JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2006-1676 En fecha 26 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 06-1156, de fecha 13 de julio de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió expediente contentivo de la recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana CELIS ALICIA RIVAS AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad Nº 6.361.712, asistida por la abogada Gloria Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.266, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2006, por la abogada Miriam Hernández Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.017, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de mayo de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El día 01de agosto de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta, en el entendido que una vez vencido el lapso de un (01) día continuo que se concede como término de la distancia se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara su apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 27 de noviembre de 2006, la ciudadana Celis Alicia Rivas, asistida por la abogada María Chiquinquira Díaz Atencio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.973, consignó diligencia mediante la cual solicitó el avocamiento del juez a la causa, asimismo, se dio por notificada y a su vez solicitó que se notificara a la parte querellada a los fines de la continuación de la presenta causa. En fecha 15 de enero de 2007, vista la diligencia presentada por la ciudadana Celis Alicia Rivas en fecha 27 de noviembre de 2006, por cuanto fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 06 de noviembre de 2006, conformada por los ciudadano Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de su notificación, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En fecha 01 de marzo de 2007, la abogada Belkis Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.599, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 19 de julio de 2007, la ciudadana Celis Rivas Fuentes, antes identificada, asistida por la abogada María Chiquinquira Díaz Atencio, presentó diligencia mediante la cual otorgó a la mencionada poder apud acta. En la misma fecha, solicitó que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales. Mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2007, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas; dejándose constancia del día que haya transcurrido como término de la distancia. En la misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó: que desde el día primero (1º) hasta el dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 02 de agosto de 2006, relativo al término de la distancia. Que desde el día cinco (05) de marzo de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, se inicio la relación de la causa, hasta el día veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23 y 26 de marzo de 2007. Que desde el día veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007) hasta el día diez (10) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 27, 28 y 29 de marzo de 2007 y; 09 y 10 de abril de 2007. Que desde el día once (11) de abril de dos mil siete (2007), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13, 16 y 17 de abril de 2007. En fecha 24 de septiembre de 2007, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes, como al Síndico Procurador del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, en el entendido que al día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral. Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2007, se dejó constancia de que el día 25 de octubre de 2007, el José Alejandro Gil, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 29 de abril de 2008, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por ésta Corte en fecha 24 de septiembre de 2007, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 23 de octubre de 2008, a las 11:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 23 de octubre de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, otorgándosele el tiempo correspondiente para la exposición oral de sus alegatos; asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. En la misma, la abogada María Chiquinquirá Díaz Atencio, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes. Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”. El 29 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 02 de junio de 2005, la ciudadana Celis Alicia Rivas Avendaño, titular de la cédula de identidad Nº 6.631.712, asistida por la abogada Gloria Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.266, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 007/2005, de fecha 02 de febrero de 2005, dictado por el Alcalde del Municipio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual la querellante fue destituida del cargo de Asistente, adscrita al Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y Vivienda del Municipio Plaza del Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó la querellante que, “(…) Que desde el mes de agosto [comenzó] a prestar [sus] servicios en el Instituto de Hábitat y de la Vivienda, como enlace con FUNDABARRIOS con el cargo de Relacionista Industrial, a partir del mes de enero de 2003, se [le encargó] la realización de trabajo comunitario como Asistente a la Dirección de Trabajo Social del Instituto de Hábitat y la Vivienda, así como enlace con otras instituciones, tales como CONAVI, INAVI y otros, A partir de mayo de 2003 [la designaron] como Asistente a la Dirección de Trabajo Social, por lo que [asistió] a las diferentes reuniones con las diversas Instituciones en representación de la Alcaldía.(…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así consideró oportuno señalar que, “(…) Mediante nombramiento Nº 0549/04 de fecha 05 de marzo de 2004 [fue] designada de conformidad al artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Asistente a la Dirección de Trabajo Social del Instituto de Vivienda y Hábitat INVIHAB, adscrita al Despacho del Alcalde, a partir del 16 de febrero de 2004 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, agregó que “(…) A partir del mes de junio de 2004, por instrucciones directas del Alcalde [pasó] a trabajar en el Despacho del Alcalde, bajo la supervisión de su hermano el ciudadano: Carlos Páez, tal y como consta en informes que reflejan partes de las actividades que [realizaban], entre ellas, Atención directa y permanente del programa de radio emisora 100.5, en el cual el Alcalde tiene un programa radial, así como en la atención directa de las comunidades, para lo cual laboró en los recorridos que debe hacer el Alcalde por las diferentes comunidades del Municipio, recogiendo las necesidades, quejas y reclamos, denuncias y constatando in situ los problemas comunitarios (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó que “(…) Desde el 04 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2004, por instrucciones del Alcalde [fue] designada en Comisión de Servicios en la Alcaldía del Municipio Zamora, tal y como consta en oficio de fecha 1º de marzo de 2005 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señaló que “(…) Estando en cumplimiento de [sus] actividades en fecha 16 de diciembre de 2004, se [le] informó que debía [presentarse] a la Oficina de Recursos Humanos, lo cual [hizo] recibiendo sorpresivamente el Oficio identificado con el Nº 3356 de fecha 16 de diciembre de 2004, en el que se [le informó] lo siguiente: `Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle motivado que en fecha 15 de diciembre de 2004, usted dejo asistir sin justificación alguna a la Dirección de Personal a la orden de la cual usted, fue colocada por el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda, desde el 23 de junio de 2004, lo cual constituye causal de destitución por abandono de trabajo, durante tres (03) días continuos, lo que a su vez constituye causal de destitución por abandono de trabajo, durante tres (03) días continuos, lo que a su vez constituye causal de insubordinación por desacato de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 en sus numerales 6 y 9, así como los numerales 6 y 9 del artículo 69 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, para los Funcionarios al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda. En fecha 09 de agosto de 2004, se ordenó abrir en su contra Procedimiento Disciplinario de Destitución, por la presente comisión de hechos que constituyen causal de destitución (…)”. (Subrayado y negrillas del original). En tal sentido agregó que “(…) en el texto anterior se [le indicó] que desde el 9 de agosto de 2004, se ordenó [abrirle] Procedimiento Disciplinario de destitución, por presunta falta de asistencia a [su] lugar de trabajo durante el día 15 de diciembre de 2004, lo que constituye causal de destitución por abandono del trabajo durante tres (03) días continuos (…)”. Ello así señaló que, “(…) 1.- se [le] abrió un procedimiento restitutorio (sic) desde el 09 de agosto de 2004, por presunta falta que ocurriría el 15 de diciembre de 2004, o sea, cuatro (04) meses antes de ocurrir la presunta falta se [ordenó] abrir el procedimiento disciplinario. 2.- Que la presunta causal de destitución es el abandono del trabajo durante tres (03) días continuos, cuando el supuesto de hecho previsto en el artículo 85 (sic), numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es `Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos´ (…)” Aunado a lo anterior agregó que “(…) La anterior comunicación la [recibió] el día 20 de diciembre de 2004, e [indicó] la improcedencia de la misma, debido a que [se] encontraba en comisión de servicio. Ante la total indefensión que [le] colocó la referida decisión, por lo infundada, la falta de motivación en incongruente supuesto de la causal de destitución; mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2004, [solicitó] que se [le] expidiera copia certificada del expediente de destitución levantando en [su] contra con la finalidad de poder conocer realmente los hechos y los soportes que originaron el infundado procedimiento (…)”. En tal sentido indicó que “(…) [solicitó] casi a diario las copias certificadas del expediente, el cual no se [le] permitió ver alegando que estaba en otra oficina (…) El día 10 de enero de 2005, [compareció] ante la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza para insistir en la entrega de las copias certificadas del expediente que venía solicitando desde el 27/12/2004. Para así poder conocer su contenido y en consecuencia ejercer [su] derecho a la defensa, ya que no [le] permitían revisarlo”. Que, “(…) Lejos de [entregarle] las copias solicitadas [le] entregaron un escrito de dos páginas de fecha 28 de diciembre de 2004, [indicándole] que debía firmar la última página en donde aparece [su] nombre, lo cual [hizo] en el entendido de que [su] firma se requería para poder [entregarle] el documento (…) luego de firmar y recibir el documento observó que en el mismo dice que [asistió] al acto de formulación de cargos de fecha 28/12/2004 a solicitar copias certificadas y desde esa fecha (27/12/2004) no [le] dejaron ver el expediente y no fue sino el 10/1/2005 que se [le] permitió ver el expediente para conocer de las verdaderas causas en que se fundamentaron el proceso destitutorio en referencia y poder ejercer [su] defensa (…)”. Que planteó su defensa en vía administrativa en los siguientes términos “(…) 1.- El vicio de nulidad absoluta que presenta el acto de notificación de apertura del procedimiento destitutorio, motivado a que el mismo se fundamenta en falso supuesto, ya que se fundamenta en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, norma esta que fue derogada por mandato de la disposición derogatoria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2.- Vicio de inmotivación, debido a que no se [indicaron] cuales son los supuestos actos de insubordinación, falta de probidad, injuria y vías de hecho en que se fundamenta el procedimiento. 3.- El vicio de falso supuesto, debido a que [indicaron] que con fecha 09 de agosto de 2004, ordenaron abrir el procedimiento de destitución, por las faltas que cometió el 15 de diciembre de 2004, o sea una sanción a futuro, lo cual es completamente improcedente e ilegal, ya que debe existir una relación de causalidad entre los hechos y el sujeto, lo cual [implicó] obligatoriamente una correspondencia en el tiempo en que se suceden los hechos y [actuó] el presunto inculpado. 4.- Actuaciones fraudulentas, debido a que en acta de fecha 28/12/2004, en la cual se [le formularon] los cargos, se [indicó] que estuvo presente en dicho acto, lo cual es totalmente falso, porque no [estuvo] presente en dicho acto y por lo tanto desconocía hasta el 13 de enero, el contenido del expediente. 5.- Indefensión total, por violación de [su] legítimo derecho a la defensa, ya que se [le negó] en todo momento revisar el expediente. Así mismo, porque [le] entregaron siete (7) copias simples con una nota de certificación al dorso suscrita por el abogado Luis Mendoza, sin indicación de los datos de la delegación e (sic) la facultad para certificar copias por parte del Alcalde, con indicación de los datos de publicación en la Gaceta Oficial u Ordenanza correspondiente de conformidad a las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública lo que hace que dichas copias carezcan de pleno valor probatorio y acrecientan aún más las dudas sobre el real contenido del expediente restitutorio (sic) (…)”. Que, “(…) Igualmente debe observarse que en legajo de las referidas copias certificadas, la copia identificada con el número siete (7) se refiere a un auto de fecha 28/12/2004 en el que se acuerda [expedirle] las copias certificadas que [solicitó] el 27/12/2004 pero no consta en dicho legajo la copia certificada de la supuesta Acta de Formulación de Cargos de la misma fecha 28/12/2004 que dicen haber levantado en [su] presencia y que [le] fue entregada el 13/10/2005, cuando [le] entregaron las copias certificadas, lo que hace deducir que dicha acta no forma parte del expediente disciplinario y forma parte de actuaciones fraudulentas con las cuales pretenden subsanar la violación del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 89, para la apertura, sustanciación y decisión del procedimiento disciplinario (…)”. Que, “(…) En reiteradas oportunidades [intentó] revisar el expediente, siendo informada que no era posible por encontrarse en jurídico, es por lo que [volvió] a tener conocimiento del caso mediante publicación hecha en el Diario La Voz de Guarenas, en el que se publicó un cartel de Notificación de fecha 3 de marzo de 2005, en el que notifican a la ciudadana Celis Rivas (…) que en fecha 23 de enero de 2004, el Alcalde del Municipio Plaza decidió destituirla del cargo de Asistente adscrito al Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y de la Vivienda del Municipio Plaza DESDE EL 16 DE ENERO DE 1990(?) por ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO DE TREINTA DÍAS CONTÍNUOS LOS DÍAS 29 Y 30 DE JUNIO(?)…INDICANDO QUE ASISTIÓ A SOLICITAR COPIAS LOS DÍAS 28 Y 30 DE DICIEMBRE DE 2004 Y EL 13 COMPARECIÓ A RETIRAR UNA CONSTANCIA Y COPIA CERTIFICADA (…)”. Que, “(…) De la lectura de los datos más resaltantes que se [indicaron] en el comentado cartel de notificación, se hacen las siguientes Primera: observaciones (sic) el número de cédula que se indica no [le] corresponde, debido a que su número de cédula es V.- 6.631.712, tal y como consta en el resto e (sic) los demás documentos (…) Segunda: se [indicó] que el Alcalde decidió destituirle a partir del 16 de enero de 1990, lo cual resulta imposible, debido a que para esa fecha no laboraba en la Alcaldía, ya que [su] ingreso fue a partir del año 2002, tal y como lo [indicó] supra. Tercera: Confiesa de manera pública la Alcaldía que las copias certificadas del expediente [le] fueron entregadas el día 13 de enero de 2005, por lo que [quedó] plenamente comprobado y corroborado que no fue sino hasta esa fecha, cuando [tuvo] conocimiento de los hechos que se le imputaban y las pruebas, las cuales tal y como consta en las copias certificadas que [le] entregaron constante de siete (7) folios útiles, (con los vicios ya indicados) en las mismas no consta ningún elemento probatorio que permita comprobar [su] supuesta inasistencia al lugar de trabajo, lo cual le corresponde probar a la Alcaldía (…)”. Que, “(…)El acto de destitución del cual [ha] sido objeto y que [dio] origen a la presente acción se encuentra viciado de nulidad absoluta por la violación de [su] legítimo derecho a la defensa, por las siguientes razones 1.- por haberse violado totalmente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no se [le] permitió ver el expediente, sacar oportunamente copias del mismo a los fines de poder ejercer [su] defensa. La solicitud de inicio del procedimiento no la hizo [su] supervisor inmediato. 2.- Por haberse fundamentado en falso supuesto, ya que se sustenta en la Ordenanza de Carrera Administrativa de Municipio, la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública. 3.- Por estar plagados todos los actos que conforman el viciado procedimiento, de toda clase de incongruencias, ilegalidades, absurdos y en fin de los actos improcedentes y arbitrarios que se han expuesto en este documento que vician de nulidad en su totalidad el referido procedimiento de destitución (…)”. Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, con fundamento en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; igualmente, la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los correspondientes incrementos que haya experimentado, emolumentos y demás beneficios laborales, desde la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con la correspondiente indexación monetaria. II DEL FALLO APELADO En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó, respecto al alegato de la parte querellante referido a que el acto administrativo de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta al violar el derecho a la defensa y al debido proceso que “(…) Consta al folio Nº 09 del expediente judicial, Oficio Nº 0549/04 de fecha 05 de marzo de 2004, mediante el cual el ciudadano Luis Mendoza, en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza le [informó] a la ciudadana Alicia Rivas que fue nombrada Asistente a la Dirección de Trabajo Social del INVIHAB, adscrita al Despacho del Alcalde, a partir de la fecha 16 de febrero del mismo año (…) Igualmente, consta al folio Nº 10, comunicación de fecha 01 de marzo de 2005, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual le [manifestó] el agradecimiento por haber concedido la Comisión de Servicio desde la fecha 04 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2004 a la querellante (…) De igual manera, al folio 17 del mismo expediente, consta Oficio Nº 3341, de fecha 12 de diciembre de 2004, mediante la cual el Director de Personal le [solicitó] autorización al ciudadano Alcalde autorización para aperturar averiguación disciplinaria a la ciudadana Celis Rivas, por presuntamente haber dejado de asistir a su sitio de trabajo por más de tres (03) días dentro del lapso de treinta (30) días hábiles continuos (…) Consta a los folios, Auto de Proceder de fecha 15 de diciembre de 2004 (…) De igual forma, consta al folio 21, Oficio Nº 3356 de fecha 16 de diciembre de 2004, notificado en fecha 20 del mismo mes y año, mediante la cual notifican a la querellante que por abandono del trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, se ordenó abrir procedimiento disciplinario de destitución (…)”. Ello así, señaló que “(…) una vez analizados los anteriores documentos [pasó esa] Juzgadora analizar el alegato esgrimido por la apoderada judicial del organismo recurrido, respecto a que la parte demandante era una persona que fue contratada por la Alcaldía para desempeñar trabajos específicos y por tiempo determinado, desde agosto de 2002 hasta el 15 de febrero de 2004 y por tal no puede considerarse funcionaria y que el régimen aplicable a toda persona contratada [sería] aquel previsto en el respectivo contrato en la legislación laboral y en ningún caso el contrato [podría] constituirse en una vía de ingreso a la administración pública (…)”. Arguyó que, “(…) si bien es cierto que la querellante permaneció contratada por un tiempo determinado, asimismo, se [evidenció] de su expediente administrativo que a partir del día 16 de mayo de 2003, la misma fue postulada para desempeñar el cargo de Asistente a la Dirección de Trabajo Social del Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y de la Vivienda y posteriormente se [evidenció] al folio Nº 09 del expediente judicial, Oficio Nº 0549/04 de fecha 05 de marzo de 2004, mediante el cual el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza le [informó] a la ciudadana Alicia Rivas que fue nombrada Asistente a la Dirección de Trabajo Social del INVIHAB, adscrita al Despacho del Alcalde a partir de la fecha 16 de febrero del mismo año; en tal virtud, mal podría expresar la apoderada judicial del organismo recurrido que la misma no ingresó a la Administración, que si bien no cumplió con el concurso de Ley, puesto que de ello no hay constancia en el expediente, no se podría aseverar que como la Administración no cumplió con tal requisito la funcionaria es contratada, puesto que es manifiesto que existe un acto de nombramiento, el cual crea derechos subjetivos a la recurrente y el funcionario que [suscribió] el acto le [otorgó] tal categoría, por tal motivo mal podría decirse que la referida ciudadana era contratada (…) En consecuencia, mal podría establecer quien [allí decidió] que la ciudadana Celis Rivas, se rige por la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. Ello así, señaló el iudex a quo que “(…) De la misma manera [resultó] controvertido, que como siendo la recurrente supuestamente contratada, se le aplicó un procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sólo le es aplicable a Funcionarios Públicos, en sí; resulta entonces controvertida la posición de la apoderada del organismo (…)”. En tal sentido, arguyó en lo que respecta al procedimiento de destitución que “(…) El derecho a la defensa comprende el denominado principiuo audi alteram partem, o principio del contradictorio administrativo, y el derecho a ser oído, así como la participación en el procedimiento, tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares del derecho o de intereses frente a la administración, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento u coadyuvando en la toma de decisiones y más aún aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos. Por otro lado, la doctrina ha reconocido que con este principio se logra la verificación del supuesto jurídico del procedimiento y la determinación de su correcta interpretación, la actuación del derecho objetivo y la tutela de los derechos e intereses de las partes. Ello así, señaló que “(…) tanto en sede administrativa como judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de medios dispuestos a tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en el caso que se obvie alguna de las fases esenciales, causándole de esa manera un perjuicio irreparable (…)”. Aunado a lo anterior, expresó que “(…) de las actas que conforman el expediente disciplinario, asombra el hecho de que a la trabajadora le imputan no haber asistido entre otros, desde el día 04 de octubre hasta el 11 de noviembre, y al folio 10, del expediente judicial consta comunicación suscrita por la Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda, mediante el cual le [manifestó] al Alcade del Municipio Plaza, el agradecimiento por haber concedido la Comisión de Servicio desde la fecha 04 de octubre hasta el 11 de noviembre a la querellante (…)”. En tal sentido, indicó que “(…) ya existe contradicción en la resolución del presente juicio, puesto, que según la precitada misiva, se evidencia que la ciudadana Celis Rivas, tal y como ella lo [manifestó] en el Oficio Nº 3356 de fecha 16 de diciembre de 2004, el cual consta al folio 21 del expediente judicial, la misma se encontraba en Comisión de Servicio, y de ser ello así, no podría imputarse a la funcionaria el haber faltado esos días. Asimismo señaló que “(…) se evidencia de los folios 51 al 81 del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, que la ciudadana Celis Rivas, preparaba una serie de informes al ciudadano Carlos Páez, los cuales están certificadas en su parte posterior por el Director de Personal y las mismas tienen el sello de recibido de la Dirección mencionada. De igual manera es notorio, que las mismas tienen fechas, que coinciden muchas de ellas con los días que supuestamente la recurrente faltó a su sitio de trabajo. Igualmente, no consta en el expediente judicial que su superior inmediato, haya dejado constancia expresamente de los días que faltó la funcionaria a su lugar de trabajo, mediante acta debidamente suscrita y avalada por testigos. Asimismo, se evidencia en los controles de asistencia contenidos en el expediente administrativo consignado por el recurrido, que los nombres y apellidos de las ciudadanas Noreña Gutiérrez y Celis Rivas, las cuales según Auto de Proceder que corre inserto al expediente, cometieron falta, la cual se subsume en una de las causales de destitución, se encuentran en manuscrito; distinto a la situación de los otros funcionarios, lo cual se encuentra impreso en la hoja, por tanto, las mismas no son prueba fehaciente de la falta atribuida a la querellante (…)”. En tal virtud agregó que “(…) lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales comprenden los derechos de toda persona de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos a ser oído y a no ser sancionado por hechos que no se encuentran tipificados como falta, se encuentran garantizados por nuestro texto fundamental (…)”. En tal sentido señaló que “(…) la protección del derecho a un debido procedimiento comporta el resguardo del derecho a la defensa, en tanto la existencia de un procedimiento previo per se no basta, si el mismo no garantiza al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios dispuestos para tal fin. De modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, bien sea por omisión absoluta en la realización del procedimiento previo del acto lesivo, no consten documentos que demuestren fehacientemente el hecho imputado, o cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada (…)”. Ello así, señaló que “(…)En el caso de marras, es manifiesto que toda vez que al ordenarse abrir una averiguación disciplinaria, lo que se busca es iniciar un procedimiento que sirva para determinar si en efecto existen pruebas que logren demostrar la veracidad de los hechos que se le imputan al querellante, asimismo, durante el tiempo que duró dicho procedimiento ésta no tuvo la oportunidad de explanar sus alegatos y llevar las pruebas que a su criterio desvirtúan los hechos que se le imputan (…)”. Una vez sentado lo anterior, expresó que “(…) queda probado de los autos que corren insertos en el expediente disciplinario, que la administración no demostró de manera certera el hecho que se le imputa a la querellante. Por tanto, analizado como ha sido el caso de autos, y visto que no hay elementos suficientes que demuestren la falta atribuida, el acto administrativo de destitución resulta nulo, al no haber sido comprobado por el organismo, el cual tenía la carga de la prueba, la causal de destitución en la cual supuestamente incurrió la funcionaria (…)”. Finalmente, en virtud de las apreciaciones tanto de hecho como de derecho precedentemente expuestas, el iudex a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo de destitución impugnado; ordenando la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración para los cuales reuna los requisitos de Ley, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que este haya experimentado en el transcurso del tiempo. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN La abogada Belkis Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.599, en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda en fecha 01 de marzo de 2007, presentó su escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho. Indicó que “(…) la Jueza del a quo reconoce que la querellante no cumplió con el concurso de Ley, y que si existe un acto de nombramiento, pero es el caso que la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Pública nos señala en el Artículo 19.- `Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de Libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente´. En tal sentido, indicó que “(…) El artículo 40 de la Ley en comento `El proceso de selección de Personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones de a quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los autos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicas de carrera, cuando no hubieren realizado los respectivos concursos de ingreso de conformidad con esta ley. Entonces mal pudiera decir, el a quo existe acto de nombramiento y por tanto se le otorgó tal categoría (…)”. Ello así agregó que “(…) También hace referencia que permaneció contratada por un tiempo determinado y que a partir del mes de mayo de 2003, no hay contrato si observamos en la Ley Orgánica del Trabajo los contratos a tiempo determinado cuando han sido objeto de dos prórrogas se considera a tiempo indeterminado y dice la misma ley que se tomará como fecha de inicio la del primer Contrato (…)”. Arguyó que, el personal contratado fue excluido del Régimen de la Función Pública, en virtud de lo establecido en los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, reiteró que “(…) De igual manera la ley y la Jurisprudencia han expresado que no puede ingresar el trabajador contratado a la Carrera Administrativa sin haber concursado. Y la doctrina también, aclara que el concurso no es sólo un requisito esencial para el ingreso a la Carrera Administrativa, es además un requisito Constitucional cuya omisión genera la nulidad de cualquier designación que se haga (…)”. Finalmente, en virtud de los argumentos planteados anteriormente solicitó que fuese revocado el fallo proferido por el iudex a quo, así como la declinatoria de competencia por cuanto la parte querellante no es funcionario de carrera y le corresponde le sean aplicadas las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente. IV DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de la Contencioso Administrativo –en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores- . Así pues, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez declarado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la abogada Miriam Hernández Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.017, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa: PRIMERO: La representación judicial del Órgano querellado alegó que el iudex a quo incurrió en un error de percepción o suposición falsa al otorgarle a la ciudadana Celis Alicia Rivas, la condición de funcionaria de carrera en virtud del nombramiento efectuado por la Administración en el cargo de Asistente a la Dirección de Trabajo Social del Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y Vivienda, adscrito al Despacho del Alcalde, aún cuando reconoció que la misma no había cumplido con el requisito del concurso público establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras). En tal sentido, puede apreciarse de la sentencia objeto de la presente apelación que el Juez de Instancia indicó que “(…) si bien es cierto que la querellante permaneció contratada por un tiempo determinado, asimismo, se evidencia de su expediente administrativo, que a partir del 16 de mayo de 2003, la misma fue postulada para desempeñar el cargo de Asistente a la Dirección del Trabajo Social del Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y de la Vivienda, y posteriormente se evidencia al folio Nº 09 del expediente judicial, Oficio Nº 0549/04 de fecha 05 de marzo de 2004, mediante el cual el ciudadano Luis Mendoza, en su carácter de Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza le informa a la ciudadana Alicia Rivas, que fue nombrada Asistente a la Dirección del Trabajo Social del INVIHAB, adscrita al Despacho del Alcalde a partir de la fecha 16 de febrero del mismo año; en tal virtud mal podría expresar la apoderada del organismo recurrido que la misma no ingresó a la Administración, que si bien no cumplió con el concurso de Ley, puesto que de ello no hay constancia en el expediente, no se podría aseverar que como la Administración no cumplió con tal requisito la funcionaria es contratada, puesto que es manifiesto que existe que existe un acto de nombramiento, el cual crea derechos subjetivos a la recurrente, y el funcionario que suscribe el acto le otorga tal categoría (…) En consecuencia, mal podría establecer quien decide que la ciudadana Celis Rivas, se rige por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo”. Por su parte la Síndica Procuradora en su escrito de fundamentación a la apelación adujo que “(…) el a quo reconoce que la querellante no cumplió con el concurso de ley, y que si existe un acto de nombramiento, pero el caso es que la Ley del Estatuto de la Función Pública nos señala en el artículo 19.- `Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de Libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente´. En tal sentido, indico que “(…) El artículo 40 de la Ley en comento `El proceso de selección de Personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones de a quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los autos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicas de carrera, cuando no hubieren realizado los respectivos concursos de ingreso de conformidad con esta ley. Entonces mal pudiera decir, el a quo existe acto de nombramiento y por tanto se le otorgó tal categoría (…)”. Ahora bien, visto los alegatos expuestos por la parte apelante esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones, para lo cual estima conveniente traer a colación los siguientes documentos del expediente administrativo: 1.- Oficio Nº 151/04 de fecha 02 de marzo de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Plaza del Estado Miranda, dirigido al Director de Personal, por medio del cual gira instrucciones a objeto de que se incluyera en la nómina de empleados fijos a la ciudadana Celis Alicia Rivas, con el cargo de Asistente a la Dirección de Trabajo Social del INVIHAB adscrita al Despacho del Alcalde. (Vid. folio 35 del expediente administrativo). 2.- Oficio Nº 0549/04 de fecha 05 de marzo de 2004, suscrito por Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda dirigido a la ciudadana Celis Alicia Rivas, mediante el cual le notifican que ha sido nombrada como Asistente a la Dirección de Trabajo Social del INVIHAB adscrita al Despacho del Alcalde, desde el 16 de febrero de 2004. (Vid. folio 36 del expediente administrativo). 3.- Constancia de trabajo, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 2004, en la cual se evidencia que la ciudadana Celis Alicia Rivas Fuentes, prestaba sus servicios en esa Institución desde el día 16 de febrero de 2004, ejerciendo el cargo de Asistente adscrito al Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y Vivienda del Municipio Plaza del Estado Miranda. Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, con especificación de los documentos anteriormente descritos, este Órgano Jurisdiccional, concluye lo siguiente: a.- Que la ciudadana Celis Alicia Rivas Fuentes, ingresó desde el día 16 de febrero de 2004, mediante nombramiento con el cargo de Asistente adscrito al Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y Vivienda del Municipio Plaza del Estado Miranda, sin realizar el debido concurso público. b.- Que la mencionada ciudadana superó el período de prueba, el cual no puede exceder de tres meses contados a partir del momento en el cual fue nombrada para el ejercicio del cargo. Ahora bien, visto que la recurrente ingresó a la Administración mediante nombramiento, resulta importante destacar que el iudex a quo en la sentencia objeto de la presente apelación, en ningún momento afirmó que la recurrente ostentara la categoría de funcionaria de carrera, sino que aún cuando no hubiese realizado el concurso de ley, en virtud del nombramiento realizado por la Administración, mal podría afirmarse que la Ley aplicable en el presente caso era la Ley Orgánica del Trabajo y no la Ley del Estatuto de la Función Pública, al expresar que “(…) si bien no cumplió con el concurso de Ley, puesto que de ello no hay constancia en el expediente, no se podría aseverar que como la Administración no cumplió con tal requisito la funcionaria es contratada, puesto que es manifiesto que existe que existe un acto de nombramiento, el cual crea derechos subjetivos a la recurrente, y el funcionario que suscribe el acto le otorga tal categoría (…) En consecuencia, mal podría establecer quien decide que la ciudadana Celis Rivas, se rige por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo”. Visto lo anterior, esta Corte considera que el iudex a quo no erró al decidir, ya que, en la sentencia recurrida no se extendió más allá de lo probado en autos, es decir, no atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, no dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resultara de actas e instrumentos del expediente, igualmente no utilizó elementos de convicción ni suplió excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, debiendo forzosamente este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato planteado por la parte apelante. Así se declara. SEGUNDO: Precisado lo anterior observa esta Corte, que la ciudadana Celis Alicia Rivas, fue destituida del cargo de Asistente adscrita al Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y Vivienda, mediante acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda contenido en la Resolución Nº 007/2005 de fecha 02 de febrero de 2005, considerando que debe pasar a verificar si el procedimiento de destitución sustanciado en contra de la recurrente estuvo ajustado a derecho, comprobándose que estuvo incursa en la causal de destitución atribuida a la misma, para lo cual estima pertinente realizar las siguientes consideraciones. - Del procedimiento de destitución instaurado por la Administración contra la recurrente. A los fines de verificar el procedimiento de destitución sustanciado por la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda contra la ciudadana Celis Alicia Rivas Avendaño, esta Corte debe llevar a cabo la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, para lo cual estima pertinente traer a colación los siguientes documentos: 1.- Oficio Nº 3341 de fecha 12 de diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal dirigido al Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante el cual solicita autorización para aperturar averiguación administrativa disciplinaria contra la ciudadana Celis Alicia Rivas Avendaño, por presuntamente estar incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 69 en sus numerales 2 y 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios al servicio del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda. (Vid. folio uno (01) de la segunda parte del expediente administrativo). 2.- Oficio s/n de fecha 14 de diciembre de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda dirigido al Director de Personal, mediante el cual autorizó la apertura y sustanciación del procedimiento de destitución correspondiente. (Vid. folio dos (02) de la segunda parte del expediente administrativo). 3.- Auto de Proceder de fecha 15 de diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía recurrida. (Vid. folios tres (03) y cuatro (04) de la segunda parte del expediente administrativo). 4.- Oficio Nº 3356 de fecha 16 de diciembre de 2004, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Celis Rivas Avendaño de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, recibida dicha ciudadana en fecha 20 de diciembre de 2004. (Vid. folio cinco (05) de la segunda parte del expediente administrativo). 5.- Comunicación de fecha 26 de diciembre de 2004, mediante la cual la ciudadana Celis Rivas Avendaño solicitó copias certificadas del expediente disciplinario de destitución. (Vid. folio seis (06) de la segunda parte del expediente administrativo). 6.-Formulación de Cargos de fecha 28 de diciembre de 2008. (Vid. folios siete (07) y ocho (08) de la segunda parte del expediente administrativo). 7.- Comunicación de fecha 28 de diciembre de 2004, suscrita por el Director de Personal, en la cual se acordó la expedición de las copias certificadas solicitadas por la recurrente. (Vid. folio nueve (09) de la segunda parte del expediente administrativo). 8.- Acta de fecha ilegible de enero de 2005, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana Celis Rivas Avendaño fue notificada de la Formulación de Cargos. (Vid. folios diez (10) y once (11) de la segunda parte del expediente administrativo). 9.- Oficio s/n de fecha 07 de enero de 2005, mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso para la presentación del escrito de descargo por parte de la recurrente, asimismo, se dejó constancia de la apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas. (Vid. folio doce (12) de la segunda parte del expediente administrativo). 10.- La Alcaldía recurrida promovió y evacuó las pruebas correspondientes. (Vid. folios del catorce (14) al cuarenta y tres (43) de la segunda parte del expediente administrativo). 11.- Oficio s/n de fecha 14 de enero de 2005, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía recurrida, mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas, asimismo ordenó la remisión del expediente respectivo a la Sindicatura Municipal a los fines de que emitiera la opinión jurídica correspondiente. (Vid. folio cuarenta y cuatro (44) de la segunda parte del expediente administrativo). 12.- Escrito de descargo presentado por la ciudadana Celis Alicia Rivas en fecha 17 de enero de 2005. (Vid. folios del cuarenta y seis (46) al cincuenta (50) de la segunda parte del expediente administrativo). 13.- Escrito presentado por la ciudadana Celis Alicia Rivas en fecha 25 de enero de 2005, mediante el cual presentó copias de documentos probatorios. (Vid. folios del cincuenta y uno (51) al ochenta y dos (82) de la segunda parte del expediente administrativo). 14.- Opinión Jurídica suscrita por la Sindico Procuradora del Municipio Ambrosio Plaza en fecha 27 de enero de 2005. (Vid. folios del ochenta y tres (83) al ochenta y cinco (85) de la segunda parte del expediente administrativo). 15.- Resolución Nº 007/2005 de fecha 02 de febrero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, mediante la cual se destituyó a la ciudadana Celis Alicia Rivas, por estar incursa en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida al “Abandono injustificado por tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”. (Vid. folios del cincuenta (50) al cincuenta y tres (43) de la primera parte del expediente administrativo). 16.- Notificación dirigida a la ciudadana Celis Alicia Rivas, contenida en Oficio Nº 710/2005 de fecha 28 de febrero de 2005, la cual fue impracticable personalmente a la mencionada ciudadana. (Vid. folios del cincuenta y cinco (55) al cincuenta y seis (56) de la primera parte del expediente administrativo). 17.- Cartel de notificación publicado en el Diario la Voz de Guarenas en fecha 09 de marzo de 2005. (Vid. folio cincuenta y ocho (58) de la primera parte del expediente administrativo). Expuesto lo anterior, del análisis de los documentos anteriormente descritos se evidencia que el procedimiento administrativo de destitución sustanciado por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda contra la ciudadana Celis Alicia Rivas, se llevó a cabo cumpliendo con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizándose el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son inviolables en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Así se declara. Establecido lo anterior corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a si la recurrente se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida al “Abandono injustificado por tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, tal y como afirmó el ente recurrido en el acto administrativo de destitución, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa a hacer las siguientes consideraciones. - Del abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. (Numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Respecto a la causal correspondiente al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima pertinente esta Corte, precisar que dicha norma establece que no sólo el abandono puede considerarse como causa para la imposición de la sanción disciplinaria de destitución, sino que además el mismo debe ser por tres (03) días hábiles, de forma injustificada y en un período de treinta (30) días continuos. Aunado a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que para que se configure la causal correspondiente al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben concurrir los siguientes elementos: i) Que el funcionario no haya asistido a su sitio de trabajo; ii) Que dicha inasistencia haya sido de forma injustificada; iii) Que la situación expresada en el primero de los elementos haya sido efectuada por el funcionario durante tres (03) días hábiles en un período de treinta días continuos. Determinado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el caso de marras, la ciudadana Celis Alicia Rivas Avendaño, se encuentra incursa en la causal antes descrita, tal y como aseveró el ente recurrido en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 007/2005 de fecha 02 de febrero de 2005, para lo cual se estima pertinente revisar los medios probatorios consignados por las partes en el procedimiento administrativo de destitución a los fines de determinar si la mencionada ciudadana, era merecedora de la sanción de destitución. Así pues, del material probatorio cursante en autos, esta Corte estima conveniente mencionar los siguientes documentos: 1.- La Alcaldía recurrida promovió y evacuo las pruebas correspondientes dentro de las cuales se encuentran los siguientes documentos: 1.1) Oficio Nº 218/06/04 de fecha 28 de junio de 2004, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Hábitat y de la Vivienda del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía recurrida, mediante el cual coloca a la ciudadana Celis Alicia Rivas a la orden de la mencionada Dirección, en virtud de inasistencias recurrentes al sitio de trabajo y no aceptación ni realización de asignaciones de trabajo. (Vid. folio catorce (14) de la segunda parte del expediente judicial). 1.2) Memorando Nº 218/06/04 de fecha 22 de junio de 2004, suscrito por el Presidente del Instituto antes mencionado, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Celis Alicia Rivas, que en virtud de no formar parte del equipo de trabajo del referido Instituto le sugirió que no fueran utilizados los equipos y el espacio de trabajo para la atención al público. (Vid. folio quince (15) de la segunda parte del expediente judicial). 1.3) Listado de asistencia correspondiente a los días 28, 29 y 30 de junio de 2004; 01, 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2004; 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31 de agosto de 2004; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 de septiembre de 2004; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 de octubre de 2004; 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 de noviembre de 2004; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31 de diciembre de 2004; 03, 04, 05 y 07 de enero de 2005. (Vid. folios del dieciséis (16) al cuarenta y tres (43) de la segunda parte del expediente judicial). 2.- Escrito presentado por la ciudadana Celis Alicia Rivas en fecha 25 de enero de 2005, mediante el cual presentó copias de documentos probatorios, dentro los cuales se encuentran: 2.1) Informes de actividades dirigidos al Alcalde del Municipio Plaza del Estado Miranda, referentes a visitas en la comunidad para la identificación de necesidades correspondientes a las fechas: a) 08 de junio de 2004; b) 18 de junio de 2004. (Vid. folios del setenta y ocho (78) al ochenta (80) de la segunda parte del expediente judicial). 2.2) Reportes de lo denunciado y enterado en el Programa de Radio transmitido en la emisora 100.5 FM en la población de Guarenas a las 7:00 am, correspondientes a las fechas: a) 02 de septiembre de 2004; b) 01 de septiembre de 2004; c) 25 de agosto de 2004; d) 20 de agosto de 2004; e) 31 de agosto de 2004; f) 24 de agosto de 2004; g) 23 de agosto de 2004; h) 19 de agosto de 2004; i) 17 de agosto de 2004; j) 13 de agosto de 2004; y, k) 12 de agosto de 2004. (Vid. folios del cincuenta y uno (51) al sesenta y siete (67) y del sesenta y nueve (69) al setenta y siete (77) de la segunda parte del expediente judicial). 2.3) Comunicación de fecha 31 de agosto de 2004, suscrita por la Gerente Estadal Miranda del Instituto Nacional de la Vivienda dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Plaza del Estado Miranda. (Vid. folio sesenta y ocho de la segunda parte del expediente judicial). 2.4) Oficio s/n de fecha 01 de marzo de 2005, suscrito por la Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda dirigido al Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza, mediante el cual le expresó su agradecimiento por haber concedido la Comisión de Servicio correspondiente a la ciudadana Celis Rivas, en el período comprendido desde el 04 de octubre al 11 de noviembre de 2004. (Vid. folio diez (10) del expediente judicial). Ahora bien, observa esta Corte de los documentos anteriormente descritos que la recurrente consignó diversos instrumentos documentales como medio probatorio para justificar la presunta inasistencia a su puesto de trabajo, de los cuales se evidencia que llevaba a cabo trabajos de campo en comunidades, sin embargo, del análisis exhaustivo y valoración de las mismas se pudo constatar que con la justificación de inasistencias de los días correspondientes a las pruebas consignadas, no se lograron desvirtuar todos los días de inasistencia al trabajo probados por la Administración. En este mismo orden de ideas, esta Alzada expresa que, si bien en el expediente judicial, la recurrente aportó pruebas que no lograron desvirtuar el hecho del abandono injustificado al lugar de trabajo por tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (Causal de Destitución prevista en el numeral 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la cual la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda la destituyó), a los fines de demostrar que asistió a su lugar de trabajo, del análisis exhaustivo de las actas que conforman expediente administrativo, se desprendió que efectivamente la recurrente no asistió a su lugar de trabajo. Con fundamento en lo anterior, para esta Corte quedó demostrado que la recurrente no asistió a su lugar de trabajo los días 28, 29 y 30 de junio de 2004; 01, 02, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de 2004; 09, 10, 11, 16, 18, 26, 27, 30 de agosto de 2004; 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 de septiembre de 2004; 01 de octubre de 2004; 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 de noviembre de 2004; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31 de diciembre de 2004; 03, 04, 05 y 07 de enero de 2005, motivo por el cual la Administración procedió a destituirla previo procedimiento disciplinario, como se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo. Igualmente, se observa que la recurrente no logró justificar las inasistencias demostradas por la Administración con las pruebas aportadas en la presente causa. De esta manera, del análisis precedentemente expuesto concluye esta Alzada que la recurrente no logró desvirtuar los alegatos probados por la administración en el procedimiento de destitución instaurado en su contra, estando incursa en la causal de “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos” prevista en el numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional de acuerdo a todo lo precedentemente expuesto debe forzosamente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Miriam Hernández Ruiz, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de mayo de 2006; revoca el fallo apelado; en consecuencia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Miriam Hernández Ruiz, inscrita por el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.017, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de mayo de 2006, que declaró parcialmente lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CELIS ALICIA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº 6.361.712 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de mayo de 2006. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ (____) días del mes de ____________del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. N° AP42-R-2006-001676 EGR/005 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________. La Secretaria Accidental.