARQUINA, titular de la cédula de identidad Nº 11.994.207, asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, en fecha 29 de marzo y 17 de mayo de 2006, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra “el auto de fecha 22 de marzo de 2006 y de la decisión de fecha 18 de abril de 2006” respectivamente, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Mediante auto de fecha 21 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación ejercida.
En fecha 27 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 14 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentado por el abogado Héctor Galarraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.519, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Universidad Simón Bolívar, asimismo, diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora quien solicitó abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de la parte actora y de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 25 de enero de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado por el Gerente General de Litigio de Procuraduría General de la República, en fecha 12 de enero de 2007.
En fecha 30 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.
Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales para el día 12 de abril de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de abril de 2007, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la parte recurrida.
Mediante auto de fecha 13 de abril de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha 17 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito y anexos presentado por el apoderado judicial de la parte actora.
En fechas 13 de agosto, 17 de octubre, 26 de noviembre de 2007 y 4 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en el presente causa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de noviembre de 2005, el ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Universidad Simón Bolívar, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Se refirió en primer lugar, a la competencia para conocer de las causas como la interpuesta, señalando a tal efecto que de acuerdo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia corresponde el conocimiento de las mismas a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.
En segundo lugar, señaló que en fecha 19 de noviembre de 2004, la Directora de Recursos Humanos le dio inicio a una averiguación administrativa en su contra fundamentándose en que “(…) había hechos (sic) las ‘MODIFICACIONES DE INCLUSIÓN E (sic) EXCLUSIÓN DE MIS PADRES EN EL SISTEMAS (sic) DE H.C.M.’ DURANTE LOS DÍAS 26 DE ABRIL, 03, 14 DE MAYO, 03 DE JUNIO, 16 Y 29 DE SEPTIEMBRE TODO DEL AÑO 2004, UTILIZANDO MI CLAVE DE ABSCESO (sic) O DE USUARIO ‘DABREU’ DEL SISTEMA’(…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Indicó, que el Informe final de la comisión de juristas de fecha 22 de julio de 2005, concluyó que no pudo desvirtuar el informe de auditoría de transacciones de nómina relacionada con el H.C.M. por cuanto ese mecanismo refleja un resultado técnico, en virtud de la supervisión, evaluación, y control que posee el sistema ‘ANDROS’ que opera mediante una clave que posee el funcionario que realiza las modificaciones, y que dicha clave es personalísima, no logrando desvirtuar los hechos producto de la conducta omisiva.
Señaló, que dicha comisión de juristas es incompetente para la tramitación de dichos procedimientos por cuanto compete a la Dirección de Recursos Humanos, en tal sentido, aplicar el Instrumento Normativo para la Administración de Personal de la Universidad Simón Bolívar, viola la Ley de Procedimientos Administrativos y la Ley de Administración Central, así como el principio de reserva legal.
Añadió, que tal actuación violentó el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la jerarquía de los actos administrativos y artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al principio de legalidad, desconociendo la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que dicho informe “(…) funge como acto definitivo del procedimiento administrativo que me fuera seguido, intenta justificar su actuación de competente para investigar y sustanciar el acto administrativo por el cual se me destituyo (sic), invocando su adscripción a la Dirección de Personal de esa casa de estudio, en correspondencia con lo establecido en el artículo 167 del vertuto (sic) e ilegal instrumento normativo del personal administrativo, olvidando (…) la mención de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas del original)
Sostuvo, que “(…) resulta pues manifiesta la incompetencia de la COMISIÓN DE JURISTAS para sustanciar e investigar y dictaminar cualesquiera de los tres procedimientos administrativos pautados en la Ley del Estatuto de la Función Pública Ello así, tanto el procedimiento iniciado, como el INFORME FINAL de fecha 22 de Julio de 2005 formado en el procedimiento sustanciado por una autoridad incompetente y las supuestas INSTRUCCIONES RATIFICATORIAS de dicho INFORME FINAL derivados del mismo se subsume en consecuencias en la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la parte actora).
Seguidamente, señaló que el informe final de la comisión de juristas y la destitución pronunciada con fundamento en dicho informe, se encuentran afectados de falso supuesto de hecho.
Manifestó, que “(…) la copia simple (…) por el cual se me apertura (sic) la investigación administrativa y se me destituyó en la oportunidad de presentar mi escrito de pruebas de fecha 21 de febrero de 2005 y sus cúmulos de anexos, (…) donde se puede parpar (sic) en los sellos húmedos con sus respectiva fecha, no me encontraban (sic) en las instalaciones de la Universidad Simón Bolívar los días 26 de Abril, 05 de mayo, 16 y 29 de Septiembre del año 2004, dichas pruebas aportadas en tiempo hábil y oportuno, me fueron declarada INDNAMISIBLE (sic) por la COMISIÓN DE JURISTAS, hubo un SILENCIO DE PRUEBAS en franca violación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 12, 509 del Código de Procedimiento Civil”, violentando con dicha actuación, el derecho a la defensa y al debido proceso. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que de “(…) la propia testimonial del Jefe de la Unidad de Administración Zulia Medina (…) adscrito (sic) a la División de Recursos Humanos, afirmó en el respuesta a la pregunta Sexta: Si, que he visto los (sic) reiteradas argumentaciones del señor Daniel Abreu con respecto a los errores del sistema, y cuando el señor Daniel Abreu me indica que su madre también fue excluida por el sistema, es cuando se inicia el hecho a la nómina de HCM de los padres del señor Abreu, se toma ese caso como ejemplo y fue cuando se detectó las modificaciones. Quinta Pregunta (…) Así puse en conocimiento a la Directora de Recursos Humanos Ing. Luz Odreman Lic. Hernán Llanos Jefe de Departamento de Información y Documentación, de las presuntas fallas o errores en el sistema, información esto que me suministraba el funcionario Daniel Abreu”. (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “(…) Por la testimonial del Jefe del Departamento de Registro y Control Administrativo, Técnico Superior Universitario en Informática José Hernán Llanos, quien en su repuesta (sic) a la pregunta Octava (…) Una vez desincorporado el funcionario se han seguido dando reclamos personales las fallas que se reportaban han sido tratadas por el personal de la Dirección de Ingenieria (sic) de la información para evitar su repetición”: (Negrillas y subrayado de la parte actora).
Seguidamente, se refirió a la “(…) testimonial del funcionario Daniel Arreaza Programador II adscrito a la Dirección de Recursos Humanos (…) quien en su repuesta a la pregunta Tercera quien afirma que trabajo en el mismo espacio físico TSU Daniel Abreu, y concretamente en la repuesta dada a la pregunta Cuarta afirmó que el espacio donde trabaja el TSU Daniel Abreu siempre hay personas ajenas al Departamento es fácil acceso, no hay seguridad. Sexta, el TSU Daniel Abreu, deja lo computadora donde trabaja sola por muchos (sic) tiempos (sic)”. (Negrillas del original)
En este sentido, alegó que “(…) la única prueba documental que existe en autos que el INFORME FINAL de la COMISIÓN DE JURISTAS me menciona constituido por un la (sic) informe hecho por la misma Administración de una supuesta inclusión e (sic) exclusión de mis padres del H.C.M. denomina cantinfléricamente (sic) ‘CÓDIGO DABREU’ que no aparece documentación, oficio, memorándum, llámese como se llame, de haberme asignando tales Clave o Código ‘DA ABREU’ y no contiene mención cierta de la maquina (sic) que la originó, ni de la pagina (sic) completa, solo (sic) existen copias negra (sic) de pantallas de computadora”. (Negrillas y mayúsculas de la parte actora).
Como conclusión, señaló que la “(…) AUDITORIA (sic) DE LAS TRANSACIONES (sic) REALIZADAS EN LA NOMINA (sic) DEL FUNCIONARIO DANIEL ABREU EN LA INFORMACIÓN RELACIONADA CON EL HCM DATA DE LA MADRE, (…) y luego cerificada (sic) por el mismo funcionario que la produjo, pudio (sic) haberse do (sic) hecho o ‘MONTADA’ por cualquiera, no existe ningún elemento de convicción, máximo no excite (sic) un informe técnico de experto en sistema en computación, por un equipo multidiciplinario (sic) y juramentado que de fé (sic) plena, de la famosa auditoria (sic) repito y hago valer no hay ningún elemento de convicción fehacientemente, por tanto, invoco la Norma Supra Constitucional en sus (sic) artículo 49 numeral 2 (Presunción de Inocencia) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera el aforismo jurídico ‘in dubio pro operario la duda favorece al Trabajador”. (Negrillas y mayúsculas de la parte actora).
Por otra parte, añadió que “(…) el falso supuesto de hecho y la mala fe con la que fue sustanciado el proceso en mi contra la afirmación hecha por los Jefe de los Diferentes Departamentos de Informáticas todos adscrito (sic) a la Dirección de Recursos Humanos se puede evidencia (sic) el cúmulo de contradicciones en la primera y segunda declaraciones (…) de que ahora se llama INFORME DE AUDITORIA (sic) DE TRANSACCIONES DE NOMINA (sic) RELACIONADAS CON EL HCM, en tanto es imposible e innecesario firmar (sic) que EL CÓDIGO DE ABREU, no se puede violar y que no se puede penetrar a su computadora, y que es un CÓDIGO de alta seguridad, lo que es totalmente falso”. (Negrillas y mayúsculas de la parte actora).
Por tales motivos, señaló que el informe final que se manifiesta como acto definitivo del procedimiento recomendó su destitución, no demuestra que la supuesta inclusión y exclusión de sus padres la haya cometido su persona y en tal sentido que haya incurrido en daño al buen nombre de la institución para la cual presta servicio.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el Rector de la Universidad Simón Bolívar y del informe final de la comisión de juristas del fecha 22 de julio de 2005, inmediata reincorporación al cargo que desempeñaba en dicha Casa de Estudios como Asistente de Seguro I adscrito al Departamento de Registro y Control Administrativo dependiente de la Dirección de Recursos Humanos.
Asimismo, solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios inherentes a su cargo desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez contra la Universidad Simón Bolívar, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
“(…) el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución sin número de fecha 15 de septiembre de 2005, dictado por el Rector de la Universidad Simón Bolívar y las instrucciones de la Comisión de Juristas, por medio del cual se le destituye del cargo de Asistente de Seguros 1, adscrito al Departamento de Registro y Control Administrativo de la Universidad Simón Bolívar, por encontrarse incurso en las causales 2°, 3° y 6° del artículo 163 del Instrumento Normativo del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, por la comprobación de los hechos correspondientes a la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Universidad o de la República, perjuicio grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la Universidad, solicitar o recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de funcionario público, notificado al recurrente el 16-09-2005.
Este Juzgado considera necesario en primer lugar, determinar las reglas y principios aplicables en el procedimiento disciplinario previo a una sanción de destitución; en este sentido, señala que la potestad disciplinaria que la Administración está rodeada de una serie de formalidades y garantías, ya que proceden de causas regladas en principio por la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el propósito de salvaguardar el fin propio que es la preservación de un régimen estable que impida la extralimitación del órgano que la aplica y permita al funcionario ejercer el derecho a la defensa.
Sin embargo, debe advertirse que dicha Ley, expresamente excluye de su ámbito de aplicación al personal de las Universidades, conforme lo expresa el artículo 1 eiusdem y que por interpretación jurisprudencial, le resulta aplicable a las pretensiones de dichos funcionarios, las normas adjetivas previstas en la misma Ley, sin que de tal mención pueda desprenderse que le resultan aplicables igualmente las normas sustantivas, las cuales serán aplicables de conformidad con lo establecido en sus reglamentos internos.
Al efecto, se aprecia (…) Memorandum N° RCA/318-04 de fecha 15 de noviembre de 2004 emanado del Departamento de Registro y Control Administrativo y dirigido a la Dirección de Recursos Humanos en el cual le solicitó la apertura de la averiguación administrativa del ciudadano Daniel Abreu M., aperturándose (sic) la misma el 19 de noviembre de 2004 (…).
Consta (…) Memorandum Nro. DRH/482-04, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual se hizo saber al funcionario investigado de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 163 numerales 2, 3 y 6 del Instrumento Normativo del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, y el acceso al expediente, siendo notificado el 23 de noviembre de 2004.
(…) consta oficio N° DRH042-05, fecha 10 de febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos mediante el cual se le formularon los cargos al querellante, siendo consignado el escrito de descargo en fecha 21 de febrero de 2005. Igualmente en esa misma fecha promovió pruebas.
(…) consta Informe Final de fecha 22 de julio de 2005, emanado de la Comisión de Juristas, la cual consideró procedente y justa la destitución del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina.
De lo anteriormente trascrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en el Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, evidenciándose con ello que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, en el curso del proceso que se siguió en su contra, protegiendo los principios y garantías constitucionales, así como el derecho a la justicia, valorando las pruebas que rielan a los autos del expediente administrativo.
En relación al alegato de la parte actora con respecto a que resulta manifiesta la incompetencia de la Comisión de Juristas para sustanciar e investigar y dictaminar cualesquiera de los tres procedimientos administrativos, establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el procedimiento iniciado como el Informe Final de fecha 22 de julio de 2005 formado en el procedimiento sustanciado por una autoridad incompetente y las supuestas instrucciones ratificatorias de dicho Informe final; derivadas del mismo se subsume en consecuencias en la causa de nulidad absoluta establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indica que el dictamen de la Comisión de Juristas que funge como acto definitivo conclusivo del procedimiento administrativo que le fuera seguido, intenta justificar su actuación de competente para investigar y sustanciar el acto administrativo por el cual se le destituyó, invocando su adscripción a la Dirección de Personal de esa casa de estudio, en concordancia con lo establecido en el artículo 167 del instrumento normativo del personal administrativo, olvidando la mención de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Que la pretensión de desconocer el valor jerárquico de la Ley del Estatuto de la Función Pública invocada por la propia Comisión de Juristas para justificar el procedimiento administrativo seguido, haciendo prevalecer genéricamente texto de rango sublegal (el cual califica la parte actora de “vertuto e ilegal’), significa una violación al principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución y del principio de La jerarquía de los actos administrativos establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose ‘el supuesto nulificatorio de la destitución pronunciada previsto en el artículo 138 del texto Constitucional.
Que el Informe Final de la Comisión de Juristas, las supuestas instrucciones ratificatorias de dicho Informe Final y la destitución pronunciada con fundamento a lo que por el presente recurso impugna, se encuentran afectadas en su causa y por tanto son de ilegal ejecución por adolecer del vicio conocido en la doctrina como el falso supuesto de hecho.
Al respecto la representación de la parte querellada alega que la competencia de la Comisión de Juristas se desprende claramente del artículo 167 del Instrumento Normativo del Personal Administrativo de la Universidad Simón Bolívar.
Que no existe violación alguna al principio de la legalidad, tampoco existe violación alguna al principio de la reserva legal ni existe incompetencia de la Comisión de Juristas; que no hay ni usurpación de funciones, ni inexistencia o falseamiento de los hechos.
De la controversia planteada este Juzgador observa que el Instrumento Normativo relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar establece en su artículo 166 que: ‘Una vez agotada la gestión conciliatoria, el Vicerrector Administrativo a solicitud del Director de Recursos Humanos acordará instrucción del expediente, la cual será realizado, por la Dirección de Recursos Humanos junto con la Comisión de Juristas’, su artículo 167 establece que: ‘La Comisión de Juristas está integrada por tres abogados, uno designado por la Universidad, otro designado por la Asociación y el tercero designado de mutuo acuerdo por la Universidad y la Asociación. La Comisión de Juristas tiene carácter permanente y cada uno de los abogados que la integran tendrá su respectivo suplente. Se reunirá una vez al mes, y funcionará en la Universidad. El abogado nombrado de común acuerdo presidirá dicha Comisión y solamente podrá ser sustituido de la misma forma. La Universidad cancelará el estipendio periódico de los tres miembros de la Comisión de común acuerdo; así mismo proveerá las facilidades que sean necesarias para su funcionamiento. El abogado designado por la Universidad hará las veces de instructor de la Comisión realizará y suscribirá los actos del expediente que tengan por objeto la mera instrucción del mismo, siempre que tales actos no involucren opiniones o decisiones unilaterales’. Igualmente observa que su artículo 168 establece que: ‘La Comisión designada en el artículo anterior será competente para: a) Conocer, sustanciar y precalificar mediante un expediente las averiguaciones administrativas de faltas graves. En los mismos términos será competente respecto algún hecho presuntamente cometido por las personas que amparan la Garantía de Funciones Directivas, sea cual fuere la naturaleza de la infracción, así como su posible sanción. b) Emitir opinión sobre la materia e interpretación jurídica que la Universidad y ATAUSIBO convengan de mutuo acuerdo en consultar c) Emitir opinión de acuerdo a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 42 de este Instrumento’.
Igualmente se evidencia (…) Informe Final de fecha 22 de julio de 2005, emanado de la Comisión de Juristas de la Universidad Simón Bolívar, mediante el cual consideraron procedente y justa la destitución del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, por estar incurso en las causales de hecho previstas en los numerales 2, 3 y 6 de artículo163 del Instructivo Normativo Relativo a las Condiciones Laborales del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar.
Es el caso que las Universidades Nacionales, en virtud del principio de autonomía, especialmente la autonomía normativa, tienen facultad para dictar sus propias normas, las cuales son dictadas en ejecución directa de la Constitución y que en el caso de sanciones, deben cumplir con las exigencias previstas en el artículo 49 Constitucional, lo cual se evidencia garantizadas en el caso de autos.
De allí, que existen ciertos órganos del Poder Público a los cuales se ha reconocido la facultad o competencia para dictar instrumentos normativos, que sin tener forma de Ley, tienen rango de ley, de tal forma, que al contrario de lo expresado por la parte actora, a las Universidades Nacionales no les resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, de las cuales se encuentran expresamente excluidas en su artículo 19.
Siendo así y de conformidad con la normativa que en virtud del principio de Autonomía Universitaria dictó la Universidad Simón Bolívar, es la Comisión de Juristas la facultada para la opinión de la destitución del ahora querellante, sin que esto implique la decisión definitiva de la averiguación administrativa que fue dictada por el Órgano que tenía la competencia para el mismo, es decir por el ciudadano Benjamín Scharifker, en su carácter de Rector de la Universidad Simón Bolívar, tal y como lo establece el artículo 169 literal g) del mencionado Instrumento Normativo.
Se observa igualmente que ‘con respecto a que el procedimiento de destitución se llevó a cabo por un texto de rango sublegal, por lo que se le vulnera el principio de legalidad’, conforme los términos expuestos, la Universidad Simón Bolívar tiene competencia para dictar su propia normativa a través de actos dictados en ejecución de la Constitución.
Así, el artículo 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
Dicha autonomía se encuentra igualmente desarrollada en la Ley, de forma tal, que el principio de autonomía deviene directamente de la propia Constitución, la cual alcanza a la autonomía organizativa y normativa, cuya forma de manifestarse en sus instrumentos normativos pueden denominarse ‘reglamentos’, sin que por ello se refiera necesariamente a los actos normativos de carácter sublegal que dicta el Presidente de la República, sin alterar el espíritu, propósito o razón de la Ley que debe desarrollar recogidas a su vez en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino del cuerpo normativo que regirá la actividad de Universidad, su organización, normas de gobierno y funcionamiento, lo cual determina la facultad de la (sic) Universidades de dictar su normativa y que resulta aplicable en cuanto se refiere a la determinación del órgano competente para la sustanciación del procedimiento disciplinario y que funge a su vez como Órgano consultivo.
Del mismo modo, mal podría alegarse la incompetencia manifiesta de Comisión de Juristas, cuando existe un cuerpo normativo que determina la competencia para tramitar y sustanciar el procedimiento así como para emitir la opinión como órgano consultivo a los fines que el órgano decisor tomara la resolución correspondiente, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la parte actora y así se decide.
Con respecto al alegato de la parte actora de que no se encontraba en las instalaciones de la Universidad Simón Bolívar los días 26 de abril, 05, 14 de mayo, 16 y 29 de septiembre de 2004, y que aportó pruebas en el procedimiento administrativo, las cuales se declararon inadmisibles por la Comisión de Juristas, hubo un silencio de pruebas en franca violación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 12, 509 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto este Tribunal debe indicar que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prueba alguna promovida por el ahora querellante ni durante el procedimiento disciplinario administrativo, así como ‘tampoco durante el proceso judicial donde pudiese demostrar que el mismo no se encontraba en las instalaciones de la Universidad los días antes referidos en su totalidad, salvo ausencias parciales en dichos días, mas sin embargo se observa a los autos las modificaciones de inclusión y exclusión de los padres del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, con su código de usuario ‘dabreu’, en las fechas 26-04-04, 03-05-04, 14-05-04, 03-06-04, 16-09-04 y 29-09-04, tal y como consta (…) sin que la parte actora pudiera justificar si dicho código fuere asignado a otra persona y donde las modificaciones ilegítimas recaen precisamente sobre parientes consanguíneos del mismo actor.
Del mismo modo, no pueden entenderse violados, en consecuencia, al denunciado vicio de ‘silencio de pruebas’ conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 12 del mismo Código, pues tal alegato implica un total y absoluto desconocimiento del ámbito de aplicación del referido Código, pretendiendo traspolar (sic) en cabeza de la administración, requisitos y exigencias propias de los órganos jurisdiccionales.
Se observa que la administración demostró la comisión de hechos que implicaban la responsabilidad disciplinaria y, los elementos probatorios para determinar la imputación y culpabilidad en sede administrativa disciplinaria ahora recurrente, teniendo el accionante la oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos imputados a su persona. Igualmente se observa que el acto se pronuncia sobre los argumentos formulados, lo cual obra como presunción de la comisión de un hecho, y que con la consecuente investigación se llega a la prueba de su comisión por parte de una persona, cuya consecuencia es la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, y que en el caso de autos, configuró una causal de destitución.
Igualmente de la referida secuela procedimental no se observa prueba alguna evacuada por el referido investigado, que desvirtuara los cargos que le fueron imputados por la administración ni que pudieran igualmente desvirtuar lo alegado por la misma y que al contrario de lo indicado por la parte actora, la administración demostró la comisión de hechos que se encuentran constituidas como faltas que ameritan la destitución del funcionario, en ella incurso, valorando ésta debidamente las pruebas existentes a los autos, evidenciándose igualmente que las actas que conforman el presente expediente los elementos suficientes que comprometen la responsabilidad administrativa del funcionario cuestionado, demostrando con ello los supuestos de hecho establecidos en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 163 del Instrumento Normativo del Personal Administrativo y Técnico de la Universidad Simón Bolívar, esto es Falta de probidad y acto lesivo a los intereses de la Universidad o de la República; perjuicio grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la Universidad y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de funcionario público, tal como fue valorado por la administración.
Con respecto al alegato del recurrente de que no existe ningún elemento de convicción, máximo no existe un informe técnico de experto en sistema en computación, por un equipo multidisciplinario y juramentado que de fe plena de la famosa Auditoria de las transacciones realizadas en la nómina del ahora querellante en la información relacionada con el HCM data de la madre, y hace valer que no hay ningún elemento de convicción fehacientemente, por tanto invoca la Norma Constitucional en su artículo 49 numeral 2 presunción de inocencia e ‘In dubio pro operario’.
Que el Informe Final de la Comisión de Juristas que funge como acto administrativo definitivo del procedimiento consideró y dio probado como hecho fundamental para recomendar su destitución una supuesta inclusión exclusión del HCM de sus padres que no se encuentra probado en autos y que no puede ser atribuida causalmente a su persona en caso de haber existido.
Que no fue jamás probado, cuantificado o determinado en el procedimiento seguido y en los autos impugnados, cual es la lesión o daño al buen nombre o a los intereses de la Universidad Simón Bolívar, su determinación o los elementos para ello, derivados directamente de la exclusión e inclusión de sus progenitores del HCM.
Al respecto este Tribunal observa que fue demostrado en los autos que la modificación efectuada en la nómina, fue realizada con el código o clave del ahora actor, a los fines de movimientos que solo favorecen, afectan e interesan a su núcleo familiar consanguíneo más cercano como son sus padres, lo cual fue perfectamente probado en autos.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario Daniel Oswaldo Abreu Marquina, y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido por el Tribunal de oficio, debe declarar Sin Lugar la querella formulada, y en consecuencia negar la solicitud de reincorporación al cargo, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás pretensiones pecuniarias, y así se decide”. (Negrillas y subrayado del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2006, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, presentó escrito de fundamentación a la apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Denunció, que la sentencia apelada se encuentra viciada por infracción de ley o defecto de actividad, asimismo denunció la violación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.
De seguidas, denunció el silencio de pruebas respecto de las siguientes “(…) a.- Control de visita a diferente institutos (…) b.- Orden de salida de vehiculo (sic) (…). c.- Informe trimestre donde se puede parpar (sic) que mi representado si denuncio (sic) las (sic) series (sic) de irregularidades que presentaba el sistema ‘Andro’ (…) d.- Entrevista del recurrente (…). e.- Declaración del señor OSWALDO RODRIGUEZ (sic) (…). h.- Declaración del ciudadano VALENTIN (sic) DOMINGUEZ (sic) (…). j.- Declaración señor ALTA HERNAN HERNANDEZ (sic) (…). k- Entrevista ciudadano HERNAN LLANO (…). l- Acta del señor HERNAN LLANO (…). m.- Exposición de la señora ZULAY MEDINA (…) n.- Acta del señor HERNAN LLANO (…). ñ.- Exposición del señor ELI LELIS LAUREANO KONG (…). p.- Solicitud de prueba de exhibición de la famosa experticia técnica que detecto (sic) que mi representado incurrió en responsabilidad administrativa (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Señaló, que en el recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) planteamos que quien detecto (sic) las exclusiones de los profesores jubilados y activos y entre ellos el (sic) los progenitores de mi representado del sistema de computación denominado ANDROS de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Simón Bolívar, fue el señor ELI LAUREANO jefe inmediato de mi representado, mediante una relación en copia simple (…) de igual manera excite (sic) una comunicación de fecha 29 de septiembre, donde el jefe de la unidad administrativa, solicita que sea reactivada los progenitores del recurrente al H.C.M el cual tiene relación directa con (…) la pregunta 6 del acto administrativo-disciplinario”. (Mayúsculas del original).
Denunció, que “Para probar que mi patrocinado, no se encontraba en la sede e instalaciones de la Universidad Simón Bolívar, y por el cual se le acusaba de haber sacado o excluido a su (sic) progenitores del sistema de computación denominado ANDRO y por ende se destituyó, nosotros aportamos varias probanzas, de las cuales las (sic) recurrida, solo (sic) las menciono (sic) como un pasaje a algo que no existió, y las pruebas testimoniales que aportó mi patrocinado, las cuales desechó indebidamente y ello será combatido en otra denuncia. Las demás pruebas, que eran capitales para probar, que no existe ningún elemento de convicción de responsabilidad por el cual fue egresado mi representado, para pobra (sic) la simulación, fueron radicalmente silenciada (sic) por la recurrida”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó que, “En efecto, La (sic) recurrida silencio (sic) primeramente (…) las pruebas aportadas en el escrito del capitulo (sic) IV como es (sic) los instrumentos público (sic), conformado por: 1. La comunicación de mi patrocinado dirigida a el (sic) jefe del departamento de administración personar (sic), explicándole los problema (sic) que presenta el sistema de computación el cual excluye a los funcionarios del HCM. En segundo lugar silenció la recurrida las constancia de que los días 14 de mayo, 16 de septiembre, 29 de septiembre de 2004 y 26 de abril de 2005 no pernoto (sic) en la Universidad Simón Bolívar y por el cual sirvió para egresarlo de ese órgano administrador (…). Después silenció la recurrida la orden de salida del vehiculo (sic) que utilizó el recurrente para salir de las instalaciones del órgano administrador (sic) y que tiene relación con el punto segundo del silencio de pruebas. Luego silenció la recurrida el informe trimestral de los meses de abril, junio de 2004, cual tiene relación directa (…) con las preguntas 3 y 4 rendida por el jefe del departamento de información y documentación, quien fue el que ordeno (sic) la averiguación administrativa a el (sic) recurrente (…). Posteriormente silenció la recurrida las declaraciones transcritas, donde se podía evidenciar que no existe ningún electos (sic) de convicción que demostrara porque se excluye (sic) los funcionarios del órgano administrador del HCM”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
De seguidas, denunció que fueron igualmente silenciadas las siguientes pruebas “(…) Declaración del recurrente (…) Declaración de los testigos como es el Jefe de Programación III (…) Declaración del Jefe de de (sic) la Unidad de Seguros (…) Declaración del Jefe del Departamento de Información y Documentación (…) Declaración del asistente del Departamento de relaciones Laborales (…). Declaración del jefe de la Unidad Administración (…) Declaración del Jefe de mi patrocinado anexado al expediente administrativo (…) Declaración del Jefe de registro y Control Administrativo (…)”.
Por último, denunció que la recurrida silenció las resultas de la prueba de “(…) Exhibiciones en el capitulo (sic) V, experticia técnica hecha ala (sic) data de acceso ‘DA ABREU’ si (sic) mismo el contrato suscrito entre los tres (3) integrantes y sus suplentes de la comisión de jurista del órgano administrativo el cual esta (sic) relacionado a los folios 440 al 444 del expediente administrativo”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Añadió, que “(…) lo cierto es que el éxito de nuestra pretensión, es que la recurrida examinará estas desposiciones (sic), donde resulta evidentemente de las actas que conforma el expediente, se (sic) es notable que las misma (sic) no llevan a la convicción, que mi representado, haya incurrido en las indicadas irregularidades aducidas por la Administración, debido que las misma no son en ningún modo concurrente (sic), y no ofrecen la certeza de los hechos imputados a el (sic) querellante”.
Indicó, que “(…) La recurrida, sin embargo, hizo caso omiso de estas probanzas, y con una perspectiva sesgada y monocular sólo examinó en su sentencia los documentos contentivo del órgano administrativo, pero nada dijo sobre el resto de las probanzas que acompañamos como pruebas en el escrito (…) ni sobre la (sic) pruebas del instrumento normativo que riela en los folios 74, 166 al 168, las cuales, rectamente analizadas, acreditaban hechos fundamentales en abono de nuestra pretensión”. (Subrayado de la parte actora).
Seguidamente, indicó que la recurrida expuso “(…) Con respecto al alegato de la parte actora de que no se encontraba en las instalaciones de la Universidad Simón Bolívar los días 26 de abril, 05, 14 de mayo, 16 y 29 de septiembre de 2004, y que aportó pruebas en el procedimiento administrativo, las cuales se declararon Inadmisible (sic) por la Comisión de Juristas, hubo un silencio de pruebas en Francia (sic) violación del artículo 58 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 12, 509 del Código de Procedimiento Civi (sic). Al respecto este tribunal debe indicar que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prueba alguna promovidas por el ahora Querellante ni durante el procedimiento disciplinario, así como tampoco durante el proceso judicial donde pudiese demostrar que el mismo no se encontraba en las instalaciones de la Universidad los días antes referidos en su totalidad, salvo ausencia (sic) parciales en dichos días, más sin embargo se observa a los autos las modificaciones de inclusión y exclusión de los padres del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, con su código de usuario 2 dabreu’, en fecha 2604-04 (sic) , 03-05-04, 14-05-04, 03-06-04, 16-09- 04, y 29-09-04, (…), sin que la parte actora pudiera justificar si dicho código fuere asignado a otra persona y donde las modificaciones ilegitimas (sic) recaen precisamente sobre parientes consanguíneos del mismo actor’ (…)”, respecto de ello sostuvo que “(…) queda claro que la recurrida silenció GROTESCAMENTE casi todas las pruebas que nosotros promovimos para demostrar que nuestra Carta Magna contempla el principio de presunción de inocencia, aplicable también a los procedimientos administrativo, el cual tiene fundamento en los derechos y garantías individuales previstos en dicho texto, lo cual a su vez constituye un derecho inherente a la persona humana, derecho que siempre ha estado consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y también lo contempla expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Subrayado y negrillas de la parte actora).
Señaló, “(…) que las testimóniales (sic) y la auditoria (sic) de las modificaciones realizadas en la nomina (sic) de mi representado, y la data Da Abreu ofrecidas en sede administrativa no fueron ratificada (sic) en el juicio. Asimismo debe resaltar y enfatizar este representación judicial que si bien es cierto que los testimonios, data Da Abreu y nomina (sic) del recurrente evacuad (sic) en sede administrativa tiene valor indiciario en esta causa, no hay razón para que la recurrida haya o hubiese tonado (sic) parámetros distinto (sic) de la valoración a los que exige el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (…)”, visto ello alegó, “(…) que el Juez de la Recurrida incurrió en errores al establecer caprichosamente los hechos, y en especial, infringió por falta de aplicación el ‘Principio de la Libertada Probatoria’ norma rectora de los Tribunales Contencioso Administrativo”. (Resaltado del original).
En razón de los razonamientos expuestos, “(…) alegó que la infracción delatadas (sic) fue determinante en el dispositivo del fallo, porque si el Juez de la recurrida hubiese valorado las probanzas silenciadas, no hubiese desechado nuestra acción del informe final de la comisión de juristas, de fecha 22 de julio de 2005 y el resuelve (sic) sin numero (sic) de fecha 15 de septiembre de 2005 emanado del rector de la Universidad Simón Bolivar (sic), como lo hizo. Naturalmente, esperamos que esta honorable corte entre la (sic) valorar las pruebas preteridas, pues tal labor perteneció al resorte de la recurrida, que le cercenó y mancillo (sic) el derecho a presunción de inocencia, pero lo que si pretendemos es que se analicé (sic) y constante las pruebas segregadas, para que se pueda darse (sic) entoce (sic) un recto y justo juzgamiento de nuestra Querella Funcionarial de Nulidad”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación ejercida.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
Mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2006, la representación judicial de la Universidad Simón Bolívar contestó la fundamentación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:
Señaló, que la parte apelante “(…) ‘Comienza (…) con el alegato que denomina Infracción de Ley o defecto de actividad. Unica (sic) denuncia de fondo’, en el cual alude primero a lo que el denomina ‘doctrina vinculante para todos los Tribunales Contencioso Administrativo (sic)’ según el apoderado actor, derivada dicha doctrina vinculante de la sentencia número 1.676 del 06 de octubre de 2.004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y que consiste, desde su particular punto de vista, en el establecimiento de la libertad de los medios de prueba en el contencioso administrativo, de una manera general (…)”. (Negrillas de la parte actora).
Al respecto, sostuvo que “(…) la mencionada sentencia, (…) en primer lugar, evidenciando su impertinencia, por cuanto a la parte querellante no se le negó la admisión de ninguna prueba, en sede administrativa, como se desprende del Auto de Admisión de Pruebas de fecha 22 de febrero de 2.005 (sic), (…), consignado por la Universidad querellada para ser anexado al presente expediente, en acatamiento a la orden recibida del a quo, de acuerdo a lo previsto en el articulo (sic) 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se le negó la admisión de prueba alguna en sede judicial, ya que en la primera instancia de este recurso contencioso funcionarial, ninguna de las partes solicitamos la apertura del lapso probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 105 ejusdem, razón por la cual no había pruebas que admitir por parte del a quo”.
De tal manera pues, que “Al no negársele la admisión de ninguna prueba, ejerció a plenitud el principio de la libertad probatoria, por lo que resulta impertinente alegar la referida sentencia N° 1676, pero es que además, esta sentencia desaplicó para el caso concreto que resolvió dicha sentencia la norma restrictiva de los medios probatorios, contenida en el artículo 19, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que dicha norma continúa vigente para todos los demás casos, hasta que sea declarada su nulidad, de lo que se deriva la conveniencia y necesidad de pedir la desaplicación de dicha norma por parte de quien tenga interés en ello, durante el transcurso de un juicio determinado”.
En cuanto al vicio del vicio de silencio de pruebas, señaló que debe reiterar lo expuesto por “(…) el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no tuvo pruebas que analizar, juzgar y apreciar, debido a que ninguna de las dos partes, ni la querellante ni la querellada, solicitamos la apertura del lapso probatorio durante la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto por el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el pretendido escrito de promoción de pruebas de la parte querellante debe tenerse por inexistente y no presentado. Tal circunstancia de que ninguna de las dos partes solicitara la apertura del lapso probatorio se dio por la conjunción de la inasistencia de la parte querellante a la audiencia preliminar y de considerar la querellada como suficiente, a fines probatorios, el expediente administrativo consignado”.
No obstante ello, “(…) el a quo procedió a pronunciarse en la sentencia apelada sobre las pruebas debatidas en el procedimiento administrativo de destitución seguido en la Universidad Simón Bolívar al hoy querellante, ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina. Como bien lo señala el Tribunal que conoció en primera instancia, el ciudadano destituido no logró desvirtuar, ni en sede administrativa ni en sede judicial, los cargos que le fueron formulados en su oportunidad y que ocasionaron, concluido el iter procedimental con riguroso respeto por el debido proceso y el derecho a la defensa, la destitución del mencionado ciudadano. Es así como el Tribunal considero, como ya lo había determinado la Universidad querellada en el procedimiento administrativo de destitución, que la parte actora no pudo demostrar, en ninguna de sus pruebas, que no se encontraba en la Universidad Simón Bolívar los días 26 de abril, 05 y 14 de mayo y 16 y 29 de septiembre, todos del año 2.004 (sic), ‘salvo ausencias parciales esos días’, como dice textualmente el Tribunal y así es trascrito por la parte actora en su escrito de formalización de la apelación. Negrillas de la parte actora).
Señaló que “(…) Igualmente determinó el Tribunal, como también lo había determinado la Universidad querellada, que “se observa a los autos las modificaciones de inclusión y exclusión de los padres del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, con su código de usuario ‘dabreu’, en las fechas 26-04-04, 03-05-04, 14-05-04, 03- 06-04, 16-09-04 y 29-09-04, tal y como consta del folio trece (13) al veinticuatro (24) del expediente administrativo pieza N° 1, sin que la parte actora pudiera justificar si dicho código fuere asignado a otra persona y donde las modificaciones ilegítimas recaen precisamente sobre los parientes consanguíneos del mismo actor’ tal y como lo expresa textualmente el mencionado órgano judicial”. (Negrillas de la parte actora).
Por todas las razones expuestas, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la Universidad Simón Bolívar, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de abril de 2.006, y, en consecuencia, se confirmara la sentencia apelada.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia
Pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- Punto previo
Determinada anteriormente la competencia, como punto previo al pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, esta Corte observa que a través de diligencia de fecha 29 de marzo de 2006, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, apeló contra la “(…) el auto de fecha 22 de marzo de 2006” dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, asimismo se observa que mediante diligencia de fecha 17 de mayo de 2006, el prenombrado ciudadano apeló de la decisión dictada por el referido juzgado en fecha 18 de abril de 2006, contentiva de la motivación del dispositivo anteriormente proferido, en este sentido, esta Corte entiende que la apelación ejercida por el apoderado judicial es únicamente en cuanto a la decisión de fondo, y que la diligencia de fecha 29 de marzo de 2006, fue efectuada con extremada diligencia, esto es demostrándose una conducta como la del mejor padre de familia. (Vid. Sentencia N° RC.00089, de fecha 12 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Mario Castillejo Muelas Vs. Juan Morales Fuentalba), criterio adoptado por esta Corte a través de la sentencia Nº 2006-1009, en fecha 20 de abril de 2006, caso: María Cecilia Montilla Vs. Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas. Así se decide.
III.- De la apelación
Observa esta Alzada, que la parte apelante denunció la infracción de ley por defecto de actividad, los cuales son vicios que caracterizan al recurso de casación, siendo esto así, es pertinente señalar que conforme a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, los jueces se encuentran facultados para declarar la nulidad de las sentencias dictadas por un tribunal inferior que se encuentren viciadas por faltar a las determinaciones indicadas en el artículo 244 eiusdem, atendiendo a las denuncias formuladas en el recurso de apelación y las reglas propias de este medio de impugnación. En tal virtud, se reitera que no es correcto que la parte apelante emplee para fundamentar sus alegatos la técnica de la denuncia para infracción o violación de figuras jurídicas correspondientes al recurso extraordinario de casación, ya que como se ha señalado en otras oportunidades, nuestra legislación no prevé la existencia, ni regula el ejercicio de este tipo de recurso contra sentencias dictadas, en ninguna instancia, por órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, con motivo de las distintas modalidades de recursos contencioso administrativo. (Véase sentencia de la Sala Político- Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 73, de fecha 17 de enero de 2008).
Asimismo, se ha señalado que independientemente que el apelante haya empleado la técnica correspondiente del recurso de casación para denunciar los vicios de la sentencia, deben analizarse los argumentos expuestos teniendo presente el derecho al acceso a la justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, pues, se observa que el vicio denunciado por el apelante en su escrito recursivo fue el silencio de prueba.
Precisado lo anterior, es pertinente destacar que ha sido reiterada y pacífica la doctrina y jurisprudencia al señalar que la sentencia incurre en el vicio de silencio de pruebas, cuando ésta omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, a pesar de su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad).
Visto lo anterior, esta Corte considera oportuno acotar que en reiteradas decisiones se ha expresado respecto de este vicio que “no basta que se alegue de manera genérica el vicio de silencio de pruebas, es decir, que señale que el A quo silenció ‘todas’ las pruebas, sino que se debe indicar con precisión a que (sic) prueba se refiere, señalando y demostrando la importancia de la prueba, es decir, que es determinante para la resolución del caso”. (Negritas de esta Corte). (Véase sentencia de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Lucrecia Castrellón Solano contra el Instituto Nacional de Deportes (IND)).
En refuerzo a lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos se observa que la parte apelante denuncia como silenciadas las siguientes pruebas:
“(…) a.- Control de visita a diferente institutos (…) b.- Orden de salida de vehiculo (sic) (…). c.- Informe trimestre donde se puede parpar (sic) que mi representado si denuncio (sic) las (sic) series (sic) de irregularidades que presentaba el sistema ‘Andro’ (…) d.- Entrevista del recurrente (…). e.- Declaración del señor OSWALDO RODRIGUEZ (sic) (…). h.- Declaración del ciudadano VALENTIN (sic) DOMINGUEZ (sic) (…). j.- Declaración señor ALTA HERNAN HERNANDEZ (sic) (…). k- Entrevista ciudadano HERNAN LLANO (…). l- Acta del señor HERNAN LLANO (…). m.- Exposición de la señora ZULAY MEDINA (…) n.- Acta del señor HERNAN LLANO (…). ñ.- Exposición del señor ELI LELIS LAUREANO KONG (…). p.- Solicitud de prueba de exhibición de la famosa experticia técnica que detecto (sic) que mi representado incurrió en responsabilidad administrativa (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
(…omissis…)
“(…) planteamos que quien detecto (sic) las exclusiones de los profesores jubilados y activos y entre ellos el (sic) los progenitores de mi representado del sistema de computación denominado ANDROS de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad Simón Bolívar, fue el señor ELI LAUREANO jefe inmediato de mi representado, mediante una relación en copia simple (…) de igual manera excite (sic) una comunicación de fecha 29 de septiembre, donde el jefe de la unidad administrativa, solicita que sea reactivada los progenitores del recurrente al H.C.M el cual tiene relación directa con (…) la pregunta 6 del acto administrativo-disciplinario”. (Mayúsculas del original).
(…) 1. La comunicación de mi patrocinado dirigida a el (sic) jefe del departamento de administración personar (sic), explicándole los problema (sic) que presenta el sistema de computación el cual excluye a los funcionarios del HCM. En segundo lugar silenció la recurrida las constancia de que los días 14 de mayo, 16 de septiembre, 29 de septiembre de 2004 y 26 de abril de 2005 no pernoto (sic) en la Universidad Simón Bolívar y por el cual sirvió para egresarlo de ese órgano administrador (…). Después silenció la recurrida la orden de salida del vehiculo (sic) que utilizó el recurrente para salir de las instalaciones del órgano administrador (sic) y que tiene relación con el punto segundo del silencio de pruebas. Luego silenció la recurrida el informe trimestral de los meses de abril, junio de 2004, cual tiene relación directa (…) con las preguntas 3 y 4 rendida por el jefe del departamento de información y documentación, quien fue el que ordeno (sic) la averiguación administrativa a el (sic) recurrente (…). Posteriormente silenció la recurrida las declaraciones transcritas, donde se podía evidenciar que no existe ningún electos (sic) de convicción que demostrara porque se excluye los funcionarios del órgano administrador del HCM”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
(…omissis…)
(…) Declaración del recurrente (…) Declaración de los testigos como es el Jefe de Programación (…) Declaración del Jefe de de la Unidad de Seguros (…) Declaración del Jefe del Departamento de Información y Documentación (…) Declaración del asistente del Departamento de relaciones Laborales (…). Declaración del jefe de la Unidad Administración (…) Declaración del Jefe de mi patrocinado anexado al expediente administrativo (…) Declaración del Jefe de registro y Control Administrativo (…).
(…omissis…)
(…) Exhibiciones en el capitulo (sic) V, experticia técnica hecha ala (sic) data de acceso ‘DA ABREU’ si (sic) mismo el contrato suscrito entre los tres (3) integrantes y sus suplentes de la comisión de jurista del órgano administrativo el cual esta (sic) relacionado a los folios 440 al 444 del expediente administrativo”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).

Así pues, del estudio efectuado por esta Corte a las pruebas denunciadas por la parte apelante como silenciadas por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa que el referido ciudadano no solicitó la apertura del lapso probatorio, por lo que, en modo alguno podría denunciar el silencio de pruebas respecto de las mismas por cuanto no fueron presentadas en el lapso correspondiente, de manera que, el Juez de primera instancia no estaba en la obligación, de pronunciarse en torno a ellas, al margen claro está, de las pruebas que conforman el expediente administrativo, por cuanto, constituye un deber del Juez efectuar una revisión completa del mismo, a los efectos de dictar una decisión apegada a la ley.
Siendo así y visto que la mayoría de las pruebas que fueron denunciadas como silenciadas se encuentran en el expediente administrativo esta Alzada se pronunciará respecto de las mismas, a los efectos de conocer de la denuncia efectuada por el recurrente, y de esta manera poder emitir pronunciamiento respecto el vicio denunciado, es decir, si dichas pruebas eran o no determinantes para decidir la presente causa.
Señalado lo anterior, resulta pertinente indicar que del estudio efectuado a dichas pruebas no se logra desprender que el ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, no se encuentre incurso en las causales que le fueron imputadas para destituirlo, relativas a la falta de probidad, perjuicio grave causado intencionalmente al patrimonio del Universidad y cualquier beneficio material valiéndose de su condición de funcionario público, es decir, dichas pruebas no son suficientes para refutar las presentadas por la Universidad Simón Bolívar y demostrar su inocencia.
En este sentido, es de señalar que las mismas no son capaces de cambiar la conclusión a la cual arribó el prenombrado Juzgado, por cuanto, en lo que respecta a la orden de salida del vehículo utilizado por el recurrente de autos para efectuar diligencias relacionadas con su actividad laboral, esta Corte observa de la revisión efectuada a cada una de dichas órdenes, que los días en que efectuó dichas salidas no coinciden con los días en que fueron efectuados los cambios del registro de los asegurados del HCM, siendo que además no se demuestra de dichas salidas implicaran su ausencia dentro del recinto Universitario durante todo el día, por cuanto se retiraba de la Universidad sólo por el lapso de algunas horas, siendo esto así, mal podría sustentar su defensa en dicho alegato.
Igualmente, la existencia de la comunicación de fecha 29 de septiembre de 2004, suscrita por la Jefe de Unidad de la Administración, mediante la cual solicita la reactivación de las pólizas de HCM de determinados empleados entre los cuales se destaca la madre del ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, no puede suponer o implicar que el prenombrado ciudadano los días 26 de abril, 3 y 14 de mayo, 3 de junio, 16 y 29 de septiembre de 2004, no efectuara los cambios, esto es, incluyera y excluyera a sus padres del referido sistema, más aun si dichos cambios fueron efectuados con el usuario y clave del recurrente, logrando con los mismos evitar el descuento del sueldo mensual correspondiente por asegurado.
Asimismo, las declaraciones supuestamente silenciadas no logran rebatir los hechos concretos denunciados y comprobados por parte de la Universidad Simón Bolívar, por el contrario de las mismas puede incluso llegarse a la conclusión que el ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina en reiteradas oportunidades dejaba su computadora con los archivos abiertos y se retiraba de su puesto de trabajo, de tal manera que las mismas no logran beneficiarlo en modo alguno, por el contrario, dada la confidencialidad e importancia de las funciones desempeñaba el prenombrado ciudadano, por cuanto era quien controlaba la inclusión y exclusión de los beneficiarios del seguro de HCM de los empleados de la Universidad Simón Bolívar, no debía de manera alguna dejar su computadora prendida, lo que revela una negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus funciones, que constituye una causal de destitución prevista en el artículo 163 numeral 3 Instrumento Normativo para la Administración de Personal de la Universidad Simón Bolívar, al margen claro está, de no haber sido el motivo por el cual le fue iniciado el procedimiento disciplinario al recurrente.
Por otra parte y en cuanto a las comunicaciones suscritas por el ciudadano Daniel Oswaldo Abreu Marquina, respecto a que el sistema utilizado para el control de los asegurados del HCM arrojaba errores, es de señalar, que las mismas no resultan suficientes para rebatir las pruebas presentadas por la Universidad Simón Bolívar, de las cuales se desprende que la inclusión y exclusión de los padres del recurrente fueron efectuados con su usuario y contraseña, en reiteradas oportunidades, a lo cual vale acotar, que con dicha exclusión no se lograba efectuar el descuento por asegurado al sueldo mensual del recurrente, de manera que la defensa expuesta por éste, en cuanto a que dicha inclusión y exclusión fueron errores del sistema -se reitera- no resultan suficientes para desvirtuar los hechos imputados en su contra.
Finalmente, en cuanto a la prueba de “Exhibiciones en el capitulo (sic) V, experticia técnica hecha ala (sic) data de acceso ‘DA ABREU’ (…)”, esta Corte debe señalar, lo expuesto en líneas anteriores, en cuanto a que la parte actora no solicitó la apertura del lapso probatorio, en este sentido no podía solicitar la exhibición de una supuesta experticia efectuada a dicha data.
Por tales motivos y visto que dichas pruebas no son capaces de cambiar la conclusión a la cual llegó el a quo, esta Corte no encuentra elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas, en tal virtud, se desecha la denuncia de silencio de prueba, y así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación ejercida y confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de abril de 2006, el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE de la apelación ejercida por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de abril de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano DANIEL OSWALDO ABREU MARQUINA, titular de la cédula de identidad Nº 11.994.207, asistido por el abogado supra señalado contra la UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/04
Exp. N°: AP42-R-2006-001180
En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.

La Secretaria Acc.,