TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000598

El 10 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio número 403-08, de fecha 7 de abril de 2008, por parte del Juzgado Superior Quinto, de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Tayruma Josefina Garay Peña y Alfredo José Garay Peña, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 104.941 y 104.924, respectivamente, en su carácter de representantes legales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MEDINA SUCRE, titular de la cédula de identidad número 5.872.465, contra la Providencia Administrativa número 0781, de fecha 13 de julio de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta.
Tal remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de febrero de 2008, por el abogado Alfredo José Garay Peña, actuando en su carácter de representante legal del recurrente, el cual se oyó mediante auto de fecha 7 de abril del mismo año, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de enero de 2008, la cual declaró DESISTIDO el presente recurso de nulidad.
En fecha 22 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debiendose notificar a las partes, el tercero interesado, la sociedad mercantil Consorcio Contuy Medio Grupo “A” inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de febrero de 1993, bajo el Nº 55 Tomo 2-C-Sgdo y las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ochos (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y, vencido un día (01) continuo que se le concedió como termino de la distancia, las partes presentarían sus informes en forma escrita al décimo (10°) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. Asimismo, por distribución automática, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 10 de noviembre de 2008, se recibió escrito de alegatos por parte del abogado Alfredo José Garay Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Rafael Medina Sucre.
En fecha 8 de diciembre de 2008, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso “Consigno (…) oficio de dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido (…) en fecha 05 de diciembre de 2008 (…)”.
En fecha 12 de enero de 2009, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso “Consigno (…) oficio de notificación dirigido al ciudadano Inspector del Trabajo en los Valles del Tuy, el cual fue recibido (…) el día 17 de diciembre de 2008 (…)”.
En fecha 20 de enero de 2009, el ciudadano Ramón José Burgos, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso “Consigno (…) boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Consorcio Contuy Medio Grupo “A”, la cual fue recibida (…) el día 16 de enero de 2009 (…)”.
En fecha 22 de enero de 2009, el ciudadano Pedro Rodríguez, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso “Consigno (…) boleta de notificación dirigida al ciudadano ORLANDO RAFAEL MEDINA SUCRE, la cual fue recibida (…) el día 20 de enero de 2009 (…)”.
En la misma fecha, el ciudadano José Martín Materan, Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expuso “Consigno (…) recibo de notificación debidamente firmado y sellado por la gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República (…) el día 16 de enero de 2009 (…)”.
En fecha 26 de enero de 2009, se recibió oficio número 0058/09, por parte del Abogado Alexis Eric Morón, en su carácter de Inspector del Trabajo Jefe en los Valles del Tuy (E), mediante el cual solicitó informar a ese Despacho todas las actuaciones que se han venido realizando en el procedimiento relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente a esta causa. Se dejó expresa constancia que el presente documento fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, en fecha 22 de enero de 2009, a las 02:45 p.m., no siendo registrado en el sistema motivado a que el día viernes no hubo despacho por labores administrativas.
En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió por parte del abogado Alfredo José Garay Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Rafael Medina Sucre, escrito de informes.
Mediante auto de fecha 2 de marzo de 2009, vencido como se encuentra el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de marzo de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en fecha 26 de junio de 2007, por el ciudadano Orlando Rafael Medina Sucre, debidamente representado por los abogados Tayruma Josefina Garay Peña y Alfredo José Garay Peña, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, contra la Providencia Administrativa número 0781, de fecha 13 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta, contra la Sociedad Mercantil Consorcio Tuy Medio Grupo “A”.
Indicaron que “[el] ciudadano ORLANDO R. MEDlNA SUCRE (…) laboraba en la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO ‘A’ a partir del trece (13) de enero de 1998, desempeñándose como carpinteros (sic) de 1era. (…), [devengando] un salario diario de bolívares veintiún mil cien con 00/100 cts. (21.000,00) para la fecha” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) [el] día once (11) de febrero de 2004, [su] representado fue despedido de manera arbitraria a pesar de encontrase vigente el Decreto Presidencial No. 2.806 de inamovilidad laboral de acuerdo con el salario devengado, además de el fuero sindical previsto en la Ley Orgánica del Trabajo en el Art. 449 y siguiente por ser delegado sindical. Ese mismo día la prenombrada empresa presentó por ante la Sala de fuero de la Inspectoría del trabajo (sic) en los (sic) Valles del Tuy, senda solicitud de Calificación de despido (…). Por su parte el trabajador agraviados (sic) acude ante la prenombrada Inspectoría para solicitar ‘reenganche y pago de salarios caídos’, por despido injustificado amparados en el decreto de Inamovilidad Laboral prevista en el Decreto N° 2.806 Gaceta Oficial N° 37.857 de fecha 14 de Enero del 2004 (…)”[Corchetes de esta Corte].
Alegó que “(…) [durante] la tramitación de dicho procedimiento la prenombrada Inspectoría acordó mediante decisión de fecha 2 de marzo de 2004 suspender el procedimiento de Calificación de Falta que había incoado la empresa agraviante contra [su] representado, hasta tanto sea devuelto a su sitio habitual de trabajo con el correspondiente pago de salarios caídos, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo. Decisión que la empresa hizo caso omiso, y no procedió a reincorporar al trabajador agraviado, por su parte el agraviado presenta escrito solicitando se suspenda el procedimiento el cual se acordó (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) para la fecha que se procedió a retirar a los al (sic) trabajador se encontraba en vigencia el Decreto Presidencial N° 2.806 en el cual se prorrogó desde el 16 de enero de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004 la inamovilidad laboral especial para aquellos trabajadores que devengaran un salario inferior a los bolívares 633.600,00, en consecuencia [su] representado debido a su salario básico de bolívares 21.000,00 diarios, que lo incluye dentro de la protección decretada (…)” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “(…) para la fecha del despido, el trabajador agraviado estaba amparado por el fuero sindical, y ello es así, por cuanto fue electo como Delegado Sindical del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Distrito Federal y Estados Miranda y Vargas (SUTIC) en la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO ‘A’, elección efectuada conforme al Laudo Arbitral vigente (…). La empresa el 9 de Octubre de 2003, solicita a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, se dirima la disputa entre los sindicatos: SINASOICA y SUTIC, quienes se abrogan la representatividad de los trabajadores. Visto que el 31 de octubre el 2003 se llevó a cabo el procedimiento de Referéndum Sindical; la Dirección de Inspectoría Nacional y asuntos Colectivos del Trabajo, en fecha 11 de noviembre (sic) dicta la providencia administrativa N° 03-039, y el acta de escrutinios en la que se evidencia que a SUTIC los trabajadores le confirieron la representatividad sindical (…). En fecha 16 de febrero (sic) se [convocó] a la ratificación de delegados sindicales, confiriéndole a [su] representado la cualidad de Legítimo Representante Sindical, quedando sentado en el acta de fecha 3 de marzo de 2003 de acuerdo a las Cláusulas 44 y 45 de la Convención colectiva (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Fundamentaron que “(…) [de] lo antes explanado se deduce que la empresa tenía conocimiento del fuero sindical que amparaba al agraviado, y de los pronunciamientos de fechas 2 de marzo de 2004 y 29 de marzo de 2004, la propia Inspectoría [reconoció] que la empresa CONSORCIO CONTUY MEDIO GRUPO ‘A’, retiró al trabajador, antes de dictar la Providencia Administrativa requerida con lo que violó el procedimiento legal establecido, y de acuerdo con el artículo 1401 del Código Civil constituye una confesión calificada por parte del la (sic) Inspectoría del Trabajo. Ciertamente la empresa procedió a solicitar la calificación de despido, sin embargo, cometió un acto írrito de acuerdo con el Art. 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, al despedir al trabajador ya que no siguió el procedimiento establecido en el Art. 453 ejusdem, además de desacatar los pronunciamientos de la Inspectoría antes señalados. Por otra parte, en la providencia no se hace un análisis de la inamovilidad en virtud del decreto presidencial (sic) No. 2.806, que protegía al trabajador, habida cuenta que constaba que la empresa luego de solicitar la calificación de despido, no cumplió la orden de la inspectoría de reenganchar al trabajador, razón por la cual se suspendió el procedimiento de calificación de despido, lo cual constituye prueba suficiente de despido. Entre las pruebas de que si (sic) ocurrió el despido, lo refleja la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en donde se señala como fecha de egreso el dos (2) de febrero de 2004, egreso éste, que sólo puede realizarlo la empresa cuando es despedido, o por retiro voluntario de un trabajador, y por ser un derecho el propio trabajador no puede hacerlo (…)”.
Indicaron que “(…) la Providencia Administrativa recurrida fue dictada con violación del procedimiento legalmente establecido, contrariando en forma expresa e inequívoca las disposiciones procedimentales establecidas para regular la actividad administrativa.”
Que, “(…) el procedimiento que fue seguido contra de [su] (sic) representado, al producirse dicho acto jamás fue válidamente notificado, por el contrario la administración sorprendió al agraviado, al presentarla en el acto de audiencia oral” que se celebró en la acción de Amparo interpuesta por el agraviado, acción de amparo que conoció el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Que el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que “el derecho a la defensa, derecho de rango constitucional, es requisito indispensable para la validez de todo procedimiento, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) luego de efectuadas las precisiones antes expuestas, es menester observar que las Providencias Administrativas recurridas violan (sic) en forma evidente el derecho a la defensa que asiste a [su] representado, ello debido a que nunca fue notificada (sic), además que los efectos que causa dejan en una total incertidumbre al trabajador, al no precisarse si está despedido o no, así como tampoco se precisó si éste incurrió en alguna falta alegada por la empresa que provocara su despido. Todo lo expuesto le impidió promover las pruebas pertinentes, así como exponer las defensas que le asiste, lo cual es un derecho que constitucionalmente [los] protege, tal como expusimos con anterioridad” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “(…) la notificación es requisito fundamental para la validez del acto administrativo, de lo contrario, el mismo es nulo de nulidad absoluta por la violación del derecho a la defensa, tal como ocurre en el presente caso. El acto recurrido fue resultado de un procedimiento írrito, sobre el cual debe recaer la declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”
Que “(…) [en] la Providencia recurrida se incurre en el falso supuesto ya que se aprecian erróneamente las pruebas que demuestran que el trabajador gozaba de fuero sindical debido a su carácter de Delegado sindical debidamente electo y ratificado en el cargo, por lo que este hecho no ha sido comprobado debidamente en el respectivo procedimiento, aunado a que la empresa desconoce la representatividad del trabajador agraviado, a pesar de que celebró la Convención colectiva con FETRACONSTRUCIÓN al cual está adscrito SUTIC y es representante, de acuerdo a la propia convención colectiva el trabajador agraviado. La decisión no considera que el trabajador se encontraba amparado por el Decreto n° 2.806 de fecha 14 de enero de 2004, en donde se prevé la Inamovilidad Laboral, y a pesar de que la empresa si reconoce tal circunstancia, en la decisión dictada no considera tal derecho el cual tiene un fundamento constitucional, por ello dicha providencia recurrida incurre en vicios que afectan el acto, ya que lo que se discute es ¿sí (sic) el agraviado fue despedido o no?, ¿Sí (sic) existe la inamovilidad laboral? ¿Sí (sic) existen razones que justifiquen el despido del trabajador que goza de fuero sindical? ¿Sí (sic) el patrono siguió el procedimiento establecido en el Art. 453 de la Ley Orgánica del trabajo (sic)? y por último ¿Sí (sic) la Inspectoría del Trabajo decidió sobre la calificación de despido solicitada por el patrono? Cuando los hechos han sido apreciados erróneamente, es decir, cuando se le otorga una calificación jurídica equivocada, se debe proceder a declarar la nulidad del acto administrativo. Ello así, observa (sic) que en el presente caso, la Administración incurrió en el comentado vicio de falso supuesto. Como se desprende de la Providencia Administrativa recurrida, no se deja claro cuál es la condición de el trabajador, es decir, si ha sido despedido justificadamente o no, a fin de que la empresa honre sus obligaciones en cuanto a prestaciones sociales y otros beneficios establecidos en el contrato colectivo por una parte, y por la otra, tampoco resume sucintamente, si la empresa demostró que el trabajador no gozan (sic) de inamovilidad en razón de primero (sic), del Decreto Presidencial antes citado, situación ésta que admitieron y segundo del fuero sindical por haber sido electos y ratificados en el cargo conforme a la Ley y a las disposiciones de la Convención Colectiva en sus artículos 44 y 45. Cabe destacar que la recurrida tampoco se evidencia el sindicato único de Trabajadores de la Industria de la Construcción de los Estados Miranda y Vargas (SUTIC), del cual el agraviado forman parte del comité de empresa, haya sido disuelto y/o liquidado de acuerdo a los artículos 459, 460, 461 y 462 de la Ley Orgánica del Trabajo (sic)”

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaro desistido el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Tayruma Josefina Garay Peña y Alfredo José Garay Peña, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Orlando Rafael Medina Sucre, titular de la cédula de identidad número 5.872.465, contra la Providencia Administrativa Nº 0781, dictada en fecha 13 de julio de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy, con base a las siguientes consideraciones.
“(…) El artículo 21 aparte undécimo -parte infine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘… En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente’.

Ahora bien en fecha 11 de agosto de 2005 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05-481 señaló sobre la norma parcialmente transcrita lo siguiente:
‘la referida disposición establece la figura del desistimiento tácito en aquellas situaciones en que el recurrente no consigne el ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel de emplazamiento, dentro de los tres (3) días ‘siguientes’ a su publicación, lapso que la Sala ha considerado debe ser computado por día de despacho, tal y como se estableció en sentencia Nº 4920, del 14 de julio de 2005’.

En el presente caso la abogada Tayruma Josefina Garay Peña, actuando como apoderada judicial del ciudadano ORLANDO RAFAEL MEDINA SUCRE, retiró el cartel de emplazamiento el día 15 de enero de 2008, tal como se evidencia de la diligencia que riela al folio 195 del expediente, cartel este que publicó en el Diario “Últimas Noticias” del día jueves 17 de enero de 2008, tal como se evidencia del ejemplar que riela al folio 197 del expediente y que fuera consignado mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2008. Ahora bien, como puede observarse la parte recurrente consignó el cartel de emplazamiento el cuarto (4to) día de despacho siguiente a su publicación, correspondiendo a los días 21, 22, 23 y 24 de enero de 2008, tal como se evidencia del cómputo realizado por la Secretaría de este Tribunal que corre inserto al folio 199 del expediente, siendo esto así, estima este Juzgado que la parte actora no cumplió con la carga procesal de consignar un ejemplar del cartel dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su publicación, tal como lo establece el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se le advirtió en el auto de admisión del recurso. Por tal razón este Tribunal luego de constatar que en el presente caso no se violan normas de orden público, declara el DESISTIMIENTO del recurso de nulidad interpuesto, y así [lo decidió].

(…omissis…)

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, una vez verificado que no existe violación de norma de orden público, declara DESISTIDO el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Tayruma Josefina Garay Peña y Alfredo José Garay Peña, actuando como apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MEDINA SUCRE, contra la Providencia Administrativa Nº 0781 dictada en fecha 13 de julio de 2004 por la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió por parte del abogado Alfredo José Garay Peña, apoderado judicial del ciudadano Orlando Rafael Medina Sucre, escrito de informes, bajo los siguientes argumentos tanto de hecho como de derecho:
Indicó que “(…) la Providencia Administrativa Recurrida, la misma presenta vicios, ya que viola procedimientos legalmente establecidos, que regulan la actividad administrativa. Viola el art. 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa, además los efectos que causa dejan en total incertidumbre al trabajador (…) al no poderse demostrar si éste incurrió en alguna falta alegada por la empresa que provocara su despido, así como tampoco se señaló que fue despedido o no, con el agravante que hasta la fecha la empresa suspendió el salario y no honró sus obligaciones relativas a las prestaciones y otros beneficios a que la empresas está obligada conforme al contrato colectivo”.
Reveló que “En fecha cuatro (04) de julio de 2007, el Juzgado Superior Quinto ordenó oficiar a la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, para que remitiese los antecedentes administrativos, igualmente realizó las notificaciones respectivas. En fecha 26 de octubre de 2007 fueron recibidos los antecedentes administrativos del caso, y en fecha 02 de noviembre fue admitido el recurso de nulidad”.
Manifestó que “Se realizaron conforme a derecho las notificaciones respectivas y el día ocho (8) de Enero de 2008 se libró el cartel de emplazamiento al cual alude el art. 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicado el día jueves 17 de enero de 2008, y el 24 de enero de 2008 fue consignado mediante diligencia un ejemplar del Diario ‘Ultimas Noticias’, donde se publicó el cartel. Por razones de fuerza mayor, aunado a que el día 23 de enero (tercer día para consignar), se suscitaron marchas en la ciudad, y que por razones de seguridad era inconveniente desplazarse por el centro de Caracas, lo cual es un hecho público y notorio; y además es donde se encuentra el domicilio procesal, fue imposible consignar el cartel de emplazamiento, por ello se realiza la consignación en fecha 24 de enero”.
Arguyó, que los hechos contradicen la decisión, ya que no es cierto que su representado “(…) ha tenido la intensión de desistir del recurso intentado, y considerarlo como ‘desistimiento tácito’ dejaría a [su representado] en un estado de indefensión absoluto, y atentaría contra el derecho del debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución” [Corchetes de esta Corte].
Que “De acuerdo con la jurisprudencia y en aras de garantizar el derecho a la defensa, para todos los ciudadanos, cuando se han (sic) cumplido con la publicación del cartel de emplazamiento, exigido por el art. 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado que la intencionalidad del mismo es poner en conocimiento, a cualquier interesado, sobre la acción o recurso que en su contra pudiese seguirse, con el propósito de garantizar el derecho a la defensa contemplado en nuestra carta magna. Al cumplir con este cometido, no se vulnera ninguna garantía constitucional, es por ello que al haberse retirado y publicado el cartel dentro del lapso respectivo, y conforme a lo ordenado, se cumplió con la finalidad del mismo, por lo que al declarar desistida la acción se estaría cercenando el derecho a recibir una justicia efectiva por cumplir con formalismos, que lejos de corregir los vicios de la providencia recurrida, se estaría sacrificando una decisión justa”.
Citó criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, que a su decir avalan sus argumento, por ello indicó que “Al haberse efectuado (sic) el cartel de emplazamiento dentro del lapso exigido en la norma, cumple con su cometido que es poner en conocimiento a cualquier interesado sobre el recurso de nulidad interpuesto, con lo cual no, se estaría vulnerando ninguna garantía constitucional, y además demuestra la intencionalidad de continuar el proceso, lejos de desistir del mismo” (Destacado del original).
Por todos los motivos antes expuestos, la representación legal de la parte recurrente, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación, y se remita el expediente al Tribunal de origen a los fines de que se continúe con la causa en el estado en que se encontraba para el momento de la decisión recurrida.

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera necesario esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, caso: Belkis López de Ferrer, señaló que “(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”.
De la sentencia parcialmente citada se desprende que el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, corresponde en primer grado a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual considera este Órgano Jurisdiccional que a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo le corresponde el conocimiento en segundo grado de los mencionados recursos.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la apelación que se remite, por tratarse del conocimiento en segundo grado de un recurso de nulidad interpuesto contra una Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo de Los Valles del Tuy. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez narrado el iter procesal seguido por la presente causa, de autos se colige que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, declaró desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad, al no consignarse dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, el cartel a que hace referencia el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En este punto, el iudex a quo indicó que “(…) como puede observarse la parte recurrente consignó el cartel de emplazamiento el cuarto (4to) día de despacho siguiente a su publicación, correspondiendo a los días 21, 22, 23 y 24 de enero de 2008, tal como se evidencia del cómputo realizado por la Secretaría de este Tribunal que corre inserto al folio 199 del expediente, siendo esto así, estima este Juzgado que la parte actora no cumplió con la carga procesal de consignar un ejemplar del cartel dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su publicación, tal como lo establece el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se le advirtió en el auto de admisión del recurso. Por tal razón este Tribunal luego de constatar que en el presente caso no se violan normas de orden público, declara el DESISTIMIENTO del recurso de nulidad interpuesto, y así [lo decidió]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación legal del recurrente en su escrito de informes, indicaron que “Se realizaron conforme a derecho las notificaciones respectivas y el día ocho (8) de Enero de 2008 se libró el cartel de emplazamiento al cual alude el art. 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicado el día jueves 17 de enero de 2008, y el 24 de enero de 2008 fue consignado mediante diligencia un ejemplar del Diario ‘Ultimas Noticias’, donde se publicó el cartel. Por razones de fuerza mayor, aunado a que el día 23 de enero (tercer día para consignar), se suscitaron marchas en la ciudad, y que por razones de seguridad era inconveniente desplazarse por el centro de Caracas, lo cual es un hecho público y notorio; y además es donde se encuentra el domicilio procesal, fue imposible consignar el cartel de emplazamiento, por ello se realiza la consignación en fecha 24 de enero”.
Arguyó, que los hechos contradicen la decisión, ya que no es cierto que su representado “(…) ha tenido la intensión de desistir del recurso intentado, y considerarlo como ‘desistimiento tácito’ dejaría a [su representado] en un estado de indefensión absoluto, y atentaría contra el derecho del debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución” [Corchetes de esta Corte].
Que “De acuerdo con la jurisprudencia y en aras de garantizar el derecho a la defensa, para todos los ciudadanos, cuando se han (sic) cumplido con la publicación del cartel de emplazamiento, exigido por el art. 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado que la intencionalidad del mismo es poner en conocimiento, a cualquier interesado, sobre la acción o recurso que en su contra pudiese seguirse, con el propósito de garantizar el derecho a la defensa contemplado en nuestra carta magna. Al cumplir con este cometido, no se vulnera ninguna garantía constitucional, es por ello que al haberse retirado y publicado el cartel dentro del lapso respectivo, y conforme a lo ordenado, se cumplió con la finalidad del mismo, por lo que al declarar desistida la acción se estaría cercenando el derecho a recibir una justicia efectiva por cumplir con formalismos, que lejos de corregir los vicios de la providencia recurrida, se estaría sacrificando una decisión justa”.
Citó criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa, que a su decir avalan sus argumento, por ello indicó que “Al haberse efectuado (sic) el cartel de emplazamiento dentro del lapso exigido en la norma, cumple con su cometido que es poner en conocimiento a cualquier interesado sobre el recurso de nulidad interpuesto, con lo cual no, se estaría vulnerando ninguna garantía constitucional, y además demuestra la intencionalidad de continuar el proceso, lejos de desistir del mismo” (Destacado del original).
En ese sentido, esta Corte considera necesario destacar que el supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ex. artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), establece que además de la citación al representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto recurrido; al Fiscal General de la República; y al Procurador General de la República, podrá ordenarse la citación de los interesados mediante cartel, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
A la par de las anteriores observaciones, esta Sede Jurisdiccional advierte que la norma en comentario, estableció como obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Ahora bien, en este punto, cabe acotar que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador no consideró o estableció una consecuencia jurídica para el caso en el cual el cartel de emplazamiento no fuese ni retirado, ni publicado por el recurrente.
Frente a esta situación, el Máximo Tribunal de la República ha procurado subsanar el vacío legislativo in comento, a través de decisiones donde se desarrolla el sentido y alcance del aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicho lo anterior, estima necesario esta Corte traer a colación el criterio asumido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia Número 05481 del 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Vs. Ministerio del Interior y Justicia), la cual es del tenor siguiente:
“Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte in fine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para ‘consignar’ la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este Máximo Tribunal de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva.
Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento (…)”. (Negrillas De esta Corte).

De conformidad con el fallo citado, el lapso para retirar y publicar el referido cartel de emplazamiento es de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, estableció la mencionada Sala que la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, es la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
A los efectos de determinar si procede la declaratoria de desistimiento en la presente causa, se observa que, mediante decisión de fecha 2 de noviembre de 2007, la cual corre inserta en los folios ciento setenta y seis (176) y ciento setenta y nueve (179) del expediente, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y, ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, y Procuradora General de la República. Igualmente, en la misma decisión, el Juzgado Superior ordenó “(…) que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a que conste en autos que fue practicada la última de las notificaciones antes ordenadas, se procederá a librara y expedir el cartel al cual alude el artículo 21-11 de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual deberá ser publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’, al efecto la parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado dicho cartel, dentro de los tres (03) días siguientes a su publicación. Con la advertencia de que si no lo trajera a los autos después de publicado en el lapso antes señalado se entenderá desistido el recurso. Igualmente se le advierte que sino (sic) retira y publica el cartel en el lapso de treinta (30) días de despacho después de su expedición se declarará la perención breve del recurso, esto último de conformidad con lo dispuesto en la sentencia Nº 2477-06 dictada en fecha 18 de diciembre de 2006 por la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en el caso Jimmi Javier Muñoz Soto Vs. Centro de Formación Policial librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados”.
Ahora bien, consta en actas los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Inspector del Trabajo de Los Valles del Tuy, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, así como boleta de notificación a la Sociedad Mercantil Consorcio Contuy Medio Grupo “A”, en fecha 2 de noviembre de 2007 (vid. folios 180, 181, 182 y 183, respectivamente).
Asimismo, en fecha 15 de noviembre de 2007, se dejó constancia que el día 12 de noviembre del mismo mes y año, se notificó a la Fiscal General de la República (Vid folios 186 y 187); en fecha 19 de diciembre de 2007, se dejó constancia que el día 27 de noviembre de 2007, se notificó a la Procuradora General de la República. El día 12 de diciembre de 2007, fue notificado el Inspector del Trabajo de Los Valles del Tuy y el día 18 de diciembre del mismo mes y año se notificó a la Sociedad Mercantil Consorcio Contuy Medio Grupo “A” (Vid folios 188, 189, 190, 191, 192 y 193).
Continuando con la revisión, se desprende que tal y como fue ordenado en el auto de admisión una vez realizadas las notificaciones ordenadas, en fecha 8 de enero de 2008, el Juzgado Superior libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados (Vid. folio 194); en fecha 15 de enero de 2008, la representación legal de la parte recurrente mediante diligencia retiró el respectivo cartel de notificación (Vid. folio 195). Igualmente, en fecha 24 de enero de 2008, la representación legal del recurrente consignó el cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 17 de enero de 2008 (Vid. folios 196 y 197).
Realizadas las actuaciones antes mencionadas, esta Corte observa que en fecha 29 de enero de 2008, el Juzgado Superior ordenó realizar un cómputo por Secretaría desde el día 17 de enero de 2008, fecha en que se publicó en el Diario “Últimas Noticias” el cartel aludido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, exclusive, hasta el día 24 de enero de 2008, fecha de su consignación a los autos, inclusive. En la misma fecha, la secretaría del referido juzgado Superior realizó el cómputo ordenado, certificando que “(…) los días de despacho siguientes al 17 de enero de 2008, exclusive, fecha en que fue publicado el cartel en el diario ‘Ultimas Noticias’, hasta el día 24 de enero de 2008, inclusive, fecha en que fue consignado el ejemplar del cartel, son los que se discriminan a continuación: 21, 22, 23 y 24 de enero de 2008”, motivo por el cual el a quo, determinó que el cartel se había consignado pasados los tres (3) días después de su publicación (Vid folios 198 y 199).
Al respecto, considera esta Corte oportuno señalar que la sentencia la sentencia Número 05481 del 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera Vs. Ministerio del Interior y Justicia), ut supra citada, es clara al indicar que parte recurrente cuanta con treinta (30) días continuos para retirar y publicar el cartel, y que debe consignar la publicación del cartel dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación.
En el caso de marras, la parte recurrente si bien retiro y publicó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, dentro de los treinta (30) días continuos que se otorgan para tal fin, también es cierto que después de su publicación, contaba con tres (3) días de despacho para su consignación so pena de que se declarara el desistimiento de la acción.
De modo que, en el caso sub iudice, la representación legal del recurrente consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, al cuarto (4º) día de despacho siguiente a su publicación tal y como se desprende claramente el computo ordenado por el a quo, motivo por el cual en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento, puesto que entre la fecha en que se publicó el cartel de emplazamiento (17 de enero de 2008), y la fecha en que fue consignado en el expediente su publicación (24 de enero de 2008), transcurrieron más de los tres (3) días de despacho otorgados para tal fin, tal y como fue declarado por el iudex a quo, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente y, en consecuencia se CONFIRMA la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que decretó el desistimiento del recurso, por cuanto en el presente operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 21 aparte undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alfredo José Garay Peña, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ORLANDO RAFAEL MEDINA SUCRE, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Providencia Administrativa número 0781, de fecha 13 de julio de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY;
2- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente;
3- CONFIRMA la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;
Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ días del mes de _________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Expediente Número AP42-R-2008-000598
ERG/008

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria Accidental,