TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2000-023906

En fecha 23 de octubre de 2000, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Verónica Pacheco Sanfuentes y Hernando Díaz Candia, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 88, 26.174, 48.462 y 53.320, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES, INC., constituida conforme a las leyes del Estado Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, el 11 de abril de 1934, contra la Resolución N° SPPLC/046-2000, de fecha 29 de agosto de 2000, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En fecha 31 de octubre de 2000, se dio cuenta a la referida Corte y se ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha.
El 13 de marzo de 2001, la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia, solicitó a la Corte Primera remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 14 de marzo de 2001, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de dicha Corte, “sin perjuicio de solicitar nuevamente el expediente administrativo”.
El 21 de marzo de 2001, el mencionado Juzgado fijó el tercer día de despacho para proveer acerca de la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 28 de marzo de 2001, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar nuevamente los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 18 de abril de 2001, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó a los autos copia de Oficio N° 112-JS-2001 de fecha 28 de marzo de 2001, recibido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
El 24 de abril de 2001, recibidos los antecedentes administrativos solicitados, el mencionado Juzgado acordó abrir pieza separada con los anexos acompañados.
En fecha 3 de mayo de 2001, el citado Juzgado ordenó el cómputo de cuarenta y cinco (45) días continuos transcurridos desde el 8 de septiembre de 2000, inclusive, hasta el vencimiento de dicho lapso, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria accidental del mencionado Juzgado hizo constar, que “(…) desde el día 8 de septiembre de 2.000,(sic) inclusive, hasta el día 23 de octubre de 2.000,(sic) inclusive, transcurrieron cuarenta y cinco (45) días continuos, correspondientes a los días: 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2.000; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de octubre de 2.000 (sic)”.
Mediante auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto, ordenó la notificación al ciudadano Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República, y en el día siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones, vencido que sea el término previsto para la notificación de la Procuradora General de la República, se librara el cartel a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha.
En decisión de fecha 16 de mayo de 2001, el Juzgado de Sustanciación negó la acumulación de los procesos cursantes en los expedientes números 00/23906 y00/23588.
Consta a los folios 334 y 336, que el ciudadano Alguacil del mencionado Juzgado consignó a los autos recibo de las notificaciones practicadas a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República.
El 12 de julio de 2001, se libró el cartel de notificación de los terceros interesados en el presente juicio, el cual fue retirado en fecha 17 de julio del mismo año, por la abogada Verónica Pacheco Sanfuentes, antes identificada, cartel publicado en el diario “El Universal”, el 18 de julio de 2001, en el Cuerpo 4, página 5, y que fue consignado en autos por la nombrada abogada, el mismo día de su publicación.
Por auto de fecha 14 de agosto de 2001, se dejó constancia del comienzo del lapso de promoción de pruebas.
En fecha 2 de octubre de 2001, habiendo vencido el lapso para la promoción de pruebas, sin que las partes hiciera uso de tal derecho, el referido Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 17 de octubre de 2001, la Corte Primera designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y fijó el 5° día de despacho siguiente para dar comienzo a la relación de la causa.
Por auto de fecha 30 de octubre de 2001, la Corte dio inicio a la relación de la causa, y fijó el acto de informes para “(…) el primer (1°) día de despacho siguiente al vencimiento de quince días calendario ininterrumpidos, contados a partir de la presente fecha, inclusive.”
En fecha 15 de noviembre de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó expresa constancia de que ambas partes consignaron sus respectivos escritos.
El 24 de enero de 2002, vista la incorporación de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ratificó la ponencia a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova.
En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
El 5 de febrero de 2002, la abogada Verónica Pacheco Sanfuentes, apoderada judicial de la parte actora, sustituyó el poder que le fuera otorgado en los abogados Nieve Fonte Concepción y Alfredo Parés Salas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.705 y 91.079, respectivamente.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
El 30 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Alfredo Parés Salas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa. En fecha 19 de enero de 2005, el mismo abogado ratificó el pedimento realizado en la diligencia de fecha 30 de noviembre de 2004.
En fecha 10 de febrero de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación del ciudadano Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de la ciudadana Procuradora General de la República, y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 16 de junio de 2005, la abogada Valentina Guzmán Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.921, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó a la Corte sean practicadas las notificaciones ordenadas.
En fecha 20 de julio de 2005, que el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó a los autos notificaciones practicadas al Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y a la Procuradora General de la República.
En fecha 7 de marzo de 2006, la abogada Valentina Guzmán Ramos, solicitó mediante diligencia, el abocamiento de la Corte a la presente causa y se dicte sentencia.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó los Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005, y en fecha 19 de octubre de 2005 se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y; Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 4 de mayo de 2006, la Corte se abocó a la presente causa, y designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente para la decisión correspondiente.
En la misma fecha, la abogada Alicia Jiménez de Meza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.977, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación Fiscal.
En fecha 5 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y; Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Mediante diligencia del 7 de diciembre de 2006, la parte actora, solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 12 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 13 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 30 de octubre de 2007, el abogado Alfredo Parés Salas, apoderado judicial de la parte actora, sustituyó el poder que le fuera otorgado en la abogada María Virginia Carrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.690.
El 15 de mayo de 2008, la abogada María Virginia Carrero, apoderada judicial de la parte actora, sustituyó el poder que le fuera otorgado en la abogada Zaira Von Büren, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.871.
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió de la abogada Nailliw Norian Andrade Flores, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 138.148, actuando en su carácter de apoderada judicial de American Airlines INC, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual solicita el se dicte sentencia y consigna copia del poder que acredita su representación en dos (02) folios útiles.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los apoderados judiciales de la empresa American Airlines Inc., indicaron en su escrito, que el 10 de enero de 2000, su representada hizo del conocimiento público que había decidido revisar y modificar el monto de la Comisión Base, equivalente al diez por ciento (10%), del valor del boleto aéreo vendido, que hasta ese momento le había venido reconociendo a las agencias de viajes por su labor de intermediación, fundamentándose dicha decisión en una expresa previsión del Contrato de Agencia que regulaba o disciplinaba la relación entre su representada y las agencias de viajes, facultando a su representada a determinar el quantum de la comisión, siendo que tal decisión fue producto del ejercicio de un derecho de naturaleza contractual, expresamente consagrado en las Resoluciones de la International Air Transport Association (IATA).
Señalaron, que “Ignorando o DESCONOCIENDO las reglas que disciplinaban la RELACIÓN CONTRACTUAL existente, por razones de MERA CONVENIENCIA algunas agencias de viajes, como si incumbiera a ellas fijar o determinar el monto de la comisión (¿?) (sic), resolvieron ‘rechazar’ la (nueva) ‘comisión base’ –equivalente al seis por ciento (6%) del valor del boleto aéreo vendido- fijada por ‘AMERICAN’, y, consecuentemente, pretendieron continuar reteniendo para sí, a título de contraprestación por sus labores de intermediación, la comisión del diez por ciento (10%). Las agencias de viajes en referencia pretendieron fundar ese ‘rechazo’ –rectius, esa VIOLACIÓN de las REGLAS CONTRACTUALES en vigor- en la vetusta, ILEGAL e INEFICAZ Resolución DTA-76-10, expedida por la Dirección de Aereonáutica Civil del Ministerio de Comunicaciones en fecha 29 de Julio de 1.976,(sic) posteriormente publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 31.035, del 30 de Julio de 1.976,(sic) a través de la cual, hace ya casi veinticuatro (24) años, se había fijado el monto de la comisión base en un diez por ciento (10%) y, complementariamente, se le había prohibido ‘terminantemente’ a todas las aereolíneas internacionales pagar <<…cualquier otra comisión o incentivo [adicional]…>> a las agencias. Las agencias pretendieron argumentar que la Resolución se hallaba ‘en vigor’ –y que, por tanto, ‘AMERICAN’ debía honrar la comisión del diez por ciento (10%)-, a pesar de que muchas de ellas, reconociendo velada o implícitamente del (sic) DECAIMIENTO DE LOS EFECTOS DEL ACTO, habían venido recibiendo –reiteradamente- ‘premios por eficiencia’, también denominados ‘over commissions’, que abiertamente ‘contradecían’ la tajante prohibición contenida en la Resolución (…).”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado de la parte actora).
En ese sentido, expusieron que con el propósito de resolver las diferencias comerciales surgidas con ocasión de la decisión adoptada por algunas agencias de viajes, de hacer caso omiso a la rebaja de la comisión base, el 28 de enero de 2000 su representada le formuló una consulta a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA), para que ésta expresara si, a su entender, la Resolución DTA-76-10, del 29 de julio de 1976 se hallaba aún en vigor.
Al respecto, indicaron que mediante Dictamen del 15 de Febrero de 2000, dicha consulta fue respondida por PROCOMPETENCIA, concluyendo textualmente lo siguiente:
“(…) al estar REÑIDA la Resolución N° DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 con los PRINCIPIOS DE LIBRE COMPETENCIA; y de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la Constitución (…) (…) las autoridades de la Administración Pública deben hacer valer, con carácter prioritario y excluyente, los principios que promueven y protegen la libre competencia, y abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios. Por tal motivo, la RESOLUCIÓN (…) debe considerarse TÁCITAMENTE DEROGADA puesto que merma las condiciones de competencia existentes, y genera efectos contrarios a la libre competencia (…)”.
Señalaron que a la luz de dicho Dictamen, saltaba a la vista que el rechazo o la oposición a la nueva comisión base carecía de fundamento y, que era a su representada y no a las agencias de viajes a quien se facultaba en el Contrato de Agencia, para determinar el porcentaje de la comisión, siendo igualmente evidente, que las agencias de viajes que rechazaron y se opusieron a la modificación de la mencionada comisión y que, por consiguiente, continuaron reteniendo para sí comisiones mayores a las que les correspondían, incumplieron obligaciones de naturaleza contractual.
Manifestaron, que “Frente al INCUMPLIMIENTO CULPOSO, por parte de algunas agencias de viajes, de las obligaciones previstas en el contrato de agencia, ‘AMERICAN’ resolvió exigirle a aquéllas (i) el pago inmediato de las cantidades que las agencias habían pretendido retener –id est, de las cuales se habían apropiado indebidamente-, por una parte, y por la otra, (ii) con base en EXPRESA PREVISIÓN CONTRACTUAL exigió también la devolución de las ‘placas’ –propiedad de ‘AMERICAN’- empleadas por las agencias para la impresión y emisión de pasajes aéreos.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado de los recurrentes).
Indicaron, que “Con base en la supuesta –y negada- ilegalidad de las medidas que tuvieron por objeto, por una parte, revisar y reducir la ‘comisión base’, y por la otra, retirar las ‘placas’ a las agencias de viajes (…)”, en fecha 25 de febrero de 2000 la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, en adelante AVAVIT, introdujo ante PROCOMPETENCIA una solicitud, a través de la cual pedía que se investigara y sancionara a su representada por la presunta infracción de los artículos 6 y 13 (numeral 2) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Expusieron, que “(…) mediante escrito de fecha 27 de Abril de 2.000 (sic) ‘AMERICAN’ (…) alegó -y probó- que en –ILEGAL- ‘CONCIERTO’ con numerosas agencias de viajes, ‘AVAVIT’ había CONSPIRADO para desconocer los derechos contractuales de ‘AMERICAN’ y, por ende, para perjudicarla.” (Mayúsculas, resaltado del escrito).
Manifestaron, que “(…) los actos a través de los cuales AVAVIT –EN FRANCA VIOLACIÓN DE LA LEY- procuró frustrar el –vigoroso- ejercicio de los derechos que el ‘CONTRATO DE AGENCIA’, expresamente le reconoce a ‘AMERICAN’ fueron (…) (i) La ‘Circular’ número 001-2000, de fecha 11 de Enero de 2.000 (sic) (…). (ii) La ‘Circular’ número 003-2000, de fecha 17 de Enero de 2.000 (sic) (…). (iii). La ‘Circular’ número 004-2000, de fecha 20 de Enero de 2.000 (sic) (…). (iv) La ‘Circular’ número 005-2000, de fecha 26 de Enero de 2.000 (sic) (…).”. (Mayúsculas y resaltado de los accionantes).
Reprodujeron comunicaciones de fechas 15 de febrero de 2000, suscritas, según afirmaron, por las empresas Genitut, S.A. y Organización Toromaima Tours, C.A., a los fines de ilustrar “(…) en torno a la UNIFORME CONDUCTA de las agencias (…).”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Expresaron, que las cartas fueron elaboradas en base a un modelo uniforme preparado por AVAVIT, que “(…) evidencia, por una parte, que las agencias observaron una ILEGAL SUGERENCIA –una ILEGÍTIMA RECOMENDACIÓN- de ‘AVAVIT’, que tenía por objeto EJERCER PRESIÓN INDEBIDA, en grupo, sobre ‘AMERICAN’; y por la otra, que las agencias de viajes se limitaron a ‘REPRODUCIR’, de manera automática, el CRITERIO DE UN TERCERO –id est, ‘AVAVIT’- AJENO A LA RELACIÓN CONTRACTUAL.”.(Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(…) LA POSICIÓN ASUMIDA POR LAS AGENCIAS NO REFLEJABA UNA POSTURA PROPIA. Por el contrario, sólo reflejaba el CONCIERTO ENTRE ALGUNOS COMPETIDORES, EN PERJUICIO DEL MERCADO.” (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Expusieron, que “(…) ‘AMERICAN’ destacó también que a las circulares (…) se agregaron diversos comunicados de prensa, en los cuales (…) se afirmaba, entre otras cosas, que la revisión de la ‘comisión base’ ‘… responde a una típica actitud arrogante de las transnacionales que desconocen la autoridad gubernamental de los países en desarrollo y el interés de sus empresarios locales’ (…) y que, con su actuación, ‘AMERICAN’ ‘… atropella la soberanía nacional’ (…).”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Señalaron, que en razón de los hechos antes expuestos, mediante escrito de fecha 27 de abril de 2000, AMERICAN “(…) le solicitó a ‘Procompetencia’ que analizase el comportamiento de ‘AVAVIT’ a la luz (…)” de los artículos 10, numeral 1, 5, 9 y 17, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Indicaron, que en esa oportunidad “(…) las agencias de viajes (…) sólo invocaban ese acto administrativo general (Resolución DTA-76-10) como una acomodaticia ‘EXCUSA’ (sic) que les permitiese ‘JUSTIFICAR’ el CARTEL DE PRECIOS que ‘AVAVIT’ y sus agencias pretendieron establecer (…) afirmamos que con base en la Resolución DTA-76-10 NO SE PODÍA PRETENDER RELAJAR (…) LAS PROHIBICIONES LEGALES establecidas en los Artículos 5°, 9° y 10 de la Ley para promover (sic) y proteger (sic) el ejercicio (sic) de la libre (sic) competencia (sic), las cuales (…) privan y prevalecen sobre la Resolución.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregaron, que “(…) ‘AVAVIT’ (…) había incitado a las agencias de viajes miembros a que DESCONOCIESEN SUS COMPROMISOS CONTRACTUALES y, consecuentemente, había promovido una PRÁCTICA LESIVA AL DERECHO A LA LIBERTAD ECONÓMICA que el ordenamiento jurídico venezolano le reconoce a ‘AMERICAN’.”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Afirmaron, que “(…) ninguno de esos argumentos fue considerado por ‘Procompetencia’ en la Resolución distinguida con las letras y números SPPLC/031- 2000, de fecha 20 de Julio de 2.000 (sic) (…) a través de la cual se le pusiera fin al procedimiento constitutivo en referencia (…) ‘Procompetencia’ se limitó a afirmar que con el objeto de salvaguardar la garantía de debido proceso y el derecho a la defensa de los infractores, la ILEGAL conducta observada por ‘AVAVIT’ y las agencias de viajes sería analizada en un futuro -y eventual- procedimiento administrativo constitutivo, que tuviese por único objeto analizar la ilegal conducta de ‘AVAVIT’ y las agencias de viajes. Ese (segundo) procedimiento jamás llegó ser sustanciado, ya que ‘Procompetencia’ -a través del acto administrativo de efectos particulares (…) entendió que la investigación y sanción solicitada por ‘AMERICAN’ NO SE JUSTIFICABAN (…) el acto que declara que no debe realizarse investigación alguna se halla viciado de nulidad por ilegalidad.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Adujeron, en relación a los vicios que, según afirman, adolece la Resolución SPPLC/046-2000 de fecha 29 de Agosto de 2000, la violación del principio constitucional de coherencia, por irrazonable.
Manifestaron, que “De acuerdo a la Resolución SPPLC/046-2000 de fecha 29 de Agosto de 2.000 (sic) (…) ‘Procompetencia’ concluyó que ‘AVAVIT’ y las agencias de viajes no infringieron las disposiciones contenidas en los artículos 10 (ordinal 1°) y 9° de la ‘Ley’. La conclusión, a la cual arriba ´Procompetencia’ (…) amén de ARBITRARIA es también INCONSTITUCIONAL (…).”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Afirmaron al respecto, que la resolución “(…) NO SE HALLA ACTUALMENTE –NO SE HALLA ENTONCES- EN VIGOR con (sic) ocasión de la entrada en vigencia de la Ley para promover (sic) y proteger (sic) el ejercicio (sic) de la libre (sic) competencia (sic) y -más recientemente- de la novísima Constitución, esa ilegal medida se tornó INEFICAZ, producto del DECAIMIENTO DE SUS EFECTOS. Es esa –y no otra- la tajante conclusión a la cual arribó ‘Procompetencia’ en su dictamen de fecha 15 de febrero de 2.000 (sic) (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito recursivo).
Aseveraron, que “(…) Los niveles de comisión se establecían CON BASE EN EL CONTRATO DE AGENCIA –vale decir, AL MARGEN DE LA (INEFICAZ) RESOLUCIÓN-, porque las partes del contrato entendían que la medida no los obligaba. Prueba de ello son las ‘over-commissions’, en apariencia –sólo en apariencia- contrarias a la letra de la prohibición contenida en la (ineficaz) Resolución, que las agencias desde hace mucho tiempo LIBREMENTE negociaban con ‘AMERICAN’. Prueba adicional de ello es que ‘AVAVIT’ ha reconocido –de manera pública y expresa- que la Resolución N° 808 de la ‘IATA’, en la que se prevé que es a ‘AMERICAN’ –y sólo a ‘AMERICAN’- a quien corresponde fijar la comisión (…).” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Expresaron, que “La premisa –básica o esencial- en la cual ‘Procompetencia’ funda la decisión impugnada (…) es MANIFIESTAMENTE ILEGAL, porque CONTRADICE ABIERTAMENTE el criterio previamente sostenido por la Administración y, por ende, vulnera la ‘GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD JURÍDICA’ (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito recursivo).
Argumentaron, que en el acto impugnado PROCOMPETENCIA incurre en “(…) AFIRMACIONES (PREMISAS) CONTRARIAS Y CONTRADICTORIAS QUE SE EXCLUYEN MUTUAMENTE que vician el acto impugnado por IRRAZONABLE (…)”, citando en apoyo de sus dichos, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de agosto de 2000 (caso: Francisca Alcalá de Centeno). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregaron en este sentido, que “Resulta INADMISIBLE que SIMULTÁNEAMENTE se sostenga –como IRRAZONABLEMENTE ha pretendido hacerlo ‘Procompetencia’- (a) que la Resolución (…) DTA-76-10 se hallaba ‘derogada’ y (b) que la comisión en vigor para el mes de Enero de 2.000(sic) era producto o consecuencia de dicha Resolución (¿?). Trátase, sin lugar a duda alguna, de AFIRMACIONES (PREMISAS) CONTRADICTORIAS QUE SE EXCLUYEN MUTUAMENTE, que vician el acto impugnado por IRRAZONABLE (…)”, e invocaron como sustento de lo afirmado, sentencias del Tribunal Supremo de Justicia (en Sala Constitucional de fechas 20 y 25 de julio de 2000, casos: Elena Barreto Li y Línea Unión San Diego, respectivamente; en Sala Político Administrativa de fechas 17 de mayo y 22 de junio de 2000, casos: Inversora Mael, C.A. y Rafael Enrique Godoy, respectivamente), además de criterio de los Tribunales Constitucionales italiano y español. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Alegaron, el vicio de falso supuesto en que incurre el acto impugnado, según afirman, al PROCOMPETENCIA declarar improcedente la infracción del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Indicaron, que American alegó y probó que AVAVIT había realizado actuaciones que dañaban su reputación comercial, comprobó que ésta se había entrometido ilegítimamente en la relación contractual que mediaba entre American y las agencias de viajes, y que invocó doctrina comparada, para la cual el modo de obrar de AVAVIT constituye un supuesto de competencia desleal.
Arguyeron, que el análisis de PROCOMPETENCIA fue pobre e incompleto, y que por omisión contrarió “(…) EL PRINCIPIO INQUISITIVO que informa el procedimiento administrativo y, más aún, vició de NULIDAD el acto impugnado por ‘FALSO SUPUESTO’, por la errada –por incompleta- constatación y apreciación de la realidad.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Finalmente, solicitaron se declare la nulidad, “por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de la Resolución N° SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, “(…) a través de la cual la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia resolviera NO INVESTIGAR LOS ILÍCITOS –previstos en las disposiciones contenidas en los artículos 9°, 10 (numeral 1°) y 5 de la ‘Ley’, que ‘AMERICAN’ le imputara a la ‘AVAVIT’ el 27 de abril de 2.000 (sic).”
Además, solicitaron la acumulación de la presente causa con el recurso que versa sobre la Resolución Nº SPPLC/031-2000, de fecha 20 de julio de 2000, que cursa en el expediente Nº 23.588, a fin de evitar decisiones judiciales contrarias o contradictorias, solicitud que fue negada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante decisión de fecha 16 de mayo de 2001.

II
EL ACTO IMPUGNADO
El 29 de agosto de 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó la Resolución N° SPPLC/046-2000, mediante la cual “(…) INADMITE la solicitud de apertura del procedimiento contra la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), por la presunta comisión de las prácticas prohibidas en los artículos 9, 10 (numeral 1°), 17 y 5 (…)” de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con fundamento las siguientes consideraciones:
Precisó el órgano administrativo, a texto expreso, lo siguiente:
“REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Ministerio de la Producción y el Comercio
Superintendencia para la Promoción y Protección
De la Libre Competencia
Despacho del Superintendente
Resolución Nº SPPLC/046-2000
Caracas, 29 de agosto de 2000.

(…omissis…)
III. EL DERECHO
La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en sus artículos 29 y 32, asigna a esta Superintendencia la protección de la libre competencia frente a prácticas restrictivas que puedan llevar a cabo los distintos agentes económicos que realizan una actividad comercial, y establece un procedimiento administrativo sancionatorio cuando se presuma la comisión de los hechos violatorios prohibidos en la misma Ley.
En este sentido, la apertura o inicio del procedimiento especial para determinar si las conductas o prácticas ejecutadas en los mercados son restrictivas de la competencia requieren de la comisión de hechos violatorios de la Ley. De esta manera, la Superintendencia debe hacer una valoración inicial de los hechos denunciados a los fines de establecer ciertos elementos que le permitan presumir la ejecución de prácticas contrarias a la libre competencia.
Hechas estas consideraciones, esta Superintendencia pasa a analizar, si los hechos denunciados se ajustan al contenido de los artículos 6, 13 ordinales 1°, 4° y 5°, 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por tanto si la misma es admisible.
De la denuncia de la realización de una conducta prohibida en el ordinal 1° del artículo 10 y el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por parte de AVAVIT
En primer lugar, la empresa AMERICAN AIRLINES planteó la violación conjunta de los artículos 10 ordinal 1° y artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una vez que considera que la conducta de AVAVIT consistente en defender la vigencia de la Resolución DTA-76-10 constituye una conducta dirigida a implementar un cartel de precios, evitando que las líneas aéreas negocien libremente con las agencias de viajes.
Ahora bien, observa este Despacho que las prohibiciones tipificadas en el artículo 9 y el ordinal 1° del artículo 10 de la ley están dirigida a impedir la celebración de acuerdos convenios decisiones o recomendaciones colectivas, es decir, la actuación concertada o coordinada de agentes económicos que actuando dentro o fuera de una agrupación, fije precios u otras condiciones de comercialización o permita de alguna otra forma la restricción de la libre competencia entre ellos.
En ese sentido, el artículo 9 de la Ley más que establecer una prohibición distinta a la contemplada en el artículo 10, enfatiza la prohibición existente de restringir la competencia incluso cuando ella se materialice mediante decisiones emanadas de agrupaciones de sujetos de aplicación de la Ley, y estén dirigidas a restringir la competencia entre sus miembros.
La actuación desarrollada por un agente económico o por una asociación que agrupe a distintos agentes económicos para hacer valer la vigencia de una resolución administrativa que le fija una condición de comercialización, no se corresponde con una conducta sancionable de acuerdo a la normativa de promoción y protección de la libre competencia, ya que no posee la cualidad necesaria para afectarla.
En ese sentido, cabe destacar que la Resolución DTA-76-10 dictada por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en ejercicio de su poder de imperio, fijó en un diez por ciento (10%) el porcentaje de la comisión que correspondería a la agencias de viajes por la venta de boletos aéreos internacionales. Ahora bien, tal y como sostuvo este Despacho en la Resolución N° SPPLC/031-2000 dictada en fecha 20 de julio de 2000, la vigencia de la Resolución DTA-76-10 es un tema que corresponderá resolver a los tribunales competentes, en ejercicio del control de la constitucionalidad de los actos administrativos de efectos generales.
La fijación de la comisión en un 10 % vino dada por el contenido del acto administrativo y no por la actuación desarrollada por AVAVIT. En este sentido, aun cuando AVAVIT sostuviera la vigencia de dicho acto administrativo, ello en modo alguno supone que la Asociación haya establecido un porcentaje fijo de la comisión que corresponde a las agencias de viajes por la venta de boletos internacionales, ni le permite otorgar a la Resolución DTA-76-10 carácter vinculante frente a sus miembros.
No existiendo ningún indicio que pudiera suponer la comisión de una práctica restrictiva de la competencia para la fijación de un precio o condición de comercialización por parte de AVAVIT, este Despacho concluye que no existen elementos probatorios o indicios que permitan presumir la realización de un acuerdo o convenio en el seno de la Asociación dirigido a impedir o restringir la libre competencia, y por tanto, en caso de comprobarse las conductas presuntamente desplegadas por AVAVIT, las mismas no encuadrarían en la práctica restrictiva prohibida en el artículo 9 de la Ley. Y ASÍ SE DECLARA.
De la denuncia de realización de actos de competencia por parte de AVAVIT (artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia)
La prohibición contenida en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a aquellos actos o conductas comerciales que tiendan a la eliminación de competidores a través de la competencia desleal, e igualmente prohíbe a aquellos agentes económicos que, desarrollando actos o conductas desleales, causen una situación de reducción de la dinámica de competencia.
De seguidas, este Despacho procede a verificar si la conducta denunciada se corresponde con una práctica de competencia desleal prohibida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Según afirma AMERICAN AIRLINES, AVAVIT llevó a cabo actos de competencia desleal mediante el uso de palabras denigratorias y la emisión de juicios de valor basados en la nacionalidad de la empresa AMERICAN AIRLINES. Con su actuación AVAVIT pretendió lesionar la reputación de AMERICAN AIRLINES INC. Así, exponen que la denigración es un acto que dificulta el ejercicio de la actividad comercial, ocasiona el descrédito de la empresa afectada por tales actos y priva a la empresa de las ventajas competitivas de que dispone, y por tanto constituye un acto de competencia desleal.
Al respecto este Despacho OBSERVA que la configuración de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia supone necesariamente que la conducta a la cual se le atribuye el carácter desleal sea susceptible de causar una situación de reducción de la dinámica de competencia. Ahora bien, la denunciante expone que las afirmaciones realizadas por AVAVIT constituyen actos denigratorios, no obstante se abstiene de incluir algún elemento que permita presumir que tales afirmaciones pudieron ser capaces de ocasionar un efecto sobre la dinámica de competencia en el mercado en el cual actúa la empresa, o pudieron haber afectado las ventajas competitivas de las cuales disfruta la empresa.
Por ello, esta Superintendencia observa que no existen elementos que hagan presumir la ocurrencia de un acto de competencia desleal de acuerdo a la normativa señalada supra, y por tanto se DECLARA IMPROCEDENTE la denuncia en los términos planteados por la denunciante.
De la denuncia subsidiaria de la prohibición contenida en el artículo 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
Al respecto, este Despacho observa que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia asigna a esta Superintendencia la protección de la libre competencia frente a prácticas restrictivas que puedan llevar a cabo los distintos agentes económicos que realizan una actividad comercial. Así, el artículo 3 de la Ley contempla los criterios básicos para definir e1 ámbito de aplicación de la normativa, estableciendo dentro de sus objetivos generales la protección de la libertad económica, entendiendo como tal el derecho de los agentes económicos a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las que se derivan de los derechos de los demás. Estas limitaciones se refieren a aquellas conductas que lesionen las expectativas legítimas que los agentes económicos poseen al realizar una determinada actividad económica, lo que tiene un reflejo jurídico en la realización de diversas modalidades contractuales a fin de efectuar tales actividades.
Asimismo, la Ley define en el artículo in comento a la libre competencia como aquella actividad en la cual existen las condiciones para que cualquier sujeto económico tenga absoluta libertad de entrar o salir del mercado y quienes están dentro de él no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio. Las actuaciones que limitan la libre competencia deben entenderse en función del ejercicio de la libertad económica de los actores, esto es, aquella asumida y no cercenada por la manipulación de un tercero, ya que estas manipulaciones pueden erosionar las expectativas legítimas de los agentes económicos al interactuar en los mercados. Dicha libertad, además, debe entenderse dentro de las condiciones en que es posible su realización efectiva, dadas las características de los mercados en los cuales les toca actuar a los agentes económicos. En caso de sospecharse la erosión ilegítima de las expectativas legítimas, esta Superintendencia entraría a examinar si las conductas perpetradas se encuentran tipificadas en algunas de las prohibiciones particulares contenidas en la Ley.
Ahora bien, resulta conveniente destacar el sentido de la indicación de la regla general contenida en el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el cual se establece una prohibición general a las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia. El dispositivo consagra una condición general para permitir determinar que tipo de arreglos entre agentes económicos son susceptibles de ser contrarios a los fines establecidos por el legislador, es decir, la libertad económica y la libre competencia.
Al respecto, esta Superintendencia considera que el alcance del dispositivo cuya violación se denuncia tiene carácter residual y se aplica a todas aquellas conductas contrarias a la libre competencia que no fueron expresamente previstas por el legislador.
Dicho carácter residual opera, por tanto, en el caso de prácticas no contempladas en alguna prohibición particular. En tal caso, la parte que formula la denuncia debe indicar expresamente en su escrito el supuesto, práctica, estructura corporativa o arreglo que no encuadra en los demás, así como los argumentos que la sustentan. En el presente caso, la residualidad del artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no puede entenderse como un supuesto indefinido, cuya definición se establece luego de un procedimiento probatorio ulterior. Ello supondría interpretar que dicho dispositivo consagra una norma sancionatoria en blanco, lo cual es claramente contrario al orden constitucional y a los principios reguladores del Estado de Derecho. En virtud de estos principios nadie puede ser sancionado con base en un supuesto desconocido al momento de la infracción. En tal sentido, la ley debe establecer claramente los supuestos que producen una violación, para que los sujetos de derecho puedan conocer el alcance de sus obligaciones.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia considera que el artículo 5° no se aplica al presente caso, por cuanto la denunciante invoca su aplicación sin haber precisado o identificado debidamente cuál es la conducta que, no estando contemplada en alguna prohibición particular, es contraria a la libre competencia, Y ASÍ SE DECIDE.
IV. DECISIÓN
En virtud de todo lo anteriormente señalado y de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se INADMITE la solicitud de apertura del procedimiento contra la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), por la presunta comisión de las prácticas prohibidas en los artículos 9, 10 (numeral 1°), 17 y 5 ejusdem.
Líbrese oficio de notificación y copias certificadas.
(Fdo.) Ignacio León
Superintendente”
(Mayúsculas, resaltado y subrayado del acto).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., presentaron escrito de informes, en el cual básicamente reprodujeron cada uno de los alegatos explanados en el recurso incoado, solicitando finalmente que se declarara la nulidad del acto impugnado.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

El 15 de noviembre de 2001, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, los abogados Cira E. Ugas Martínez y Efrén Enrique Navarro Cedeño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.880 y 66.577, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentaron escrito de informes en el que contradijeron cada uno de los alegatos expuestos por la parte actora, lo cual realizaron en los siguientes términos:
Indicó la representación judicial del órgano recurrido, en relación a la potestad de policía administrativa de PROCOMPETENCIA, que “De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Ley Pro-Competencia) (…) el propósito de la Ley (…) es regular el ejercicio del derecho individual de la libertad económica, conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo para ello los límites dentro los cuales cualquier persona podrá ejercer la actividad lucrativa de su preferencia y garantizando que no se producirán maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir esa libertad económica.”
Señaló, que “(…) para lograr el anterior propósito la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece dos tipos de procedimientos: unos para el caso de las prácticas prohibidas y el otro para el supuesto de las autorizaciones previstas en el artículo 18 de la Ley y el Reglamento N° 1, así como para el seguimiento de los asuntos que no tengan pautado un procedimiento especial.”
Precisó, que “De acuerdo al artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia, el procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia puede iniciarse a solicitud de parte interesada o de oficio.”
Transcribió el mencionado artículo, y manifestó, que “(…) el artículo transcrito supra prevé el inicio del procedimiento, de oficio y a solicitud de parte. Sin embargo, el propio artículo 32 eiusdem establece que la investigación o sustanciación del correspondiente procedimiento la ordenará el Superintendente cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de la Ley. En consecuencia, la presunción de comisión de hechos violatorios es una condición esencial para ordenar la sustanciación del respectivo procedimiento, ya sea a solicitud de parte o de oficio.” (Resaltado del escrito).
Expresó, que “(…) la presunción de la comisión de hechos violatorios para que el Superintendente ordene la sustanciación del procedimiento, es un mandato dirigido al Superintendente aplicable tanto al inicio de oficio como a solicitud de parte interesada. La norma no hace distinción alguna, además existen razones lógicas para pensar que la apertura y la sustanciación del procedimiento previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige la existencia de indicios racionales de la realización de la práctica restrictivas (sic) de la competencia.”
Luego de Citar al autor Devis Echandía, señaló, que “(…) para la apertura de un procedimiento administrativo para la determinación de prácticas contrarias a la libre competencia, se requiere un juicio lógico realizado por el máximo jerarca del organismo, en virtud del cual considere como probable la comisión de alguna práctica con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cual es el modo normal de desenvolvimiento de un mercado.”
Manifestó, que “(…) en definitiva la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia obliga al Superintendente a estimar la existencia de indicios racionales de la infracción para la apertura del procedimiento administrativo, aunque sea a solicitud de parte interesada.”
Indicó, que “(…) la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ha consagrado una condición especial para iniciar el procedimiento ya sea, a solicitud de parte interesada o de oficio en caso de prácticas restrictivas de la libre competencia. Esta especialidad explícita de la Ley, no permite la aplicación de los principios generales para dar inicio al procedimiento administrativo ordinario a solicitud de parte, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por cuanto la presunción de la comisión de la práctica constituye una característica resaltante de los procedimientos sancionadores para la determinación de prácticas restrictivas de la competencia.”
Citó doctrina nacional, española y jurisprudencia de la misma, referida al tema, y señaló, que “(…) de acuerdo al criterio de la doctrina nacional y comparada en materia de derecho de la libre competencia, para que el Superintendente ordene la apertura del procedimiento previsto en el artículo 32 y siguientes de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a solicitud de parte interesada, se exige a éste presumir la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley. Es decir, para la apertura del procedimiento se requiere la determinación de indicios racionales de existencia de la práctica, puesto que al fin y al cabo el procedimiento trata siempre de atender a un fin público -la protección del mercado- y por tanto los particulares tienen, inequívocamente, la posición de impulsores externos del procedimiento sancionador.”
Sostuvo, que “(…) la cuestión planteada en este juicio es de trámite simple: si los hechos alegados en la solicitud de la parte interesada no constituyen prácticas restrictivas de la competencia, por más que sean probados, no tiene sentido alguno abrir un procedimiento sancionatorio, por una parte, y por la otra, no es siquiera competente esta Superintendencia para darle inicio a un procedimiento de esta naturaleza, debido a que los términos en que está planteada la solicitud no narran ningún tipo de práctica restrictiva.”.
Indicó, que “(…) aún cuando se prueben los alegatos de quien hace la petición, no se llegaría a una sanción conforme a la Ley atributiva de la competencia al organismo concreto: esto en aplicación del principio de racionalidad reconocido por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, citando como fundamento de lo anterior, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de marzo de 1999.
Manifestó, que “(…) el ámbito competencial de Pro-Competencia viene dado por un concepto indeterminado que rige todas sus actuaciones, es decir, establece el límite de sus posibilidades de actuación, legal al menos, no obstante que haya algunos casos que hayan sido especificados por la Ley. Así, pues, que el problema en el caso concreto es de juicio (en el sentido que da a este término García de Enterría: enmarcación del supuesto real en el supuesto de la norma): las prácticas narradas por las recurrentes no encuadran en el régimen de la Ley, pues no constituyen prácticas restrictivas y, por ello, no son de la competencia del ‘órgano en cuestión’: Pro-Competencia. Por esta razón es perfectamente válido el pronunciamiento de la Superintendencia, pues ‘se corresponde en un todo, como ha quedado expuesto, con los límites legales de las potestades del mencionado órgano (…).”. (Resaltado del escrito).
Luego de transcribir parcialmente sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo supra citada, señaló, que “La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) establece una condición para la apertura del procedimiento: la presunción de ‘comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley’ (artículo 32 de la Ley Procompetencia), lo cual, es obvio, implica un juicio sobre la realidad, que es de un modo o de otro. Por otra parte, no puede haber indicios de comisión de prácticas prohibidas si los hechos narrados, objetos de eventuales pruebas, no describen conductas de este tipo, por lo que, en el caso de escritos planteados en términos que no describan supuestos de prácticas restrictivas, no es dable dar apertura al procedimiento sancionador establecido por la Ley.”.
Afirmó, en relación a los vicios imputados al acto, que “El acto administrativo contenido en la Resolución carece de los vicios argumentados por la recurrente, por cuanto no puede considerarse como restrictivo de la libre competencia las actuaciones de los particulares dirigidas hacer valer y ejecutar un acto de efectos generales emanado del propio Estado.”.
Indicó, que “(…) con fecha 29 de julio de 1976, el entonces Ministerio de Comunicaciones dictó la Resolución N° DTA-76-10, por medio de la cual fijó en un diez por ciento (10%), el monto de la comisión que corresponde a las agencias de viaje por la venta de boletos aéreos de líneas aéreas internacionales (desde y hacía Venezuela).”.
Señaló, que “En fecha 10 de enero de 2000, American Airline Inc. y American Eagle, notifican a la agencias de viajes que el nuevo nivel de comisión en boletos emitidos a partir del quince de enero de 2000, será del seis por ciento (6%).”.
Agregó, que “Con motivo de esta comunicación, las agencias de viajes solicitaron de la Dirección General de Transporte Aéreo del Ministerio de la Producción y el Comercio, un pronunciamiento sobre la vigencia de la Resolución citada. Al respecto, el Despacho estimó que el porcentaje del diez por ciento (10%) estaba vigente y de obligatorio cumplimiento.”.
Manifestó, que “(…) la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en consulta que le fuera formulada por representante de la aerolínea American Airlines, Inc., estableció que dicha Resolución debía considerarse tácitamente derogada, en virtud de la vigencia de los principios de libertad económica y libre competencia, como por lo establecido en la disposición transitoria décimo octava de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, esta Representación de la República observa que en virtud del principio de seguridad jurídica el tema de la derogatoria de la Resolución DTA-76-10 por inconstitucional es un tema que corresponderá resolver a la jurisdicción constitucional en ejercicio del control de la constitucionalidad de los actos administrativos de efectos generales.”.
Argumentó, que “(…) el razonamiento que hace el recurrente de que el pronunciamiento de la Administración, de entender tácitamente derogada la Resolución N° DTA-76-10, equivale a declarar la nulidad de la misma es totalmente errónea ya que entonces entraría la Superintendencia a abrogarse competencias que no tiene y que de suyo corresponden a la jurisdicción constitucional, la cual declararía el decaimiento del acto administrativo si fuera procedente. En definitiva, es al Tribunal Supremo de Justicia el llamado a conocer y declarar la nulidad de las (sic) actos administrativos de efectos generales.”.
Señaló, que “(…) al contrario de lo que alega la impugnante, es por el principio de seguridad jurídica que esta Superintendencia consideró, como correctamente lo hizo, que las actuaciones estuvieron basadas en la Resolución ya varias veces citadas, y no en un acuerdo o contrato entre las agencias de viajes, ya que hasta tanto no sea declarada la nulidad de la misma por el órgano competente para ello, la misma tiene validez aún cuando en principio puedan contrariar los postulados de la libre competencia.”.
En relación al supuesto vicio de falso supuesto de la Resolución impugnada acotó, que “(…) para el momento de estudiar la denuncia que dio origen a la Resolución hoy impugnada, como para el presente caso, los abogados de American Airlines, Inc., se abstuvieron de acompañar elementos probatorios que hagan probar en esta sede contencioso administrativa, así como presumir en sede administrativa, la ocurrencia de conductas que constituyan actos denigratorios.”
Precisó, que “(…) en la Resolución N° SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, concretamente sostuvo la Administración que dicha representación ‘se abstiene de incluir algún elemento que permita presumir que tales afirmaciones pudieran ser capaces de ocasionar un efecto sobre la dinámica de competencia en el mercado en el cual actúa la empresa, o pudieran haber afectado las ventajas competitivas de las cuales disfruta la empresa”.
Indicó al respecto, que “(…) mal podría decretarse la existencia de elementos que permitan a este Despacho arribar a la conclusión de una ‘presunta’ conducta prohibida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuando no existen el menor indicio de ello en los autos del expediente.”.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la empresa American Airlines contra la Resolución N° SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, dictada por PROCOMPETENCIA.
V
DE LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR LOS RECURRENTES A LOS INFORMES PRESENTADOS POR PROCOMPETENCIA

Señalaron los apoderados judiciales de American Airlines Inc., que “(…) Procompetencia, invoca el –ya superado- criterio jurisprudencial que alguna vez sostuvo esa Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en el fallo de fecha 25 de Marzo de 1.999 (sic).”
Sostuvieron, que “El apuntado criterio jurisprudencial fue desechado, de manera expresa (…) mediante sentencia número 2000-371, que esa misma Corte dictó en fecha 4 de Mayo de 2.000 (sic).”
Manifestaron, que “(…) conforme al nuevo criterio sostenido por esa Corte, una vez el particular interesado formula su ‘denuncia’, el Superintendente debe ordenar la apertura del respectivo procedimiento administrativo con el objeto de verificar la existencia de las prácticas contrarias a la libre competencia. Ello es así, puesto que, como bien lo señala la Superintendencia, ésta tiene atribuida la función de policía administrativa en materia de la libre competencia.”.
Expresaron, que “En virtud de esa función, la cual debe ser analizada a la luz del PRINCIPIO INQUISITIVO (…) y del expresamente reconocido por la novísima Ley Orgánica de la Administración Pública Nacional, PRINCIPIO DE COMPETENCIA (…) le corresponde a la Superintendencia, en ejercicio de la actividad administrativa de policía, realizar todas las actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos relacionados con la comisión de conductas prohibidas por ‘la Ley’. Es por esa razón que se le atribuye la potestad de abrir ‘de oficio’ el procedimiento sancionatorio, siempre que éste encuentre razones fundadas para ello. Esa presunción, como bien se apuntó supra, está dirigida al funcionario y no a los particulares, y ÚNICAMENTE se aplica a la apertura ‘de oficio’, puesto que, como bien lo señala en su escrito de Informes Procompetencia, <<... el que la práctica restrictiva se dé o no en la realidad, no es un asunto de discrecionalidad administrativa: ‘el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado...>> (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Reiteraron, que “(…) ‘AMERICAN’, en el marco del procedimiento administrativo constitutivo sustanciado por Procompetencia a raíz de la solicitud o ‘denuncia’ formulada por ‘AVAVIT’ en fecha 25 de Febrero de 2.000(sic), tras contestar las infracciones de ley que se le imputaban, alegó -y probó-, al menos de manera preliminar, que en -ILEGAL- ‘CONCIERTO’ con numerosas agencias de viajes, ‘AVAVIT’ había CONSPIRADO para desconocer los derechos contractuales de ‘AMERICAN’ y, por ende, para perjudicada.”. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Indicaron, que “(…) para el supuesto negado que se considerase necesario la existencia de una presunción para abrir el procedimiento cuando medie ‘denuncia’ del particular (…) tal presunción puede derivar no sólo de elementos probatorios que se acompañen a la solicitud administrativa, como pretende sostenerlo Procompetencia, sino también de la verisimilitud o seriedad de la solicitud o ‘denuncia’. En todo caso, la Administración estaría OBLIGADA a ponderar la verosimilitud y seriedad de las razones esgrimidas por el denunciante, y, en cumplimiento de los principios INQUISITIVO y de COMPETENCIA (…) estaría obligada a abrir, sustanciar y decidir el correspondiente procedimiento administrativo.”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Precisaron, que “(…) ‘la Ley’ no le impone ninguna, ABSOLUTAMENTE NINGUNA, carga al ‘denunciante’ de acompañar a su solicitud algún elemento probatorio que haga presumir la comisión de la conducta denunciada, puesto que tal actividad tiene lugar dentro del procedimiento constitutivo, una vez que su apertura haya sido declarada por la Administración.”. (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Señalaron nuevamente, que “(…) la denuncia formulada por ‘American’ no puede, como pretendió Procompetencia, analizarse aisladamente (…) forman un todo indisoluble e interrelacionado”, reiterando sus consideraciones explanadas en el escrito del recurso acerca de la supuesta irracionalidad de lo sostenido por PROCOMPETENCIA, al indicar que no existían indicios que hicieran presumir la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia por parte de AVAVIT. (Mayúsculas de la parte actora).
Hicieron referencia al procedimiento cursante en el expediente 23.588 (AP42-N-2000-023588), para luego sostener, que “Al estar los hechos investigados en ese procedimiento INTIMAMENTE LIGADOS a los denunciados por ‘AMERICAN’, es irrazonable e incongruente afirmar que no existen indicios que hicieran presumir la existencia de las prácticas denunciadas por ‘AMERICAN’.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Afirmaron, que PROCOMPETENCIA falsea la verdad en su escrito de informes, cuando indica que “(…) < Indicaron, que “Por un parte, sí fueron aportados dichos elementos (…). Por otra parte, cabe destacar que fue Procompetencia quien, mediante Resolución SPPL/031-2000, decidió que la denuncia formulada por ‘AMERICAN’ se resolvería en una Resolución aparte y dentro de un procedimiento distinto, a pesar de la ÍNTIMA Y ESTRECHA RELACIÓN que había entre ambas denuncias (…) ‘AMERICAN’ sí produjo medios probatorios tendentes a demostrar la veracidad de sus alegatos, y, a pesar de que nunca fue abierto un procedimiento administrativo en el que se le brindara la oportunidad –se le permitiera ejercer su derecho a promover pruebas-, ‘AMERICAN’ sí acompañó medios probatorios.”. (Mayúsculas y resaltado de loa recurrentes).
Manifestaron, que “La afirmación (…) es incongruente, puesto que el aporte de tales medios debió haberse realizado, en un primer –y preterido- momento, en sede administrativa, en el marco del procedimiento administrativo previsto en ‘la Ley’ y no en el ámbito del presente procedimiento contencioso-administrativo. La determinación de la existencia o no de prácticas prohibidas no se compadece con el thema decidendum del presente proceso, el cual consiste en determinar si debió o no haberse abierto el procedimiento administrativo, esto quiere significar, que versa sobre la ilegalidad de la Resolución SPPL/046-2000.”. (Subrayado del escrito).
Sostuvieron, que “La segunda premisa –básica o esencial- en la cual Procompetencia funda la defensa de la decisión impugnada –a saber, que las actuaciones de ‘AVAVIT’ no pueden ser objeto de censura, porque la cuantía de las comisiones <<… vino dada por el contenido de un acto administrativo… >>-, es MANIFIESTAMENTE ILEGAL, porque CONTRADICE ABIERTAMENTE el criterio previamente sostenido por la Administración y, por ende, vulnera la ‘GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD JURÍDICA’ (…)”, reiterando sus apreciaciones expuestas al respecto en el escrito recursivo. (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
Finalmente, solicitaron se declare la nulidad de la Resolución SPPL7046-2000, de fecha 29 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
VI
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 4 de mayo de 2006, la abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisó la representación Fiscal, que “(…) la parte accionante fundamenta su recurso de nulidad en la violación del Principio Constitucional de Coherencia, que se traduce en violación del Principio de Racionalidad.”
Indicó, que “(…) la doctrina divide este principio en racionalidad en la oportunidad de actuar y racionalidad técnica, los cuales se encuentran previstos también en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”
Expresó, que “(…) la Racionalidad en la oportunidad de actuar implica la facultad de obrar que tiene la Administración determinando la oportunidad. Si bien es cierto no la regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer irracionalmente; por ello la elección de la oportunidad deberá ser racional, quiere decir a tiempo para que la medida dictada sea eficaz con el interés que se protege.”
Agregó, que “Por su parte, la racionalidad técnica actúa cuando la misma ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico y no de una actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza sea indispensable realizados.”
Precisó, que en el caso bajo análisis “(…) la parte recurrente sostiene una serie de argumentos tendentes a demostrar la falta de coherencia o racionalidad de la administración al dictar el acto, lo cual, a su juicio, produce que el acto impugnado sea arbitrario e inconstitucional.”
Adicionó, que “(…) los argumentos esgrimidos por la parte accionante, sustento de su alegato de incoherencia o irracionalidad, se resumen básicamente en el error que en su criterio incurre la Superintendencia al sostener que AVAVIT al negarse a acatar la medida de reducción de la comisión del 10% al 6% impuesta por AMERICAN AIRLINES, lo hizo para hacer valer una Resolución administrativa, cuando en realidad ésta no se halla, ni se hallaba en vigor, incurriendo además en una contradicción por cuanto había sostenido anteriormente que dicha Resolución se encontraba TACITAMENTE DEROGADA.” (Mayúsculas de la representación Fiscal).
Señaló al respecto, que “(…) la Superintendencia, en el acto administrativo impugnado, consideró que AVAVIT se limitó a hacer valer la vigencia de la Resolución N° DTA-76¬10, dictada por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, lo cual no se corresponde como una conducta sancionable de acuerdo a la normativa de promoción y protección de la libre competencia, indicando además, que la fijación de la comisión en un 10% vino dada por el contenido de un acto administrativo y no por un acuerdo o convenio dirigido a fijar precios u otras condiciones de comercialización, por lo que INADMITE la solicitud de apertura del procedimiento administrativo en contra de dicha asociación.” (Mayúsculas del escrito).
Observó, que “(…) de las actas que cursan en el expediente se desprenden varias circulares suscritas por la Junta Directiva de AVAVIT y dirigidas a sus miembros, en la que consta su posición de negarse a acatar la medida de reducción de comisiones por concepto de venta de boletos aéreos a las agencias de viajes, fundamentándose en la Resolución DTA-76-10 del 30 de julio de 1966, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones, que fija en un diez por ciento (10%), la referida comisión.” (Mayúsculas de la representación Fiscal).
Hizo referencia a la consulta realizada por American Airlines, Inc., a PROCOMPETENCIA, y manifestó al respecto, que “(…) la propia Superintendencia en su Resolución N° SPPLC-031-¬2000, de fecha 20 de junio de 2000, estableció con relación a la Resolución DTA-76-10, del entonces Ministerio de Comunicaciones, que ‘... Esta Superintendencia, observa que, más allá de si la Resolución DTA-76-10 está efectivamente vigente o derogada (lo cual es un tema que corresponderá resolver en última instancia a los tribunales competentes, en ejercicio del control de la constitucionalidad de los actos administrativos de efectos generales)...’, fijando de esta forma su posición en cuanto a que no pretende declarar la derogatoria de la citada Resolución, por cuanto ello sólo le compete al órgano jurisdiccional competente. En este sentido, el dictamen de la Superintendencia sólo permite saber el criterio que tiene éste Organismo sobre la vigencia del acto en cuestión, más no pretende declarar su derogatoria.”
Manifestó, que “La Resolución DTA-76-10, sin duda alguna, constituye un acto administrativo de efectos generales, el cual goza de presunción de legalidad y legitimidad, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que dicho acto se presume válido hasta tanto sea derogado, expresa o tácitamente por un nuevo acto emitido por la autoridad competente, o hasta tanto un tribunal lo anule en el marco de procedimiento correspondiente, lo cual no se ha producido. En consecuencia, a juicio del Ministerio Público, el acto fundamento de la posición de AVAVIT tiene por los momentos validez y eficacia y no es cierto lo afirmado por la parte accionante, según lo cual dicha resolución no se halla, ni se hallaba en vigor.”
Señaló, que “(…) a juicio del Ministerio Público, no es cierta la apreciación de la parte accionante, según la cual la Superintendencia incurre en una contradicción al señalar que la Resolución en la cual AVAVIT fundamenta su postura se encuentra TÁCITAMENTE DEROGADA, y a su vez INADMITIR la solicitud de apertura del procedimiento administrativo en su contra, por considerar que su conducta tiene como fundamento un acto administrativo, por cuanto -como se expresare anteriormente- se trata de dos supuestos claramente diferenciales, uno, el criterio de la Superintendencia sobre la validez de la Resolución DTA-76-10, sin pretender con ello declarar su nulidad y otro, el hecho cierto de que la actuación de dicha Asociación tenía un fundamento jurídico.” (Mayúsculas del escrito).
Indicó además, que “(…) tal como fuera expuesto por la Junta Directiva de AVAVIT mediante circular 005-2000, del 26 de enero de 2000, dirigida a todos sus miembros, la Dirección General de Transporte Aéreo del Ministerio de Infraestructura, mediante oficio N° DTA00102, ratificó una vez más la vigencia de la Resolución en cuestión, por lo que no cabe duda de que la actuación de AVAVIT, tiene su fundamento en un acto administrativo y no constituye simplemente una actitud arbitraria dirigida a rechazar la reducción de la comisión a ser cobrada por las agencias de viaje como producto de su labor de intermediación.” (Mayúsculas de esa representación).
En referencia a si la negativa de AVAVIT de acogerse a la decisión de AMERICAN AIRLINES, con fundamento en la Resolución DTA-076-10, puede ser o no considerada como un acuerdo para fijar precios que restringe la libre competencia, prohibido por los artículos 9 y 10 de la Ley precompetencia, luego de transcribir los artículos 9 y 10, numeral 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia expresó, que “La celebración de acuerdos o convenios, en los términos establecidos por los artículos 9 y 1°, ordinal 1, de la Ley Procompetencia, están caracterizados por constituir la manifestación o el resultado del intercambio de voluntades, cuyo fin de restringir la libre competencia., definir, restringir, limitar o ceder algún derecho o imponer de alguna manera obligaciones comunes, orientadas a limitar el tráfico comercial normal. Todo ello con una intención de afectar negativamente la colocación eficiente del capital en posesión de los ciudadanos (…).”.
Manifestó, que “(…) la negativa por parte de AVAVIT de aceptar la reducción de la comisión que se le cancelare por la venta de boletos aéreos, no vino dada con un acuerdo, no existió un intercambio de voluntades dirigido a restringir la libre competencia., definir, restringir, limitar o ceder algún derecho o imponer de alguna manera obligaciones comunes, sino con fundamento en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, por lo que se desestima el alegato sostenido por la parte accionante en este sentido.”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) del acto administrativo impugnado se evidencia que la Superintendencia actuó en forma lógica y congruentemente, existiendo un nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto administrativo, al analizar cada una de las denuncias presentadas por AMERICAN AIRLINES, desestimándolas y decidiendo INADMITIR la apertura del procedimiento en contra de AVAVIT, por considerar que la comisión del 10% vino dada por un acto administrativo y no por un acuerdo dirigido a restringir la libre competencia, en vista de que no está probado que su conducta sea susceptible de causar una reducción de la dinámica de la competencia y porque no se precisó debidamente cual es la conducta que es contraria a la libre competencia. Asimismo, su decisión es el resultado de un juicio técnico, fundamentado en la existencia de un acto administrativo que justificaba la conducta de AVAVIT, y no de un juicio arbitrario e irracional.” (Mayúsculas del escrito de la Fiscal).
En relación al vicio de falso supuesto imputado por los recurrentes al acto, precisó, que “(…) la parte recurrente sostiene que Procompetencia incurrió en una errada e incompleta constatación y apreciación de la realidad, al señalar que no existen elementos que hagan presumir la ocurrencia de un acto de competencia desleal, cuando AMERICAN alegó y probó que AVAVIT había realizado actuaciones que dañaban su reputación comercial y que se había entrometido ilegítimamente en la relación contractual que mediaba entre AMERICAN y las agencias de viaje y que invocó doctrina comparada que evidencia que el modo de obrar de AVAVIT constituye un supuesto de competencia desleal, previsto en el artículo 17 de la Ley Precompetencia.”. (Mayúsculas del escrito).
Citó doctrina sobre la competencia desleal, transcribió el artículo 17 de eiusdem, y señaló, que “(…) a juicio del Ministerio Público, no está dado el requisito exigido por el artículo 17 de la Ley, toda vez que el único agente económico que se sentía afectado por la supuesta competencia desleal era la denunciante, esto es, AMERICAN AIRLINES, lo que conduce a afirmar que no se trata de un problema sobre desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores, por lo que es cierta la apreciación de la Superintendencia sobre la inexistencia de elementos suficientes que hagan presumir la ocurrencia de un acto de competencia desleal.”. (Mayúsculas del escrito de la Fiscal).
En relación a lo sostenido por la parte accionante, en cuanto a que alegó y probó que AVAVIT había realizado actuaciones que dañaban su reputación comercial, utilizando palabras denigratorias en su contra y sin embargo, la Superintendencia inadmitió su solicitud de apertura del procedimiento en contra de la mencionada asociación, que “(…) la denigración a la que hace referencia la Ley Procompetencia, es un acto que dificulta el ejercicio de la actividad comercial, ocasionando el descrédito de la empresa afectada por tales actos y privando a la empresa de las ventajas competitivas de que dispone, por lo que constituye un acto de competencia desleal, la cual debe ser susceptible de causar una situación de reducción de la dinámica de la competencia.”.
Al respecto señaló, que “(…) no cursa en el expediente prueba que demuestre el argumentado perjuicio a la reputación de AMERICAN AIRLINES, sólo se evidencia las circulares suscritas por la Junta Directiva de AVAVIT dirigidas a sus miembros, en las que se deja en claro la posición de dicha asociación de seguir cobrado la comisión del diez por ciento (10%), todo ello con fundamento en el acto administrativo contenido en la Resolución DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Comunicaciones.” (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) no existe en autos elemento o prueba alguna aportada por la denunciante, que permita presumir que la conducta asumida por AVAVIT fue capaz de ocasionar un efecto sobre la dinámica de competencia en el mercado en el que actúa la empresa, o pudiera afectar las ventajas competitivas de las cuales disfrutaba.”
Expresó, que “A juicio de este Organismo, la decisión de AVAVIT de no acogerse a la medida de AMERICAN AIRLINES de reducir la comisión pagada por la venta de boletos aéreos, por sí sola no puede ser evidencia del supuesto daño a su reputación producido por AVAVIT, para ello se requiere de la prueba en el expediente de un acto que dificulte la actividad comercial de AMERICAN, ocasionando su descrédito, lo cual no ha sido argumentado, ni mucho menos probado por la parte accionante (…).” (Mayúsculas de esa representación).
Señaló, que “(…) tampoco es posible hablar de que AVAVIT se entrometió en la relación contractual que existía entre AMERICAN y las AGENCIAS DE VIAJES, ya que AVAVIT constituye una Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo, que agrupa a más de quinientas (500) agencias de viajes y de turismo, que tiene como propósito fundamental instrumentar políticas dirigidas a evitar las competencia desleal y perjudicial a la actividad turística y al gremio, así como la promoción, protección y representación de los intereses de sus asociados ante cualquier organismo público o privado, nacional o internacional, por lo que se encuentra habilitada para representar los intereses de las agencias de viajes asociadas y en el caso concreto, afectadas por la decisión de AMERICAN AIRLINES de reducir el monto de la comisión cancelada por concepto de venta de boletos aéreos, de un diez por ciento (10%) a un seis por ciento (6%).”
Finalmente, manifestó, que “(…) no concuerda el Ministerio Público con el criterio de los accionantes, en el sentido de considerar pobre e incompleto el análisis realizado por la Superintendencia, ya que el acto impugnado analizó cada una de las denuncias realizadas por AMERICAN AIRLINES, desestimándolas pormenorizadamente.” Y afirmó en consecuencia, que “(…) el acto administrativo impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto, en el sentido señalado por la parte recurrente.”
Por último solicitó, que el recurso fuera declarado sin lugar.

VII
DE LAS PRUEBAS

• A) Consignadas junto con el escrito del recurso por la parte actora:
a) Marcado con la letra “B”, copia certificada de la Resolución N° SPPLC/046-2000, de fecha 29 de agosto de 2000, dictada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (folios 50 al 57).
b) Marcada con la letra “C”, copia del Manual del Agente de Viajes de la IATA, contentiva de las Resoluciones números 824, 824a, 824r, 824s, 808 (folios 62 al 104).
c) Marcada con la letra “D”, copia del escrito de fecha 28 de enero de 2000, mediante el cual American Airlines, Inc., formula consulta a PROCOMPETENCIA (folios 105 al 119.
d) Marcada con la letra “E”, copia de comunicación N° 000166 de fecha 15 de febrero de 2000, mediante la cual PROCOMPETENCIA da respuesta a la consulta formulada por American Airlines, Inc. (folios 120 al 122).
e) Marcada con la letra “F”, copia del escrito emitido por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), en fecha 25 de febrero de 2000, mediante el cual solicitan a PROCOMPETENCIA la apertura de un procedimiento administrativo contra la aerolínea American Airlines, Inc. (folios 123 al 139).
f) Marcada con la letra “G”, copia del escrito de contestación a la solicitud anterior, presentado por American Airlines, Inc., a PROCOMPETENCIA en fecha 1º de marzo de 2000. (folios 140 al 210).
g) Marcada con la letra “H”, copia de Circular 001-2000 de fecha 11 de enero de 2000, emitida por AVAVIT. (folio 211).
h) Marcada con la letra “I”, copia de Circular 003-2000 de fecha 17 de enero de 2000, emitida por AVAVIT. (folios 212 al 213).
i) Marcada con la letra “I”, copia de Circular 004-2000 de fecha 20 de enero de 2000, emitida por AVAVIT. (folios 214 y 215).
j) Marcada con la letra “K”, copia de Circular 005-2000 de fecha 26 de enero de 2000, emitida por AVAVIT. (folios 216 y 217).
k) Marcadas con las letras “L” y “M”, copias de comunicaciones de fecha 15 de febrero de 2000, emitidas por Genitur, S.A., y Organización Tororaima Tuors, C.A. (folios 218 y 219).
l) Marcada con la letra “N”, copia de comunicación de fecha 10 de enero de 2000, emitida por Preference Tours & Travel. (folio 220).
m) Marcadas con las letras “Ñ y O”, copias de recortes de informaciones de prensa y de nota de prensa emitida por AVAVIT. (folios 221 al 225).
n) Marcada con la letra “P”, copia de Resolución Nª SPPLC/031-2000, de fecha 20 de julio de 2000, dictada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. (folios 226 al 304).
o) Marcada con la letra “Q”, copia de Boletín Informativo Nº 57 emitido por AVAVIT. (folios 305 al 312).

• B) Durante el lapso probatorio, las partes no consignaron prueba alguna.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil American Airlines, INC., contra la Resolución N° SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y de Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se negó la admisión de la denuncia que la recurrente introdujo ante el organismo regulador de la competencia en contra de la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) por la presunta violación de los artículos 10, numeral 1, 5, 9 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denunció en su escrito recursivo, que la identificada Resolución incurrió en los vicios de violación del principio constitucional de coherencia por irrazonabilidad y del vicio de falso supuesto.

• PUNTO PREVIO.
Ahora bien, previo a su pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad, advierte la Corte que la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en su escrito de informes presentado en fecha 15 de noviembre de 2001 afirmó, que “(…) el artículo (32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia) (…) prevé el inicio del procedimiento, de oficio y a solicitud de parte. Sin embargo, el propio artículo 32 eiusdem establece que la investigación o sustanciación del correspondiente procedimiento la ordenará el Superintendente cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de la Ley. En consecuencia, la presunción de comisión de hechos violatorios es una condición esencial para ordenar la sustanciación del respectivo procedimiento, ya sea a solicitud de parte o de oficio.” (Resaltado del escrito).
Agregó, que “(…) la presunción de la comisión de hechos violatorios para que el Superintendente ordene la sustanciación del procedimiento, es un mandato dirigido al Superintendente aplicable tanto al inicio de oficio como a solicitud de parte interesada (…).”
Por su parte, los apoderados judiciales de American Airlines señalaron en su escrito de observaciones a los informes presentados por la parte recurrida, sostuvieron, que “(…) Procompetencia, invoca el –ya superado- criterio jurisprudencial que alguna vez sostuvo esa Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en el fallo de fecha 25 de Marzo de 1.999 (sic).”
Afirmaron, que “El apuntado criterio jurisprudencial fue desechado, de manera expresa (…) mediante sentencia número 2000-371, que esa misma Corte dictó en fecha 4 de Mayo de 2.000 (sic).”
Señalaron, que “(…) conforme al nuevo criterio sostenido por esa Corte, una vez el particular interesado formula su ‘denuncia’, el Superintendente debe ordenar la apertura del respectivo procedimiento administrativo con el objeto de verificar la existencia de las prácticas contrarias a la libre competencia. Ello es así, puesto que, como bien lo señala la Superintendencia, ésta tiene atribuida la función de policía administrativa en materia de la libre competencia.”.
Al respecto, y ante los anteriores argumentos expuestos por las partes, la Corte considera su deber realizar las siguientes consideraciones:
Una de las formas de intervención del Estado en las actividades económicas es por medio de la regulación, que básicamente consiste en la restricción intencional de las actividades de un sujeto, proveniente de una entidad que no es parte directa ni está involucrada en dicha actividad. Así, la regulación es una política administrativa pública sobre la actividad privada que obedece a la protección del interés público. En el contraste de lo político-administrativo con lo privado, la entidad reguladora no es una parte directa, ni esté involucrada en la actividad del regulado.
La intervención del Estado en la economía y, concretamente, en la defensa del libre mercado, se justifica porque, en estos casos, lo que básicamente está en juego es la defensa de los superiores intereses de la colectividad, es decir, la protección del interés público, es por ello, que el Estado debe intervenir en la economía con el firme propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas y para ello cuenta con un medio jurídico preciso: la policía económica. En efecto, el conjunto de normas que regulan el desarrollo de actividades económicas por parte de los particulares constituye una clara manifestación de esa específica función del Estado, tendentes a garantizar el ejercicio del derecho de la libertad económica de todos los integrantes de la sociedad, en un contexto donde impere la libre competencia; derecho éste que “(…) supone libertad de acceso al mercado y libre gestión empresarial sometida a las leyes de un mercado libre (…)” (Rafael Entrena Cuesta. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Tecnos. Novena Edición. Madrid, España. 1992. Pág. 495) y que comprende tres (3) dimensiones básicas: libertad de acceso al mercado, libertad de ejercicio en el mercado, que a su vez implica una libertad de decisión y una libertad de competencia y, por último la libertad de cesar en ese ejercicio.
En Venezuela, actualmente el régimen jurídico de defensa de la competencia, parte del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tenga por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía”.

Pero no sólo la Constitución reconoce la necesidad del Estado de tutelar el buen funcionamiento de los mercados, ya que nuestro ordenamiento jurídico contiene la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establece un completo sistema orgánico y funcional para cumplir con el deber del Estado de proteger y garantizar el ejercicio de los derechos económicos de los particulares (propiedad privada, libertad de empresa y libertad de competencia), entendidos como derechos subjetivos no absolutos, sino limitados por ley, que han de desarrollarse dentro de una economía de mercado y que, en virtud de los postulados centrales del Estado Social de Derecho, deberán perseguir no sólo los intereses individuales, sino también el interés general.
La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, en desarrollo de las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 96 y 97 de la Constitución de 1961, vigente para ese momento, según los cuales toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y en las leyes por razones de seguridad, de sanidad y de otras de interés social, la prohibición de monopolios y la orden constitucional dirigida al legislador nacional para que dictara normas para impedir la usura, la indebida elevación de los precios y, en general, las maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica.
En nuestra vigente Constitución, el derecho a la libertad económica se encuentra estipulado en el artículo 122 y, el 113 -antes transcrito- consagra la limitación a los monopolios y al abuso de la posición de dominio, así como de las actividades concentradas, ello a los fines de proteger al consumidor, a los productores y asegurar las condiciones efectivas de competencia. El artículo 114 tipifica los ilícitos económicos, mientras que el artículo 117 consagra el derecho que tienen todas las personas de disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos.
Esta Ley de Procompetencia, establece un conjunto de prohibiciones de determinadas conductas que despliegan las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, ello a tenor de lo establecido en su artículo 4, como ámbito de aplicación de la misma, que “Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”.
Por otra parte, mediante el artículo 19 de la mencionada Ley, se creó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, organismo técnico sin personalidad jurídica con autonomía funcional, adscrito administrativamente al Ministerio de Fomento, (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
La Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, según el artículo 29 eiusdem “(…) tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”, atribuyéndosele en el mismo artículo un amplio abanico competencial, tendente al cabal cumplimiento de dicha Ley para garantizar el correcto ejercicio del derecho constitucional de la libertad económica, competencias éstas que se circunscriben a las siguientes:

“Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:
1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;
4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;
5) Otorgar las autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, siempre dentro de los límites de las normas que se dicten al efecto;
6) Proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones que sean necesarias para la aplicación de esta Ley;
7) Dictar su reglamento interno y las normas necesarias para su funcionamiento;
8) Emitir dictamen sobre los asuntos de su competencia cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas;
9) Crear y mantener el Registro de la Superintendencia; y
10) Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos”. (Resaltado de esta Corte).

Es así, como la Ley prevé de manera legal la competencia del órgano administrativo facultado para la defensa y promoción de la libre competencia -PROCOMPETENCIA-, de supervisar, fiscalizar y sancionar las prácticas o acuerdos que afecten las condiciones efectivas de competencia (atribución de obligatorio cumplimiento de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Pública que establece: “Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos”), no debiéndose limitar su ejercicio, ya que ello sería contrario a los principios constitucionales de protección de las características idóneas de la competencia, por lo que se hace indispensable la posibilidad del órgano fiscalizador de contar con parámetros eficaces de supervisión del sector, y siendo esa la finalidad que cumple el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De tal modo, que la finalidad que debe perseguir el órgano administrativo objeto de estudio, es la de promover y resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos, así como también, preservar la eficiencia que genera la competencia efectiva, por tanto, cuando el bien tutelado es susceptible de ser afectado, la Superintendencia debe interceder de manera imperativa, como sede administrativa para evitar que se lesione el ejercicio de la libre competencia, emitiendo un pronunciamiento al respecto.
Para cumplir con su misión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 eiusdem, en el caso presumirse la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley, el Superintendente ordenará de oficio la apertura del correspondiente procedimiento e iniciar, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente, y cuando sea a solicitud de parte interesada, deberá practicar los actos requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, conforme al artículo 34 de la mencionada Ley.
Al respecto, en este punto es necesario aclarar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1484 de fecha 19 de noviembre de 2008 (caso: Marcos Raúl Romero, S.R.L. y otros), señaló en referencia a la disposición contenida en el mencionado artículo 32, lo siguiente:
“La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de fecha 13 de diciembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, establece (en sus artículos 32 y 34) lo siguiente:
(…omissis…)
Conforme a la norma citada corresponderá a PROCOMPETENCIA iniciar y sustanciar el procedimiento en los casos de prácticas prohibidas por la Ley, a solicitud de parte interesada, o de oficio.
La sentencia apelada indicó que cuando medie solicitud de parte interesada para que se inicie el procedimiento, bastará la misma y que los solicitantes tengan la legitimidad requerida para ello, en tanto que en el procedimiento iniciado de oficio, se requerirá que exista presunción de hechos violatorios de la Ley, razón por la cual anuló la resolución recurrida.
Por su parte la representación de PROCOMPETENCIA alegó que en el procedimiento iniciado de oficio o a instancia de parte, es necesario la existencia de hechos que hagan presumir la realización de prácticas prohibidas por la Ley, por lo que consideró que el a quo incurrió en falso supuesto de derecho.
(…omissis…)
Expuesta la controversia en los términos indicados, observa la Sala que el último párrafo del artículo 32 de la Ley Procompetencia, establece que el Superintendente ordenará la apertura del procedimiento cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley.
La presunción tal como lo dispone el artículo 1.394 del Código Civil son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido. La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos (artículo 1.395); la presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor (artículo 1.397); las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial (artículo 1.399).
La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece una serie de prohibiciones con el objeto de promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores, excluyendo el monopolio y el oligopolio que tiendan a impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica (artículo 1 de la Ley), sin que establezca el mencionado texto normativo presunciones legales, y sólo las hominis que se derivan de los hechos prohibidos por la Ley.
Considera la Sala que la configuración de tales presunciones corresponde al organismo competente, que en este caso es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, caso en el cual deberá ordenar la apertura del procedimiento de manera oficiosa.
De otra parte si la solicitud es efectuada por el particular interesado, corresponderá al mencionado organismo verificar si los hechos denunciados por el solicitante constituyen presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley, es decir PROCOMPETENCIA debe realizar la calificación, por lo que el particular interesado no está obligado sino a narrar los hechos y demostrar los ilícitos en el curso del procedimiento, que deberán ser analizados por la mencionada Superintendencia.
Por ello considera la Sala que la presunción a la que alude el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no está dirigida al particular interesado sino al organismo decisor, es decir a la propia Superintendencia, quien a través de su Sala de Sustanciación, deberá practicar los actos requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, conforme al artículo 34 de la mencionada Ley, por lo que en el procedimiento iniciado a solicitud de parte bastará la manifestación de voluntad de éste, no verificándose en el presente caso el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se declara.” (Resaltado de la Corte).

Así, estima la Corte que del criterio jurisprudencial supra transcrito, que según el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, corresponderá a PROCOMPETENCIA iniciar y sustanciar el procedimiento en los casos de prácticas prohibidas por la Ley, en los siguientes supuestos: 1) De oficio; y 2) A solicitud de parte interesada.
Así, conforme a lo señalado por la mencionada Sala, en el primer supuesto, PROCOMPETENCIA de oficio iniciará el correspondiente procedimiento cuando presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley; ello por cuanto “la configuración de tales presunciones corresponde al organismo competente, que en este caso es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, caso en el cual deberá ordenar la apertura del procedimiento de manera oficiosa.”
En el segundo supuesto, es decir, en caso de denuncia del particular interesado, PROCOMPETENCIA deberá ordenar la apertura del correspondiente procedimiento en el cual el denunciante está obligado, además de narrar los hechos, a demostrar que esos hechos constituyen ilícitos, en razón de que “la presunción a la que alude el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no está dirigida al particular interesado sino al organismo decisor, es decir a la propia Superintendencia, quien a través de su Sala de Sustanciación, deberá practicar los actos requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, conforme al artículo 34 de la mencionada Ley, por lo que en el procedimiento iniciado a solicitud de parte bastará la manifestación de voluntad de éste.”
Precisado lo anterior, se advierte que en el caso de autos la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia declaró inadmisible “(…) la solicitud de apertura del procedimiento contra la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), por la presunta comisión de las prácticas prohibidas en los artículos 9, 10 (numeral 1°), 17 y 5 (…)” de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que interpuso American Airlines, INC., sin que diera apertura al correspondiente procedimiento para, a través de la Sala de Sustanciación, “practicar los actos requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, conforme al artículo 34 de la mencionada Ley”.
Sin embargo, considera esta Corte, que para cumplir con los principios constitucionales que consagra el artículo 113 de la Constitución -supra transcrito- destinados a la limitación a los monopolios y al abuso de la posición de dominio, de las actividades concentradas, los cuales tienen por finalidad el interés general, como lo es la protección de los consumidores y usuarios, de los productores y productoras, y asegurar las condiciones efectivas de competencia en el mercado, y así garantizar el derecho constitucional que tienen todas las personas, consumidores y usuarios, de disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos, conforme lo prevé el mencionado artículo 117 del Texto constitucional, en el presente caso la Administración debió ordenar la apertura del correspondiente procedimiento, y practicar los actos requeridos para el esclarecimiento de los hechos denunciados y la determinación de responsabilidades, garantizando de esa manera el derecho constitucional al debido proceso del denunciante, debiendo el particular interesado, además de narrar los hechos, demostrar los ilícitos en el curso de su sustanciación, y a PROCOMPETENCIA la calificación de los mismos; ello en el marco de los objetivos previstos en la mencionada Ley, de promover y resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos, así como también, preservar la eficiencia que genera la competencia efectiva, así como sancionar las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.
En este sentido, debe la Corte reiterar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1085 de fecha 17 de junio de 2009, caso: José Rafael Feria Ríos).
En el mismo sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 24 de fecha 14 de enero de 2009 (caso: José Gregorio Ruíz), lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Resaltado de la Corte).

De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, cuando se omiten los trámites establecidos por la Ley para otorgarle al administrado la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Precisado el alcance del derecho a la defensa y el debido proceso, reitera este Órgano Jurisdiccional, que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, como lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. García de Enterría, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. Grau, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Esa concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece:

“Artículo 259.- La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. (Resaltado de la Corte).

Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) señaló, que “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-1185 de fecha 8 de julio de 2009, caso: Efraín Alberto Carvajal Flores). (Resaltado de la Corte).

Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos de los administrados, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario).

Siendo esto así, se observa la facultad del Juez contencioso administrativo de reponer la causa del procedimiento administrativo, cuando se detente la violación de garantías constitucionales, tales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, por lo que con fundamento en las consideraciones expuestas y en los criterio jurisprudenciales supra expuestos, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar con lugar el recurso interpuesto, la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, y ordenar la reposición del procedimiento administrativo al estado de su admisión, resultando en consecuencia, inoficioso pronunciarse sobre los presuntos vicios del acto denunciados por los recurrentes y demás alegatos de las partes. Así se declara.
Ahora bien, declarada la nulidad del acto impugnado, esta Corte ante el alegato de la parte recurrente referido a la perdida de la vigencia de ciertas normas jurídicas, que constituye uno de los fundamentos de su recurso, considera oportuno señalar, que anterior a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, bajo el ordenamiento jurídico establecido en vigencia de la Constitución de 1961 se dictaron instrumentos o actos normativos, los cuales de conformidad con lo preceptuado en la Disposición Derogatoria Única de la Norma Fundamental actual, mantendrían su vigencia “en todo lo que no contradiga a esta Constitución”.

No obstante lo anterior y siendo que conforme a lo determinado precedentemente le corresponde a la Superintendencia analizar en su oportunidad el tema a que se contrae el fondo de lo planteado por la hoy recurrente, no puede esta Corte dejar de reconocer que la modificación del régimen legal o constitucional, que constituya un impedimento para el mantenimiento del acto, casos éstos en cuales estaremos en presencia de lo que la doctrina ha denominado decaimiento del acto administrativo. Así, Puede decirse que se llama decaimiento ‘a la pérdida de eficacia que experimenta un acto administrativo por circunstancias supervivientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho, indispensable para su existencia.” (Vid. PENAGOS, Gustavo. “El Acto Administrativo”, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, D.C., Colombia. 1996. Págs. 500 a 507). (Resaltado del original).
En el mismo sentido, se observa que cuando se produce el decaimiento del acto por sobrevenir la ilegitimidad del mismo como consecuencia de una circunstancia posterior (ya sea la desaparición de los presupuestos de hecho que hacen imposible su ejecución, o de los presupuestos de derecho en los cuales se fundamentaba) que lo hace contrario al orden jurídico, es decir, por la contrariedad que se presenta entre éste y una norma constitucional o legal que entra en vigor con posterioridad a la expedición del acto, de hecho se produce su derogatoria.
En este sentido, se advierte que conforme con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se trate de controversias relacionadas con la limitación a los monopolios y al abuso de la posición de dominio, así como de las actividades concentradas, ello a los fines de proteger al consumidor, a los productores y asegurar las condiciones efectivas de competencia, materias a las que se refiere el artículo 113 de la Constitución, los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y los jueces o juezas llamados a conocer y decidir sobre ellas deben observar con carácter prioritario y excluyente los principios definidos en citado artículo y deben abstenerse de aplicar cualquier disposición susceptible de generar efectos contrarios a ellos.
En consonancia con lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que a fin de preservar los principios determinados en el citado artículo 113 constitucional, y de cumplir con la finalidad de promover y resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos, así como también, preservar la eficiencia que genera la competencia efectiva, lo que redundará en beneficio de los consumidores y usuarios, en la sustanciación de todo procedimiento, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimoctava, en concordancia con la Disposición Derogatoria Única de la Norma Fundamental, el órgano administrativo deberá verificar que el contenido de esas disposiciones dictadas con anterioridad a la vigencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y a la Constitución de 1999, no sean susceptibles de generar efectos contrarios a los mencionados principios constitucionales y a los objetivos previstos en la Ley, y de ser así, abstenerse de aplicarlas al caso concreto.
Con estricto fundamento en las consideraciones y criterios jurisprudenciales supra expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil American Airlines, Inc., contra la Resolución N° SPPLC/046-2000 de fecha 29 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en consecuencia, anula el acto recurrido, ordena reponer el procedimiento administrativo al estado de la admisión de la denuncia interpuesta por American Airlines, Inc., en contra de la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) por la presunta violación de los artículos 10, numeral 1, 5, 9 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

IX
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Verónica Pacheco Sanfuentes y Hernándo Díaz Candia, actuando en su carácter de apoderados judiciales del sociedad de comercio AMERICAN AIR LINES, I.N.C., previamente identificados, contra la Resolución N° SPPLC/046-2000, de fecha 29 de agosto de 2000, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante el cual se declaró inadmisible la denuncia presentada por la mencionada firma mercantil en contra de la Asociación de Agencia de Viajes y Turismo (AVAVIT).
En consecuencia, NULO el acto administrativo dictado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). ORDENA la reposición del procedimiento administrativo al estado de la admisión de la denuncia interpuesta por American Airlines, Inc., en contra de la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Acc,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/10/01
Exp. N° AP42-N-2000-023906
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.
La Secretaria, Acc.