JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2007-001224 El 6 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1906, de fecha 16 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Leandro Guerrero y Silvana Adamo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.550 y 41.287, respectivamente, actuando con él carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIETA PANETTA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.483.390, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA. Dicha emisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta, en fecha 12 de febrero de 2007, por el abogado Leandro Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.550, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Antonieta Panetta Hernández, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 5 de octubre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. El 5 de octubre de 2007, el abogado Leandro Guerrero, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 16 de octubre de 2007, la abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. El 17 de octubre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas el cual concluyó el 24 del mismo mes y año. El 30 de octubre de 2007, vencido como se encontraba el lapso probatorio, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para el día 20 de marzo de 2008, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral. El 19 de diciembre de 2007, se difirió la oportunidad para la celebración del acto de informe para el día 10 de abril de 2008. En fecha 10 de abril de 2008, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó expresa constancia de la asistencia a dicho acto de la representación judicial de ambas partes. En fecha 11 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dijo “Vistos”. El 14 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 29 de julio de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó celeridad procesal en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2003, los abogados Leandro Guerrero y Silvana Adamo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 29.550 y 41.287, respectivamente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, efectuando las siguientes fundamentaciones: Expusieron, que su representada ingresó en fecha 16 de agosto de 1997, a prestar servicio para el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en la Capitanía de Puertos de la Guaira del Estado Vargas, desempeñándose como Radiotelefonista, hasta el día del írrito acto administrativo. Alegaron que en fecha 6 de mayo de 2003, la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, notificó a su poderdante que a partir de esa fecha se le participaba, que sería trasladada físicamente para realizar sus funciones como Radiotelefonista al Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal, pero que al respecto destacan, que ni en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, ni en la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento se encuentra previsto figura alguna similar o semejante al traslado físico de un personal de una Institución a otra. Pero que en todo caso la figura jurídica que pudiese haberse implementado sería la comisión de servicio, contemplado en el artículo 71 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indicaron que de lo antes narrado se desprende que a su representada se le violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso Administrativo, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 25 y 89 eiusdem, toda vez que -a su decir- el acto administrativo recurrido carece de motivación, violando de ese modo el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que adicionalmente se encuentran vulnerados los artículos 71 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y supletoriamente las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento. De la acción de amparo cautelar: Expusieron que de conformidad con el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 4 y 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron amparo cautelar en los siguientes términos: En relación a los hechos que utilizó como fundamento son los mismos señalados en el recurso contencioso administrativo funcional, en cuanto al derecho señaló que le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 25 y 89 ejusdem, toda vez que “la referida misiva carece de motivación, violando también de este modo el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” Finalmente, solicitó que el presente recurso sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho y sea declarada la nulidad del acto administrativo ejecutado mediante misiva Nº OPDRH/00002661, de fecha 18 de marzo de 2003, emanada del Ministerio de Infraestructura. II DE LA SENTENCIA APELADA El 5 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Leandro Guerrero y Silvana Adamo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Antonieta Panetta Hernández, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, fundamentando su decisión en los términos siguientes: “(…) Se observa que el objeto principal del presente recurso se basa en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº00452, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, (INEA), donde se le solicita al Capitán del Puerto de la Guaira, notifique a la querellante de la finalización de la Comisión de Servicio en dicho Instituto, y el acto administrativo donde se le notifica que la referida ciudadana que seria (sic) trasladada físicamente al Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal. Que la parte querellante igualmente solicita se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando la reincorporación física y efectiva de su representada a su puesto original de trabajo en la Capitanía General del Puerto de la Guaira, y se ordene el inmediato pago de los sueldos y complementos dejados de percibir desde la fecha de la desmejora hasta la restitución de la situación jurídica infringida y hasta la culminación del presente procedimiento de nulidad, con los aumentos que hubiera lugar además de los beneficios socio-económicos. Ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del acto dictado por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa le fueron violados derechos tales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 25 y 89 ejusdem, por cuanto la referida misiva carece de motivación, violando también el artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Igualmente expresó la representación de la parte querellante que el acto administrativo objeto de impugnación está viciado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se encuentran vulnerados los artículos 71 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento. Observa esta Juzgadora que se evidencia del folio ocho (08) del expediente judicial, marcado como anexo “B-1”, Oficio de fecha 19 de agosto de 1997, emanado de la Dirección Estadal del Distrito Federal, en donde se le notifica a la ciudadana ANTONIETA PANETTA, que había ingresado a formar parte del personal empleado desempeñándose en el cargo de Radiofonista, igualmente consta al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, Punto de Cuenta emanado del Jefe de División Técnica de Recursos Humanos, en donde corrige el Punto de Cuenta Nº 319 de fecha 14 de agosto de 1997, por el reingreso de la ciudadana ANTONIETA PANETTA, al cargo de Radiofonista, Código 1803, adscrita a la Dirección Estatal del Distrito Federal, de lo cual se puede evidenciar que la querellante estaba originalmente adscrita a la mencionada Dirección. Asimismo se evidencia del folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo que en fecha 20 de marzo de 2003, mediante Memorando Nº00452, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, (INEA), se le solicita al Capitán del Puerto de la Guaira, notifique a la querellante de la finalización de la Comisión de Servicio en dicho Instituto, e igualmente se le notifica que en consecuencia la referida ciudadana seria (sic) trasladada físicamente al Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal, unidad a la cual se encuentra adscrita administrativamente y presupuestariamente. Ahora bien, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, así como de las pruebas que fueron aportadas a lo largo del presente procedimiento y valoradas por quien aquí decide, que la unidad de adscripción de la ciudadana ANTONIETA PANETTA, era la Dirección Estatal del Distrito Federal, y que en fecha 06 de mayo de 2003, la Dirección General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, le notificó a la querellante que en virtud de la finalización de la Comisión de Servicio prestado por la referida ciudadana, la misma sería trasladada físicamente para realizar las funciones de Radiotelefonista en el Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal. Con respecto a la figura de la Comisión de servicio estima esta Juzgadora señalar que de conformidad a lo establecido Artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Comisión de servicio es una situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo. Igualmente establece expresamente el mismo artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente: … ‘La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.’ Por lo que esta Juzgadora concluye que el presente caso se trata de una Comisión de Servicio, tal y como lo afirmó y señaló expresamente el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, (INEA), al solicitarle al Capitán del Puerto de la Guaira, notifique a la querellante de la finalización de la Comisión de Servicio prestada, es entonces que se observa que la querellante cumplía de manera irregular dicha Comisión de Servicios. Así se decide. Ahora bien, ante el alegato de la parte querellante de que se trataba de una figura que no se encuentra contemplada en ninguna Ley, como lo es el llamado traslado físico, considera esta Juzgadora oportuno hacer las siguientes consideraciones: El artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente lo siguiente: (…omissis…) De lo anteriormente expuesto así como de la trascripción del citado artículo se evidencia que no se trata en el presente caso de un traslado por razones de servicio, ya que dicha figura no queda evidenciada en las actas del presente expediente ni fue demostrado por ninguna de las partes, y así se decide. Razón por la cual, visto que el lugar de adscripción de la querellante es el Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal, unidad a la cual se encuentra adscrita administrativamente y presupuestariamente, y visto igualmente que la misma se desempeñó en el mismo cargo de RADIOFONISTA, concluye esta Juzgadora que no es procedente la solicitud de la querellante de permanecer prestando sus servicios en la Capitanía General del Puerto de la Guaira, debiendo la misma permanecer prestando sus servicios ante su unidad original de adscripción. Por lo que esta Juzgadora que una vez revisado como ha sido tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, así como los alegatos y pruebas presentadas por ambas partes, concluye que la presente querella debe ser declarada Sin Lugar, y así se decide. (Mayúsculas del original) IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DEL QUERELLANTE El 5 de octubre de 2007, el abogado Leandro Guerrero, actuando con el carácter de representante judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones: Señaló, que “se observa como la aquo (sic) incurrió en errores de interpretación así como aplico (sic) falsamente normas que no sustentan la presente acción y negó la aplicación de normas de estricto orden público con lo cual incurrió en violación de máximas de experiencia desaplicando la supremacía de normas especiales y especificas (sic) con lo cual consolida y constituye errónea motivación que conlleva el análisis de esta superioridad al fondo y con ello se dicte una nueva sentencia”. Indicó que la sentencia del a quo violó el artículo 89, ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 10, 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que -a su decir- el Juzgado de Instancia aplicó selectivamente el alcance del artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual la propia Ley funcionarial advierte que la comisión de servicio sólo podría durar por un año. Adujo, que la especialidad de esta superioridad como la del a quo, es el contencioso administrativo, pero que por disposiciones expresas constitucionales y por remisión directa de la Ley funcionarial que establece de una manera clara precisamente todo lo no previsto en dicha Ley funcionarial será forzosamente norma supletoria lo normado y consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, sin olvidar esta superioridad que todo lo imbuido en la legislación laboral se encuentra enmarcado y absolutamente protegido por normas de estricto orden público, y que por expresa disposición del artículo 25 de la Constitución cada uno de los actos emanados por dichos profesionales que ejercen funciones de recursos humanos que violentan expresas disposiciones, tales como el artículo 71 y siguientes de la Ley funcionarial, e incuestionablemente desaplicaron el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo para tratar de justificar lo injustificable y de esa forma evadir la realidad para montar ilegalmente formas o apariencias no permitidas ni tuteladas ni en la ley funcionarial y mucho menos en la Ley Orgánica del Trabajo por estricta remisión y sujeción a los artículo 25, 49 y ordinales 1 y 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual procurar pretender que un funcionario público que siempre prestó servicio para la Capitanía de Puertos de La Guaira con el cargo de Radiofonista, por el sólo hecho que la mencionada Capitanía “por ficción de la ley pasó a formar parte de un Ministerio a un Instituto autónomo (sic) que siempre ejerció el cargo de RADIOFONISTA para la misma Capitanía de Puerto de la Guaira, es por lo que, solicitamos de esta superioridad se sirva analizar minuciosamente el presente expediente y pueda apreciar fehacientemente nuestros dichos (…)”. Sostuvo, que la querellante desde su fecha de ingreso a la Capitanía de Puerto de La Guaira, se desempeño en el cargo de Radiofonista y que siempre formó parte de su sueldo con otras asignaciones, lo que se conoce como asignación de pilotaje, “o lo que es lo mismo, por la actividad que siempre desarrollo (sic) y desempeño (sic) en el cargo de RADIOFONISTA desde su fecha de ingreso siempre percibió entre otras asignaciones y remuneraciones, la asignación de PILOTAJE, con lo cual, a todo evento, para el supuesto negado que esta superioridad no aprecie los puntos primero y segundo del presente capitulo (sic) se debe reconocer porque forman parte de sus derechos laborales por la actividad que siempre desarrollo (sic) en la Capitanía de Puerto de la Guaira lo que se conoce como ASIGNACIÓN DE PILOTAJE y que por estricta consolidación de la Ley funcionarial consagrados en los artículos 71 y siguientes todo lo que compete al funcionario publico (sic) valla (sic) donde valla (sic), ya sea en Comisión de Servicio, transferencia o por traslado físico siempre formara parte de sus derechos laborales todo lo concerniente a sus ingresos por la prestación del servicio funcionarial dentro de las cuales se encontraba el derecho a percibir la ASIGNACIÓN DE PILOTAJE”. Requirió de “esta superioridad, de forma esquemática reconozca en primer termino (sic) que la querellante desde su fecha de ingreso y hasta el irrito (sic) e ilegal culminación de Comisión de servicios siempre presto (sic) servicios personales funcionariales para la Capitania (sic) de Puertos de La Guaira, en segundo lugar, se le inquiere a esta superioridad que jamás podrá existir una Comisión de Servicio a ningún funcionario publico (sic) que desarrolle y ejerza el mismo cargo con la misma actividad, en el mismo puesto de trabajo, en la misma localidad, con las mismas responsabilidades, el mismo horario de trabajo, con los mismos compañeros de trabajo, en fin, continúe realizando las mismas labores en las mismas instalaciones, con las mismas condiciones de trabajo y bajo el mismo abrigo de sus superiores inmediatos, con la misma denominación, como lo era y lo es la Capitanía de Puerto de La Guaira, independientemente de dicha Capitanía de Puerto de La Guaira, hubiere pasado de manos de MINFRA al INEA, y mas grave aun (sic) cuando el INEA a la final y en definitiva sigue siendo un órgano de adscripción de MINFRA, por lo que, jamás podrá existir una Comisión de Servicio a tenor de lo consagrado en el artículo 71 de la Ley funcionarial, sin obviar los artículos 10, 59, 60 y 89 todos de la Ley Orgánica del Trabajo; en tercer termino (sic) por encontrarnos con violaciones de normas de estricto orden público se le exige a esta superioridad restablezca de inmediato la situación jurídica infringida (…)” y por ende se declarara la nulidad del acto administrativo Nº OPDRH/00002661, de fecha 18 de marzo de 2003, emanado del “MINFRA”, así como la nulidad del acto Administrativo de fecha 20 de marzo de 2003, contenido en memorándum 00452 emanado del “INEA”. V DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL QUERELLANTE El 16 de octubre de 2007, la parte querellada consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte querellada, en los siguientes términos: Indicó que la ciudadana Antonieta Panetta Hernández, ingresó al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en la Dirección Estatal del Estado Vargas, y que es allí donde estaba adscrita, pero que estando en esa Dirección Estatal de Vargas, la Capitanía de Puertos de La Guaira, ambas dependencias del mencionado Ministerio, requerían un funcionario para las estaciones de salvamento marítimo permanente y por tal razón asignaron a la querellante en esa labor. Señaló que posteriormente a lo anterior, con la creación del Instituto Autónomo de Espacios Acuáticos, el personal del entonces Ministerio de Infraestructura que laboraba en las Capitanías de Puertos, fue asignado en comisión de servicio a dicho Instituto, determinándose cuando se fijaron las políticas de personal, quienes iban a formar parte del mismo y transfiriendo al personal que estaba adscritos a otras unidades del Ministerio de Infraestructura, a sus lugares de origen. En ese sentido, la ciudadana querellante regresó a su sitio de adscripción, en la Dirección Estatal del Distrito Federal. Por otra parte arguyó, que siendo que la parte actora es una funcionaria pública la presente acción se encuentra enmarcada en lo que la doctrina ha denominado contencioso funcionarial, el cual se rige por lo dispuesto en la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y no en la Ley Orgánica del Trabajo, por ende, no se ha vulnerado el artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no hay duda al respecto sobre la aplicación de dos leyes o concurrencias de ellas como lo afirma la querellante. Alegó en lo que respecta a la infracción de normas de la Ley Orgánica del Trabajo referente a la sustitución de patrono, advirtió que en el derecho público no se admite la figura de sustitución de patronos, como lo ha establecido la jurisprudencia, por ende, tal argumento es improcedente en el caso de autos, ya que lo que aquí se trata es la creación por parte del Estado de un Instituto, que en el período de transición para su completa organización y funcionamiento la Dirección General de Transporte Acuático, continuaba ejerciendo las funciones por él asignadas hasta la puesta en funcionamiento de manera definitiva del Instituto creado, ordenándose al Ministerio de adscripción, su organización y control, de allí que la ciudadana regrese a su lugar de adscripción administrativa y presupuestaria, igual que otros funcionarios que se encuentran en esa condición irregular. Agregó la representación judicial de la República que el apelante le recordó a esta Instancia que la querellante prestaba servicio funcionarial para la Capitanía de Puerto de La Guaira y que percibía la asignación por pilotaje y que la mencionada asignación se le debe reconocer por el principio de la irrenunciabilidad y así lo solicita se declare. Indicó que el servicio de pilotaje consiste en el asesoramiento y la asistencia que los pilotos oficiales prestan a los capitanes de buques en los pasajes marítimos, fluviales y lacustre de la República donde el Ejecutivo Nacional haya establecido una zona de pilotaje y por ende tal remuneración por habilitación de pilotaje no es otra que la prestación de un servicio extraordinario, es decir, depende de la circunstancia de que el servicio haya sido prestado, es por ello que su función es habilitar el servicio, por tanto, excluido dentro de la remuneración de un funcionario que no la cause, y no puede ser traslada o agregada a ésta y mucho menos comprende una prima de carácter permanente, en consecuencia no puede incluirse dicha prima dentro de su remuneración. Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta y por ende se ratifique en toda y cada una de sus partes la sentencia apelada. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, le corresponde pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 5 de octubre de 2006, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa: La representación de la ciudadana Antonieta Panetta Hernández, denunció que la sentencia recurrida “incurrió en errores de interpretación así como aplico (sic) falsamente normas que no sustentan la presente acción y negó la aplicación de normas de estricto orden público con lo cual incurrió en violación de máximas de experiencia desaplicando la supremacía de normas especiales y especificas (sic) con lo cual consolida y constituye errónea motivación que conlleva el análisis de esta superioridad al fondo y con ello se dicte una nueva sentencia”. Por su parte la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República indicó que siendo que la parte actora es una funcionaria pública la presente acción se encuentra enmarcada en lo que la doctrina ha denominado contencioso funcionarial, el cual se rige por lo dispuesto en la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y no en la Ley Orgánica del Trabajo, por ende, no se ha vulnerado el artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no hay duda al respecto sobre la aplicación de dos leyes o concurrencias de ellas como lo afirma la querellante. Ello así, precisa esta Corte que el vicio de errónea interpretación de ley se configura conforme a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de julio de 2006, caso: “Fisco Nacional”) cuando: “En primer orden, debe esta alzada conocer y pronunciarse en torno al vicio denunciado, a saber, el vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. De la Jurisprudencia antes transcrita se evidencia que para que el sentenciador incurra en el vicio de errónea interpretación, debe éste darle un sentido diferente a lo establecido en la norma haciendo derivar de ello consecuencias que no corresponden con el contenido de cierta norma. Siendo ello así, advierte esta Alzada que la presente apelación radica en establecer cuál era el régimen jurídico aplicable a la querellante toda vez que en su escrito libelar esgrimió como defensa que el régimen jurídico aplicable para su caso era el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo ya que –a su decir- existió una sustitución de patrono. En este sentido se debe indicar que corre inserto al folio 8 del expediente judicial, Oficio Nº 00122, de fecha 19 de agosto de 1997, mediante el cual la Directora Estadal del Distrito Federal, le notificó a la hoy querellante, que a partir del 16 de agosto de ese año había ingresado a esa nómina para formar parte del personal empleado de esa dependencia, por lo cual se constata que la ciudadana Antonietta Panetta, es una funcionaria pública y por ende el régimen jurídico aplicable a su caso en particular es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo Tanto el Juzgado de Instancia no incurrió en el vicio denunciado por el apelante al aplicar el régimen de la función pública a la querellante. Así se declara Aunado a lo anterior considera esta Corte imprescindible determinar cual era el órgano de adscripción de la funcionaria querellante y así determinar si la misma se encontraba o no en comisión de servicio, para poder precisar si la decisión de la Administración de dar por terminada la presunta comisión de servicios en que se encontraba la funcionaria esta ajustada a derecho, tal y como lo estableció el Juzgado a quo, para lo cual se hace necesario revisar las normas relativas al tema de las comisiones de servicio dentro de la Administración, pues ésto constituye la prueba fundamental para resolver la presente controversia. Sobre la comisión de servicio es pertinente acotar que está considerada como una situación administrativa en la cual el funcionario se encuentra prestando servicio de forma activa. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció en torno a la misma lo siguiente: “Artículo 71: La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo. La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes. Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma”. Por su parte, el Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa, establece en su articulado lo siguiente: “Artículo 71. La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional. Artículo 72. La comisión de servicio puede implicar el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario llene los requisitos del cargo y éste sea de igual o superior nivel. En el caso de que exista diferencia de remuneración entre los cargos, el funcionario tiene derecho a la misma. Igualmente a los viáticos y demás remuneraciones, si fueren procedentes conforme a las disposiciones de este Reglamento. Artículo 73. Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario. Si la comisión de servicio se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que se juzguen necesarias. Artículo 74. La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquélla y se le pagará al comisionado la diferencia entre la remuneración de su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso de vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses. Artículo 75. La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese: 1. El cargo y su ubicación. 2. El objeto. 3. Fecha de inicio y duración. 4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección. 5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular. 6. El organismo pagador, si se causan viáticos. 7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión. 8. Cualquier otra circunstancia pe la autoridad administrativa juzgue necesaria. Artículo 76. La comisión de servicio que hubiere de realizarse bajo la dirección o supervisión de un funcionario distinto a su superior inmediato, somete al comisionado a la autoridad de aquél. Para la destitución, el superior comisionado solicitará del comitente la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria. La sanción la aplicará la máxima autoridad del organismo de origen. Artículo 77. Al finalizar la comisión de servicio se hará una evaluación del funcionario cuyo resultado se anexará a su expediente”. De la lectura de las normas transcritas, se observa que el legislador conservó dentro del texto legal del Estatuto de la Función Pública, la figura de la comisión de servicio, la cual ya se encontraba prevista por la Ley de Carrera Administrativa y que desarrollaba el Reglamento General de Carrera Administrativa. Sin embargo, y pesar que grosso modo dicha figura mantuvo los mismos parámetros que preveía la ley derogada -Ley de Carrera Administrativa-, la Ley del Estatuto de la Función Pública, incorporó un nuevo elemento, relativo a que la comisión se servicio se realizaría dentro de la misma localidad. En este sentido, es de señalar que de una lectura integral de las normas que atañen a la comisión de servicio se desprenden varios elementos, en primer lugar que la misma es de obligatoria aceptación, y en segundo lugar una serie de requisitos que revisten de legalidad a la misma, entre los que se destacan, que sea ordenada por la máxima autoridad del organismo donde se preste servicios, su temporalidad, que la misma ha de ser efectuada dentro de la misma localidad, así como el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Sobre este tema, resulta procedente traer a colación la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2008-127, en fecha 31 de enero de 2008: “Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional debe analizar la comisión de servicio, los requisitos para que sea otorgado y las formalidades -si es el caso que deberían- cumplirse para que sea considerada como otorgada o aprobada. Así tenemos que, la comisión de servicio es la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o de otro perteneciente a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 71 y 72 dispuso que: (…omissis…) En atención a las normas antes transcritas, se desprende que la comisión de servicio debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario en comisión de servicio, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la comisión de servicio, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa, y es que las partes intervinientes en la comisión deben estar en pleno conocimiento de las condiciones en que quedó establecida la comisión de servicio, pues, la Administración Pública, en su sentido orgánico, al ser un complejo de estructuras es más que necesario que las situaciones que surgen dentro de ella, estén reguladas a través de normas, por lo que el signo jurídico que debe caracterizar a la Administración no es solo el establecimiento de sistemas y procedimientos administrativos para mejorar la eficacia, sino que efectivamente los mismos se cumplan. La Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, que impone al subordinado el deber de cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por los superiores dentro de su competencia, es decir, hay un deber de respecto el cual indiscutiblemente está ligado al deber de obediencia. Por tanto, considera esta Corte que un organismo cuando solicita a un funcionario para que preste servicios en su sede por comisión de servicio, debe tener conocimiento en qué condiciones pretende llevar a cabo tal comisión, para que se lleve el control de su asistencia, el cumplimiento de horario de su jornada laboral, si hace tiempo extra, si ha solicitado algún permiso, entre otros, por tanto es necesario una autorización expresa de la comisión que contenga los requerimientos expuestos en los artículos precedentemente transcritos”. Ahora bien, determinado el alcance de dicha figura, es de suma relevancia para esta corte indicar como se realizó anteriormente que mediante Oficio Nº 00122, de fecha 19 de agosto de 1997, la Directora Estadal del Distrito Federal, le notificó a la hoy querellante, que a partir del 16 de agosto de ese año había ingresado a esa nómina para formar parte del personal empleado de esa dependencia. Por otra parte, es importante destacar que no consta ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo de la querellante, que la Administración haya realizado, lo establecido en la legislación a los fines de ser otorgada la comisión en que supuestamente se encontraba la querellante, como lo es, que el funcionario debe tener conocimiento en qué condiciones pretende llevar a cabo tal comisión, para que se lleve el control de su asistencia, el cumplimiento de horario de su jornada laboral, si hace tiempo extra, si ha solicitado algún permiso, entre otros, por tanto es necesario una autorización expresa de la comisión que contenga los requerimientos, cuestiones que no se ven reflejadas y que no constan en los autos. Así las cosas, y visto que ninguna de las partes pudo demostrar de manera fehaciente que la ciudadana Antonieta Panetta, se encontraba en comisión de servicio y visto que el lugar de adscripción dentro de la Administración es el Centro Regional de Coordinación del Distrito Federal, unidad a la que se encuentra adscrita nominalmente según Oficio Nº 00122, de fecha 19 de agosto de 1997, suscrita por la Directora Estadal del Distrito Federal, considera esta corte que no es procedente la solicitud realizada por la querellante de permanecer prestando sus servicios en la Capitanía General del Puerto de la Guaira, puesto que la responsabilidad de la administración de los Puerto fue asumida por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos y por lo tanto la querellante debe regresar a su unidad de adscripción tal como lo estableció el a quo en su decisión. Tomando en consideración lo anterior considera esta Corte que en el presente caso la Administración actuó ajustada a derecho al indicarle a la querellante que debía regresar a su unidad de adscripción. Por todo lo expuesto, y luego que esta Corte ha constatado que efectivamente la ciudadana Antonia Panetta, debía regresar a su unidad de adscripción este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del Organismo querellado, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 5 de octubre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Leandro Guerrero y Silvana Adamo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.550 y 41.287, actuando con él carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANTONIETA PANETTA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.483.390, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación del órgano querellado. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2006, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Acc, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK AJCD/03 Exp. Nº AP42-R-2007-001224 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________. La Secretaria Acc,.