JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº:AP42-R-2008-000917

El 22 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 08-0523 de fecha 19 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAMÓN E. ALEJO BELL, titular de la cédula de identidad Nº 5.073.444, asistido por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 8 de mayo de 2008, por la abogada Yurimia S. Castillo Pieruzzinni, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.539, en su carácter de representante judicial de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de abril de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 30 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se ordenó la notificación de las partes conforme a lo dispuesto por esta Corte en decisión Nº 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007, en la cual se ordenó la notificación de las partes en casos como el de autos, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de 8 días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y vencidos éstos se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 22 de julio de 2008, compareció el ciudadano Ramón José Burgos Alguacil de esta Corte, y consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, debidamente firmada, sellada y recibida el día 14 de julio de 2008, por el ciudadano Juan González.
El 23 de julio de 2008, compareció el ciudadano Francisco Uzcategui, Alguacil de esta Corte, y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Ramón E. Alejo Bell -parte recurrente-, debidamente firmada y recibida en esa misma fecha, por la ciudadana Yuneccy Ordóñez.
El 28 de julio de 2008, compareció el ciudadano José Vicente de Andrea, Alguacil de esta Corte, y consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente firmada y recibida en fecha 21 de julio de 2008, por el ciudadano Daniel Alonzo, en su carácter de Gerente General de Litigio.
En fecha 29 de septiembre de 2008, la ciudadana Dayanna Navarrete Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2008, se dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) día para la promoción de pruebas. El cual venció el 16 del mismo mes y año.
El 17 de octubre de 2008, se fijó el acto de informes orales para el 16 de julio de 2009 de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 16 de julio de 2009, oportunidad fijada para la realización del acto de informes se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y de la comparecencia de la representación judicial de la Procuraduría General de la República.
En esa misma fecha compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el abogado Francisco Lépore en su carácter de apoderado judicial del querellante y consignó escrito de informes a la presente causa.
El 20 de julio de 2009, se dijo “Vistos”.
El 28 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2007, el ciudadano Ramón E. Alejo Bell, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:
Que siendo funcionario de carrera desde 1980, reingresó a la Administración Pública en fecha 1° de Septiembre de 2002, para prestar sus servicios en el cargo de Jefe de División en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.
Que el 10 de enero de 2003, mediante punto de cuenta N° 58, Agenda S/N, se aprobó un cambio en el cargo de Jefe de División a Planificador III, con el pago de las correspondientes remuneraciones.
Que el 11 de abril de 2007, el organismo querellado le notificó el contenido del “Movimiento de Personal (FP 020 N° 176), Remesa N° 28” a través del cual se aprobó su reingreso al cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Ley de la Función Pública.
Que dicho acto administrativo es consecuencia de la Resolución N° DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura.
Que el 25 de abril de 2007, remitió un escrito al Ministro de Infraestructura, donde le expresó su preocupación en referencia a la nulidad del acto que lo nombraba en el cargo de Planificador III, percatándose además de la desmejora en el sueldo que había sufrido en la primera quincena del mes de abril.
Que el 21 de mayo de 2007, el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, emitió respuesta en la cual se le comunica que dicha actuación de la Administración tuvo lugar “ (…) en virtud de la necesidad de solventar el incumplimiento de preceptos constitucionales y legales, así como a los lineamientos dispuestos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en lo atinente a movimientos de Personal y a lo dispuesto en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, los Artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos públicos de ingresos, de conformidad con la ley.” y que “ (…) de acuerdo con los preceptos legales citados se determina la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que el acto administrativo de fecha 11 de abril de 2007, mediante el cual se le notificó del contenido del Movimiento de Personal (FP 020 Nº 176), remesa Nº 28, así como la Resolución N° DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007, están viciados de nulidad, ya que al decidir la nulidad absoluta de los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera cuando no se hubiesen realizado los concursos públicos para su ingreso están fundamentados en un falso supuesto, por cuanto interpretó el organismo querellado erradamente la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución, siendo que el artículo 213 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece la posibilidad del reingreso de los funcionarios públicos a la Administración, por lo que su reingreso tuvo lugar el 1° de septiembre de 2002, constituyéndose el segundo acto administrativo en un ascenso por cuanto la condición de funcionario público de carrera no se extingue con el egreso de la Administración.
Que con la revocatoria de su nombramiento para el cargo de Planificador III, la Administración transgredió su derecho constitucional y legal a la estabilidad, establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al ser funcionario público de carrera, la Administración tenía la obligación de mantenerlo en su puesto de trabajo y no podía revocar su ascenso, toda vez que se consideró que el nombramiento que se le hizo era nulo por no haberse realizado el concurso dejándolo en estado de indefensión.
Que los actos recurridos violan su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se revocó su nombramiento mediante un acto administrativo viciado de nulidad, sin la apertura de un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera hacer uso de los referidos derechos denunciados como vulnerados.
Que los actos impugnados presentan el vicio de desviación de poder, por cuanto si bien se dictaron en el marco de sus potestades legalmente atribuidas, está viciado por infringir derechos constitucionales y legales, por no haber realizado un procedimiento en el que se le respetara su derecho a la defensa y sancionándolo con la revocatoria del acto administrativo de que lo nombró en el cargo de Planificador III.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 30 de marzo de 2007, dictado en alcance de la Resolución Nº DGOPDR RHH/ Nº 047 de fecha 13 de marzo de 2007, del cual fue notificado en fecha 11 de abril de ese mismo año y que en consecuencia se ordene la correspondiente reincorporación al cargo de Planificador III que venía ejerciendo, con el pago de las diferencias de sueldos y demás beneficios dejados de percibir, con las variaciones que haya experimentado el sueldo del referido cargo y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la fecha de declaratoria de nulidad a los efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación funcionarial.

II
DEL FALLO APELADO

El 2 de abril de 2008, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
“[…] En referencia a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso formulada por la parte querellante, fundamentada en la presunta omisión de la Administración al no proceder a la apertura de un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera hacer uso de los referidos derechos denunciados como vulnerados, se observa que los actos impugnados no revisten carácter sancionatorio, ya que se fundamentan en un conjunto de normas legales y constitucionales que regulan las condiciones de ingreso del personal de carrera a la Administración Pública, por lo que en este caso los actos impugnados no son la conclusión de ninguna falta imputable al querellante y por esta razón no era necesaria la apertura de ningún procedimiento administrativo de carácter disciplinario, aunado a que el querellante dirigió comunicación al organismo sobre su situación al haber sido notificado del acto que consideró lesivo, recibiendo respuesta a dicha comunicación, por lo que mal puede entenderse que se le hubiese violado el derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la que se desecha el alegato planteado. Así se declara.
En cuanto al alegato de la parte querellante referido a que los actos impugnados presentan el vicio de desviación de poder, al ejercer la Administración una actuación enmarcada dentro de la esfera de sus atribuciones para dictar un acto viciado de ilegalidad por haber omitido la realización de un procedimiento previo, observa este Juzgado que el acto impugnado, como ya se señaló, no reviste carácter sancionatorio alguno, por lo que no era necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo, dado que el acto fue dictado en ejercicio de la potestad de autotutela y fundamentado en las normas de ingreso establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución, señalando además que el hoy querellante debía volver al cargo que desempeñaba desde su reingreso a la Administración, por lo que tampoco se evidencia que la voluntad de la parte querellada fuese la de simular un retiro.
Efectivamente, la Administración pública ha sido dotada de una potestad que ha sido denominada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger, defender o tutelar el interés público, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales. Esta Autotutela se puede apreciar a través de tres vertientes: una Autotutela declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran apegados a derecho; una Autotutela Ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar ella misma sus propios actos, sin que para ello, tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional; y la Autotutela Revocatoria, que es la potestad de revocar sus propios actos administrativos, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia o por razones de ilegitimidad.
Con respecto a esta última, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, se aprecia que ello está contenido en el Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que se denomina ‘de la Revisión de los actos en vía administrativa’, específicamente en sus artículo 82 y 83 que señalan:
‘Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Artículo 83-. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella’.
El ejercicio de esta potestad procede por dos causas: por razones de oportunidad, de mérito o conveniencia y por razones de ilegitimidad. La primera de ellas cuando existan circunstancias que ameriten un cambio en el actuar de la Administración, es decir, presupone un acto regular, válido, pero que en virtud de un cambio en el contexto bajo el cual fue creado amerita que el mismo se revoque, o también puede deberse a un cambio de apreciación por parte de la administración, de las condiciones que dieron origen a su nacimiento, todo ello porque existe un interés público que así lo requiere, por lo que su causa puede ser por motivos sobrevinientes o supervinientes, pero lo importante, en ambos casos, es que siempre existe un interés público que amerita que el acto administrativo desaparezca.
La segunda, vale decir la revocatoria por razones de ilegitimidad, se refiere a que el acto que haya sido dictado, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para que pueda producir los efectos para los cuales se creó, es decir, el mismo, adolece de un vicio de nulidad absoluta, y que es concomitante con el momento del nacimiento del acto.
No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que ninguna potestad de la Administración es ilimitada, absoluta. Surgen así los derechos adquiridos por los administrados derivados de un acto administrativo, como el límite a esta potestad revocatoria de la Administración en el sentido, de que aquel acto que genere derechos a los particulares, no puede ser eliminado. Ello con fundamento en principios como el de la seguridad jurídica y la cosa juzgada administrativa, una vez que haya quedado firme el acto, que así lo impiden, por lo que aquel acto que haya creado derechos a un particular, no puede ser modificado o revocado por la Administración, y así se desprende del contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes expresado.
En este sentido, el acto administrativo impugnado se fundamenta en el artículo 146 de la Constitución, el cual prevé que ‘(…) El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia (…)’.
Ahora bien, se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública, en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos; así, amparados en esta situación proceden posteriormente a anular tales nombramientos con la excusa de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento ineludible de los respectivos concursos, para de esa manera continuar con la provisión sucesiva de personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, circunstancia que constituye una flagrante burla al sistema de méritos previsto en la Constitución. Tal situación no puede ser utilizada como medio para forzar una situación totalmente contraria al modelo de carrera administrativa como sistema de función pública que rige hoy en día en el país, al permitirle a la Administración disponer de su personal sin el cumplimiento de las normas previstas para ello.
En efecto, mal puede pretenderse utilizar el mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución en una herramienta discrecional empleada por la Administración para prescindir de los servicios o desmejorar las condiciones laborales de los funcionarios públicos; pues, precisamente la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el propio texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos. Admitir lo contrario, conllevaría a una interpretación deformada y perversa del texto constitucional en detrimento de sus funcionarios y, por vía de consecuencia, en perjuicio de todos los administrados quienes depositan su confianza en aquéllos para el trámite de sus solicitudes.
En ese sentido, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se produzca el ingreso de una persona en un cargo de carrera sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, el funcionario se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, al cual tiene derecho el querellante a participar, y como consecuencia de éste haya quedado seleccionado un aspirante, lo que a su vez evita que la Administración contra legem mantenga una conducta que auspicie el ingreso irregular de su personal a los cargos de carrera.
Es por ello que por mandato constitucional la única forma de ingreso a los cargos de carrera es mediante concurso público, el cual se constituye en un requisito sine qua non para esta categoría de cargos, siendo que los demás cargos señalados por la norma no requieren del concurso para su ingreso y se encuentran por ello sometidos a otras modalidades, tal como los nombramientos en los casos de libre nombramiento y remoción o los contratos laborales en los casos de personal obrero.
Siendo ello así, observa es[e] Juzgado que en el presente caso el querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, según se observa de la copia fotostática del certificado de Funcionario de Carrera fechado el 04 de septiembre de 1980 y que riela al folio 13 del expediente judicial, y que reingresó a prestar servicios a la Administración en fecha 01 de septiembre de 2002, tal como se observa del Movimiento de Personal que riela al folio 12, en el cual se destaca la incorporación del querellante al organismo como un reingreso a un cargo que según el citado Movimiento de Personal es de libre nombramiento y remoción, y posteriormente tal como consta al folio 73 del expediente administrativo fue designado para ejercer el cargo a [sic] Planificador III, vacante en la Dirección General de Transporte Aéreo.
Observa es[e] Juzgado que en este caso se trata de la figura conocida en el ámbito funcionarial como traslado, contemplada en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 73 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se evidencia del expediente administrativo, por una parte, que el cargo de Jefe de División, al que ingresó el querellante en el año 2002, adscrito a la Oficina Ministerial de Personal es calificado por el órgano como un cargo de libre nombramiento y remoción, y por otra parte, que el cargo en el que aspira desempeñarse de Planificador III, en la Dirección de Desarrollo Organizativo del ente querellado, está calificado por el propio organismo como un cargo de carrera y bajo esa misma denominación trató de trasladarlo al Instituto Nacional de Aviación Civil, traslado éste que no se efectuó, según se observa de las comunicaciones que rielan a los folios 72, 71 y 70 del expediente administrativo.
Ahora bien, dado que dicha designación en el cargo de Planificador III se realizó en fecha 10 de enero de 2003 mediante el Punto de Cuenta N° 58, a que se hizo referencia, permaneciendo el hoy querellante en el ejercicio del mismo durante cinco (05) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días, hasta que fue notificado de la nulidad del referido punto de cuenta, por haber ingresado al mencionado cargo sin el cumplimiento del respectivo concurso, no queda opción distinta para es[e] Juzgado que indicar que efectivamente se produjo la infracción del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto, como ya se refirió previamente en esta motivación, uno de los límites de la potestad de la Administración para revocar o anular los actos administrativos por ella dictados se encuentra en que el acto dictado haya generado derechos a los particulares. Por tanto, resulta ininteligible que ostentando el querellante la condición de funcionario de carrera, incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, el acto impugnado se haya amparado para declarar la nulidad de la designación al cargo de Planificador III, justamente en que dicho cargo es de carrera, por consiguiente, al ignorar la Administración el certificado de carrera, ciertamente el acto incurrió en una falsa suposición, y por ende debe ser declarada su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia debe pasar a confirmar el cargo de Planificador III. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado en ejercicio de este domicilio FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, ya identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMON E. ALEJO BELL, también identificado contra los actos administrativos contenidos en la Notificación de fecha 11 de abril de 2007 y en la Resolución N° DGOPDR RRHH/ N° 047 fecha 13 de marzo de 2007, dictados por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se revocó su nombramiento en el cargo de Planificador III. En consecuencia se decide:

PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGOPDR RRHH/ N° 047 fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

SEGUNDO: se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando de Planificador III con el pago de las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde su ilegal traslado hasta su efectiva reincorporación al citado cargo, incluyendo los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del mismo.”


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
A LA APELACIÓN

El 29 de septiembre de 2008 la abogada Dayanna Navarrete Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, actuando en este acto con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Señaló que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de contradicción, ya que ésta expresó que de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración “podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. Sosteniendo igualmente el sentenciador de instancia que “[…] el ejercicio de tal potestad revocatoria de la Administración procede por razones de ilegitimidad, cuando el acto que haya sido dictado, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para que pueda producir los efectos para los cuales se creó, es decir, el mismo, adolece de un vicio de nulidad absoluta, y que es concomitante con el momento del nacimiento del acto.”
Que el “[…] a quo en su análisis admite que la Administración sustentó su decisión ‘...en el artículo 146 de la Constitución, el cual prevé que ‘(...) El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…’ Evidenciándose claramente que el acto administrativo recurrido, justamente para dar cumplimiento a 1a normativa constitucional que el sentenciador invoca, procedió a revocar un nombramiento que contravenía la carta magna y que lo hacía absolutamente nulo.”
Que “[…] No obstante, el Juzgador de instancia, a pesar de afirmar que la Administración debe actuar apegada a la legalidad y más aun dar cumplimiento a lo estipulado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene luego de evidenciar que el nombramiento del recurrente al cargo de Planificador III, conculcaba lo previsto en el artículo 146 eiusdem, afirma, contradiciéndose abiertamente que la Administración ‘flagrante burla al sistema de méritos en la Constitución’, cuestión que rechaza esta representación por cuanto, la actuación administrativa precisamente lo que busca es evitar que se realicen ingresos o designaciones palmariamente conculcatorias [sic] de la mencionada norma constitucional.”
Señaló que el vicio de contradicción, denunciado, se manifiesta en lo expresado por el a-quo, al indicar que ‘…la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el propio texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos’. De allí que resulta sorprendente la postura asumida por el a quo cuando se desprende claramente de los documentos que cursan a los autos que la Administración en aras de salvaguardar ‘la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público’ y apreciar que erró al designar sin concurso previo a un funcionario que ni siquiera reunía los requisitos para desempeñarlo, procedió con apego a la legalidad a subsanar su actuación y restablecer el orden jurídico infringido.” (Negritas del escrito de fundamentación).
Que el a-quo en su análisis señaló “[…] ‘Es por ello que por mandato constitucional la única forma de ingreso a los cargos de carrera es mediante concurso público, el cual se constituye en un requisito sine qua non para esta categoría de cargos, siendo que los demás cargos señalados por la norma no requieren del concurso para su ingreso y se encuentran por ello sometidos a otras modalidades, tal como los nombramientos en los casos de libre nombramiento y remoción o los contratos laborales en los casos de personal obrero’, cuando el mismo Sentenciador admite que el recurrente ‘reingresó a prestar servicios a la Administración en fecha 01 de septiembre de 2002, tal como se observa del Movimiento de Personal que riela al folio 12, en el cual se destaca la incorporación del querellante al organismo como un reingreso a un cargo que según el citado Movimiento de Personal es de libre nombramiento y remoción.’[…]” (Negritas del escrito de fundamentación).
Para concluir señaló que habría que condenar a “[…] la Administración querellada por considerar que conculcó el ‘artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto, como ya se refirió previamente en esta motivación, uno de los límites de la potestad de la Administración para revocar o anular los actos administrativos por ella dictados se encuentra en que el acto dictado haya generado derechos a los particulares’, sin embargo, en ningún momento expresa cuál derecho se le generó al querellante, siendo que el mismo no puede ser considerado como un reingreso a la Administración, pues esta procede de conformidad con el artículo 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […].”
Observó igualmente que en ningún momento el querellante denunció en el recurso interpuesto la conculcación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, el a quo anuló el acto administrativo recurrido por infringir lo establecido en el referido artículo, lo que hace aún más contradictorio el fallo recurrido.
Denunció igualmente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el fallo recurrido no fue dictado con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, cercenando el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
Señaló que tal proceder de la recurrida, se evidencia por cuanto no consideró los argumentos expuestos por la representante de la República ni valoró las documentales que fueron incorporadas al expediente judicial tanto por la República como por el propio recurrente, en cuanto a lo establecido por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, el cual le indicó al recurrente mediante Oficio N° 003404 de fecha 21 de mayo de 2007, que para solventar el incumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, así como los lineamientos establecidos por ese Ministerio de Planificación, se debía realizar el concurso correspondiente para optar a un cargo para el cual reúna los requisitos, cuestión que no fue apreciada por el Sentenciador de instancia.
Denunció que tampoco fue apreciado por el a quo a la hora de ordenar la incorporación del querellante al cargo de Planificador III, que “[…] para el desempeño del mismo era indispensable poseer un título universitario en una profesión a fin al campo donde se va a prestar el servicio, así que no entiende es[a] representación como consideró la Sentenciadora que el recurrente estaba apto para ocuparlo, lo que hace imposible ejecutar el fallo recurrido, siendo que como se dijo el órgano rector de las políticas de personal, el Ministerio de Planificación y Desarrollo, no podría realizar el movimiento de personal necesario por no cumplir el recurrente con los requisitos exigidos, y tendría que devolverlo tal como lo hizo cuando trató de ocupar el cargo de Planificador III, según se evidencia de la copia simple del ‘CONTROL DE ANÁLISIS DE REMESA’, traída a los autos por el propio recurrente […] Exigiéndose asimismo que el recurrente se haya desempeñado durante dos (2) años como Planificador II, cuestión que no ocurre en este caso, pues de los antecedentes administrativos que cursan a los autos se constata que el recurrente nunca lo ha desempeñado y que el cargo actual que desempeña en el Ministerio querellado es el de Jefe de División […].”

Por último, observó que […] la Administración querellada ha mantenido al recurrente como funcionario en el desempeño del cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no le ha causado lesión alguna, sólo actuando con apego a la normativa prevista y cumpliendo los lineamientos establecidos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, normalizó la situación irregular en la que se encontraba el recurrente […].”

Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 2 de abril de 2008, se revoque la sentencia antes identificada por resultar contraria a los principios legales y constitucionales que conforman nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se decide.
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la decisión emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en la cual ordena al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba como Planificador III, y a tal efecto observa:
Que la parte apelante circunscribió el recurso de apelación a la denuncia de dos vicios en la sentencia recurrida, a saber, vicio de contradicción de la sentencia e incongruencia.
Argumentó el vicio de contradicción en que, según sus dichos, el Juzgado a quo por una parte manifiesta que “…la única forma de ingreso a los cargos de carrera es mediante concurso público…” y por otra indica que “…el mismo Sentenciador admite que el recurrente ‘reingresó a prestar servicios a la Administración en fecha 01 de septiembre de 2002, tal como se observa del Movimiento de Personal que riela al folio 12, en el cual se destaca la incorporación del querellante al organismo como un reingreso a un cargo que según el citado Movimiento de Personal es de libre nombramiento y remoción’[…]”, y luego determina que “[…] ‘…es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos’. De allí que resulta sorprendente la postura asumida por el a quo cuando se desprende claramente de los documentos que cursan a los autos que la Administración en aras de salvaguardar ‘la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público’ y apreciar que erró al designar sin concurso previo a un funcionario que ni siquiera reunía los requisitos para desempeñarlo, procedió con apego a la legalidad a subsanar su actuación y restablecer el orden jurídico infringido.” (Negritas del escrito de fundamentación).
Respecto a la denuncia del vicio de incongruencia la representante judicial de la República apuntó, que el fallo recurrido no fue dictado con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, cercenando el principio de la exhaustividad, que tal proceder de la recurrida, se evidencia por cuanto no consideró los argumentos expuestos por la representante de la República ni valoró las documentales que fueron incorporadas al expediente judicial tanto por la República como por el propio recurrente.
Ello así, se debe apuntar en cuanto al vicio de incongruencia negativa que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal (artículos 243, ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil), toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia (Vid. entre otras, sentencia Nº 676 del 21 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa). Al respecto, la precitada Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en sus decisiones Nos. 00078, 01073 y 01661 de fechas 24 de enero, 20 de junio y 10 de octubre de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de esta Sala).
Ello así, toca precisar si en el caso de autos la sentencia objeto de revisión por virtud del recurso de apelación, se encuentra inmersa en el vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante y al efecto observa que el iudex a quo, determinó que “…en el presente caso el querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, según se observa de la copia fotostática del certificado de Funcionario de Carrera fechado el 04 de septiembre de 1980 y que riela al folio 13 del expediente judicial, y que reingresó a prestar servicios a la Administración en fecha 01 de septiembre de 2002, tal como se observa del Movimiento de Personal que riela al folio 12, en el cual se destaca la incorporación del querellante al organismo como un reingreso a un cargo que según el citado Movimiento de Personal es de libre nombramiento y remoción, […] que el cargo de Jefe de División, al que ingresó el querellante en el año 2002, adscrito a la Oficina Ministerial de Personal es calificado por el órgano como un cargo de libre nombramiento y remoción…” por lo que concluyó, que “…ostentando el querellante la condición de funcionario de carrera, incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, el acto impugnado se haya amparado para declarar la nulidad de la designación al cargo de Planificador III, justamente en que dicho cargo es de carrera, por consiguiente, al ignorar la Administración el certificado de carrera, ciertamente el acto incurrió en una falsa suposición, y por ende debe ser declarada su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia debe pasar a confirmar el cargo de Planificador III. Así se declara”.
Así las cosas, esta Corte observa que en el caso de autos la controversia radica en torno a la condición del cargo ejercido por el recurrente desde el 1º de septiembre de 2002 en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, para emprender tal análisis este Órgano Jurisdiccional observó que en un primer momento cuando el querellante ingresa a la Administración Pública a prestar servicios el 1º de septiembre de 2002 en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, lo hace en el cargo de Jefe de División, que luego sufrió un cambio el 10 de enero de 2003 mediante el punto de cuenta N° 58, para desempeñar el cargo de Planificador III, y posteriormente dicho nombramiento fue revocado mediante Resolución N° DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, de la cual fue notificado el recurrente el 11 de abril de 2007, según comunicación del 30 de marzo de 2007, dictada en alcance de la notificación de la precitada Resolución, la cual riela al folio 10 del expediente judicial donde se le indicó que “el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo aprueba su reingreso a[l] cargo de libre nombramiento y remoción, Jefe de División; tipificado en el artículo 19, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] razón por la cual su status en este organismo será bajo las condiciones del citado cargo”.
En resumidas cuentas, se tiene que el 1º de septiembre de 2002 ingresó en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura para desempeñar el cargo de Jefe de División, que luego el 10 de enero de 2003 le fue notificado el cambio para desempeñarse como Planificador III, y posteriormente le notifican el 11 de abril de 2007 de la Resolución dictada en alcance de la notificación de la Resolución Nº 047 del 13 de marzo de 2007, en la que la Administración en virtud de la potestad de autotutela de la Administración decidió anular el punto de cuenta Nº 58 de fecha 10 de enero de 2003 a través del cual se aprobó el cambio del ciudadano Ramón Alejo Bell, para que desempeñara el cargo de Planificador III, ya que dicho cambio había sido aprobado “sin la celebración del concurso público a que se refiere el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 40, de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, razón por la cual, la Administración le indica que “el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo aprueba su reingreso a[l] cargo de libre nombramiento y remoción, Jefe de División; tipificado en el artículo 19, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] razón por la cual su status en [ese] organismo será bajo las condiciones del citado cargo”.
Aunado a lo anterior, esta Corte constató que el 25 de abril de 2007, el recurrente remitió un escrito dirigido al Ministro de Infraestructura, donde le expresó su preocupación en referencia a la nulidad del acto que lo nombraba en el cargo de Planificador III, donde además le manifiesta que sufrió desmejora en el sueldo correspondiente a la primera quincena del mes de abril del año 2007.
Que del anterior escrito obtuvo respuesta el 21 de mayo de 2007, mediante Resolución Nº DGOPDRRHH/DTRH/DCR 0003404 suscrito por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, quien actúa por delegación del Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, en los siguientes términos “ (…) en virtud a la necesidad de solventar el incumplimiento de preceptos constitucionales y legales, así como a los lineamientos dispuestos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en lo atinente a movimientos de Personal y a lo dispuesto en el artículo 146 de Nuestra Carta Magna, […] artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos públicos de ingresos, de conformidad con la ley.” y que “ (…) de acuerdo con los preceptos legales citados se determina la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas de esta Corte).
Por otra parte, se constató de las actas que integran la presente causa específicamente del folio quince (15) del expediente judicial que cursa certificación de cargos desempeñados por el recurrente en la Administración Pública, expedida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo de fecha 13 de enero de 2005, la cual reza:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO DESPACHO DEL VICEMINISTRO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO INSTITUCIONAL Caracas, 13 de Enero de 2005. Quien suscribe, Directora General de Coordinación y Seguimiento, certifica que los datos que se transcriben a continuación relacionados con los cargos desempeñados en la Administración Pública por el (la) funcionario (a) ALEJO B. RAMON, [sic] cédula de identidad N° 5.073.444, son tomados de los documentos que reposan en el Registro Nacional de Funcionarios y Funcionarias Públicos.
MINISTERIO DE FOMENTO
DESDE HASTA TITULO DEL CARGO SUELDO MENSUAL
0l-09-79 31-12-79 Técnico Mecánico II Bs 1.410,0 Más
Decreto N° 123 de Bs 282,00
01-01-80 15-02-81 Técnico Mecánico II Bs 2.120,00
16-02-81 31-12-82 Asistente de Ingeniería I Bs 2.360,00
01-01-83 30-06-83 Asistente de Ingeniería I Bs 2.630,00
01-07-83 29-02-84 Asistente de Ingeniería II Bs 2.920,00”.

De lo anterior, se colige que el querellante antes de ingresar al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura el 1º de septiembre de 2002, en el desempeño del cargo de Jefe de División, esto es, un cargo de libre nombramiento y remoción, había desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública -en el otrora Ministerio de Fomento- desde el 1º de septiembre de 1979 hasta el 29 de febrero de 1984.
Sin embargo, este Órgano Colegiado advierte de la revisión emprendida al expediente administrativo, que desde el año 1986 hasta el 30 de diciembre de 2001, el querellante prestó servicios en empresas del Sector Privado, tales como:
• Fondonorma, según constancia de trabajo de fecha 3 de junio de 1986;
• Antillana de Repuestos, C.A., desde el 1º de octubre de 1986, según constancia expedida el 12 de agosto de 1988;
• Transvalcar, desde el 20 de febrero de 1990 hasta el 30 de mayo de 1991, según constancia con fecha 4 de junio de 1991;
• Requieca, desde el 7 de octubre de 1991 hasta el 31 de mayo de 1994, según constancia expedida el 26 de enero del año 2000;
• Distribuidora de Lacteos California Mar, C.A., desde el 15 de diciembre de 2000; constancia expedida el 30 de diciembre de 2001;
Dichas constancias rielan a los folios 14, 17, 18, 19 y 20 del expediente administrativo, respectivamente.
Asimismo de la síntesis curricular, que cursa al folio 50 del expediente administrativo se constató que desde el año 1994 hasta 1999, se desempeñó como Director Gerente de empresa propia denominada Saman Rustic C.A.
De lo descrito con antelación, se denota que el recurrente desde el año 1984 hasta el 1º de septiembre de 2001 estuvo laborando en el sector privado -fuera de la Administración Pública-, circunstancia ésta que ha debido ser observada por el iudex a quo previa revisión de las actas integrantes de la presente causa, ya que si bien es cierto, lo afirmado por el recurrente en su escrito libelar, según la disposición contenida en el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, “El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública Nacional tendrá derecho a reingresar”. También es cierto, que el artículo 215 eiusdem dispone que “El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de 10 años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa”.
Lo expuesto con antelación debe ser armonizado con lo previsto en el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo que a continuación se transcribe:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de esta Corte)
Así mismo ha debido atenderse a lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
De allí pues, que para acceder a cargos de carrera en la función pública, los aspirantes deberán participar en concursos públicos los cuales debe aperturar la Administración Pública a tales fines, debiéndose observar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública (aplicables rationae temporis) todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, de modo pues, que nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros obtenidos de manera objetiva los supuestos que definen y regentan a los funcionarios de carrera como a los de libre nombramiento y remoción. Es decir, se ha procurado separar la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
De modo pues, que el iudex a quo al no percatarse de tal situación, previo estudio de las actas cursantes a los autos, no se atuvo a lo alegado y probado en autos, de allí que partió de una premisa errada al considerar que el querellante era un funcionario de carrera, condición ésta que debía ser revisada, toda vez, que el querellante estuvo separado de la Administración Pública por más de diecisiete (17) años, y por ende, debía cumplir con las exigencias respectivas para reingresar.
Así pues, visto que cuando el recurrente ingresa en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura el 1º de septiembre de 2001, lo hace en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, y luego cuando lo nombran para desempeñar el cargo de Planificador III, lo hace sin haber concursado a través de un concurso público que permitiera la participación, en igualdad de condiciones, de quienes poseían los requisitos exigidos para desempeñar ese mismo cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, la Administración al percatarse que tal nombramiento era contrario a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública al respecto, perfectamente podía anular la designación del ciudadano Ramón Alejo para el desempeño del cargo de Planificador III, en virtud de la potestad de autotutela que tiene la Administración. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional considera que el fallo recurrido se encuentra inmerso en el vicio de incongruencia, lo cual genera una violación a lo establecido en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera procedente anular la sentencia dictada el 2 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representante judicial de la República. Así se declara.

Declarada como ha sido la nulidad de la sentencia, esta Corte considera inoficioso entrar a conocer de los demás vicios alegados por la parte apelante y de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil entra a analizar el fondo del presente asunto, y a tal efecto observa:

Que el querellante en su escrito libelar denunció que tanto la Resolución DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007, como el acto administrativo del 11 de abril de 2007 dictado en alcance del anterior, están viciados de nulidad absoluta por estar fundamentados en un falso supuesto por haber interpretado de manera errada la disposición contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el artículo 213 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece la posibilidad del reingreso de los funcionarios públicos a la Administración, por lo que su reingreso tuvo lugar el 1° de septiembre de 2002, constituyéndose el segundo acto administrativo en un ascenso por cuanto la condición de funcionario público de carrera no se extingue con el egreso de la Administración.

Que la Administración transgredió su derecho constitucional y legal a la estabilidad, derecho a la defensa y debido proceso al revocar su nombramiento sin la apertura de un procedimiento administrativo.

Ello así, se debe insistir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, por lo que no podría el aspirante ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera a través de designaciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la norma constitucional, es decir, que sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo, derecho que es exclusivo de los funcionarios de carrera.

Sobre el particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-461 del 8 de abril de 2008 caso: Yanina Figueroa contra la Alcaldía Del Municipio Autónomo Guaicaipuro Del Estado Miranda), se pronunció en un caso similar al de autos de la siguiente manera:
“[…] para seleccionar a los funcionarios o empleados públicos de carrera administrativa, la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal debe emitir un acto administrativo de nombramiento, el cual debe ser dictado luego de realizado y aprobado el concurso, requisito que ha sido establecido en los instrumentos normativos (leyes, ordenanzas, reglamentos, etc.) a lo largo de los años, pero que hoy en día ha sido constitucionalizado, criterio este que ha sido reiterado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisiones Nros. 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, 2006-01699 del 6 de junio de 2006, 2006-02098 del 29 de junio de 2006, 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, entre otras.
Ahora bien, con respecto a la aseveración de la parte actora referida a su condición de funcionario de carrera, estima esta Corte pertinente acotar que riela al folio 138 del expediente judicial, Oficio Nº 07 de fecha 1° de enero de 2003, emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, a través de la cual le notificó a la quejosa que a partir de esa fecha ocuparía el cargo de Asesor Jurídico adscrito a la Junta Parroquial Los Teques, sin que conste que de manera previa a dicho nombramiento, el querellante haya participado en concurso público alguno a los fines de proveer dicho cargo”. [Negritas de la Corte].

Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente apuntar que la estabilidad es un derecho que es inmanente a los funcionarios públicos que hayan cumplido tanto los requisitos de la ley como los de la Constitución, y siendo que en el caso de autos el querellante si bien había ostentado en una oportunidad la cualidad de funcionario de carrera toda vez, que desempeñó cargos de carrera en la Administración Pública -en el otrora Ministerio de Fomento- desde el 1º de septiembre de 1979 hasta el 29 de febrero de 1984, sin embargo, se constató de los autos, que estuvo separado de la Administración Pública por más de diecisiete (17) años, y para reingresar a la Carrera Administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 215 del aun vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa debía presentar los exámenes respectivos, a saber las exigencias previstas en los artículos 40 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según lo establecido en los artículos 144 y 146 de nuestra Carta Magna, los cuales no se evidencia de autos hayan sido satisfechos, máxime que cuando ingresó en el año 2001 lo hizo en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así pues, que al no estar presentes las señaladas circunstancias, no se podía concluir que el querellante había ingresado a la carrera administrativa, razón por la cual se debe desechar el vicio de falso supuesto denunciado por el querellante. Así se decide.

Hecho el anterior análisis, esta Corte de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, observa que no existe instrumento alguno que pruebe que el querellante haya ingresado al referido Ministerio cumpliendo las formalidades previstas tanto en nuestra Carta Magna como en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, al no al no cumplir el querellante con las exigencias respectivas para reingresar, mal puede considerársele como funcionario de carrera con derecho a la estabilidad, máxime, como ya se ha determinado en párrafos ut supra que cuando ingresó en el año 2001 para laboral en el entonces denominado Ministerio de Infraestructura lo hizo en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el querellante no tenía la cualidad de funcionario de carrera, de modo pues, que al descartarse la condición de funcionario público de carrera del querellante, mal podría éste reclamar en sede jurisdiccional el reconocimiento del derecho a la estabilidad propio de ese tipo de funcionario. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. Nº 2008-874 de fecha 21 de Mayo de 2008, caso: Félix Quijada La Rosa vs. La Alcaldía del Municipio Guaicaipuro Del Estado Miranda). Así se decide.

Ahora bien, visto que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera que se atribuye, dado que éste ingresó el 1º de septiembre de 2001, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, cual es, el de Jefe de División en el otrora Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio para el Poder Popular para la Infraestructura) la Administración como ya se dejó establecido ut supra efectivamente en virtud de su potestad de autotutela podía anular el acto a través del cual había sido nombrado el accionante en el cargo de Planificador III, sin necesidad de realizar para ello un procedimiento previo, de allí que el alegato de violación del derecho a la defensa y debido proceso resulta infundado, y por ende el vicio de desviación de poder ya que la Administración en el caso de marras no infringió derechos constitucionales y legales como lo denunció el querellante, por contrario su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

Con base en las consideraciones precedentes este Órgano Jurisdiccional, considera improcedente la declaratoria de nulidad tanto del acto administrativo de fecha 30 de marzo de 2007, así como también de la Resolución Nº DGOPDR RHH/ Nº 047 de fecha 13 de marzo de 2007, los cuales se encuentran ajustados a derecho, en consecuencia resultan improcedentes las pretensiones del querellante de ser reincorporado en el cargo de Planificador III, así como del pago por “diferencias de sueldos y demás beneficios dejados de percibir, con las variaciones que haya experimentado el sueldo del referido cargo” “y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la fecha de declaratoria de nulidad a los efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación funcionarial”. Así se declara.
Dadas las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón E. Alejo Bell, contra el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de mayo de 2008, por la abogada Yurimia S. Castillo Peruzzinni, en su carácter de representante judicial del República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de abril de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano RAMÓN E. ALEJO BELL, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial del República Bolivariana de Venezuela.
3.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 2 de abril de 2008.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Acc.,


PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-000917
ASV/ i-h


En fecha _______________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria Acc.,