Expediente Nº AP42-R-2003-003876
Juez Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
En fecha 15 de septiembre de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio Número 1379 de fecha 1º de septiembre de 2003, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Sarais Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.426, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAYRA ROMERO QUIJADA, titular de la cédula de identidad Nº 6.327.326, contra la DEFENSORIA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de septiembre de 2003, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Arazulis Espejo Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.650, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 14 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Juez Luisa Estella Morales Lamuño, asimismo, por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia.
En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
Asimismo a través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Consta en Acta N° 003 de fecha 15 de Julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente manera: María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente y Betty Josefina Torres Díaz, Jueza.
En ese sentido y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución número 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
En fecha 15 de septiembre de 2004, se recibió de la abogada Marylín Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.131, actuando en su carácter de representación judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de septiembre de 2004, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 1º de febrero de 2005, la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y su consecuente notificación a las partes.
El 30 de marzo y 10 de mayo de 2005, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencias mediante las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional se aboque a la presente causa.
En esa misma fecha, la abogada Betzaida Verhelst, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.026, actuando en representación de la parte recurrida, presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento y anexo ejemplar en original de la Gaceta Oficial Nº 38.297 de fecha 20 de octubre de 2005.
El 8 de junio de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2006, vista la diligencia suscrita en fecha 8 de junio de 2006, por la apoderada judicial de la parte recurrente, esta Corte se aboco al conocimiento de la causa, y ordenó notificar al ciudadano Defensor del Pueblo y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir una vez que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa al estado en que se encontraba para el día 8 de octubre de 2003. Líbrense los oficios correspondientes. Asimismo, se designó ponente a la ciudadana Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2006-3424 y CSCA-2006-3425, respectivamente, dirigidos a los ciudadanos Defensor del Pueblo y Procuradora General de la República.
El 11 de julio de 2006, la representante judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 13 de julio de 2006, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Defensor del Pueblo, el cual fue recibido por la ciudadana Isidra Longa, del departamento de correspondencia del mencionado ente en fecha 10 de julio de 2006.
El 18 de julio de 2006, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido por la Gerencia de Litigio en fecha 14 de julio de 2006.
En 10 de diciembre de 2006 y 23 de abril de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente presento diligencias mediante la cuales solicitó a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, vista las diligencias presentadas por la apodera judicial de la parte recurrente, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo, esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a dicha fecha. Igualmente, se designó la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2007-1821 y CSCA-2007-1820, respectivamente, dirigidos a los ciudadanos Defensor del Pueblo y Procuradora General de la República.
En fecha 9 de mayo de 2007, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Defensor del Pueblo, el cual fue recibido por la ciudadana Isidra Longa, del departamento de correspondencia del mencionado ente en fecha 4 de mayo de 2007.
El 10 de mayo de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó documentos relacionados con la presente causa.
El 16 de mayo de 2007, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido por la Gerencia de Litigio en fecha 10 de mayo de 2007.
El 2 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó reanudación de la presente causa.
Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2007, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes, así como a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que el día de despacho siguiente a la constancia en auto del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedara reanudada la causa al estado de fijar oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral, lo cual se realizara por auto separado.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2007-6389 y CSCA-2007-6390, respectivamente, dirigidos a los ciudadanos Defensor del Pueblo y Procuradora General de la República. Asimismo, se ordenó citar a la parte recurrente.
El 16 de abril y 12 de junio de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual se dio notificada del auto dictado por esta Corte el 22 de octubre de 2007. Asimismo, solicitó se notificara a la recurrente y a la Procuraduría General de la República.
En fecha 4 de agosto de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó folio útil boleta de notificación dirigida al ciudadana Mayra Romero Quijada, la cual fue recibida por su apoderada judicial a las puertas de esta Corte el 1º de agosto de 2008.
En fecha 12 de agosto de 2008, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Defensor del Pueblo, el cual fue recibido por la ciudadana Isidra Longa, del departamento de correspondencia del mencionado ente en fecha 7 de agosto de 2008.
El 23 de septiembre de 2008, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido por la Gerencia de Litigio en fecha 15 de septiembre de 2008.
En fecha 30 de septiembre de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el 4 de octubre de 2007, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de marzo de 2009, el abogado Miguel Ángel Cartaya Zágarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.220, actuando en representación de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual consignó poder que acredita su representación.
El 21 de mayo de 2009, oportunidad pautada para que tuviera lugar el acto de informe, se dejó constancia de la comparecencia tanto del apoderado judicial de la parte querellante quien consignó escrito de conclusiones, así como de la comparecencia de la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda.
Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
El 2 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de febrero de 2003, el abogado Sarais Piña, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mayra Romero Quijada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y los actos de remoción-retiro el acto administrativo contenido en las Resoluciones Nros. DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2002, emanada de la Defensoría del Pueblo, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que su representada ingresó en fecha 1 de setiembre de 1994 a la Administración Pública, concretamente al Ministerio de Fomento para desempeñar el cargo de Abogado I hasta el 31 de diciembre de 1996, cuando egresa por supresión de dicho Ministerio y Transferencia de competencias al Ministerio de Industria y Comercio. Posteriormente en fecha 2 de noviembre de 1998, reingresa a la Fundación para el Programa Alimentario Materno Infantil (P.A.M.I) para desempeñarse como Abogado hasta el 30 de noviembre de 1999, cuando egresa por liquidación de dicha Fundación.
Indicó que en 24 de enero de 2000, reingresa en la Defensoría del Pueblo como participante voluntaria hasta el 1 de mayo 2000 cuando se formalizó su reingreso al ocupar el cargo de Defensor I, luego de haber superado un riguroso proceso de selección que incluyó la presentación y aprobación de las pruebas pertinentes, tal como se evidencia de copia de Formulario “Aprobación Movimiento de Personal”, de igual fecha, debidamente suscrito por la Defensora del Pueblo.
Que en fecha 3 de enero de 2002, “mediante Memorándum N° DGA/DRH/012-02, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, se le notific(ó) a (su) representada la ‘modificación de la clasificación de los cargos de la serie de Defensores’, informándole en tal sentido que ‘el cargo de DEFENSOR I cambia su denominación por DEFENSOR III conservando su misma escala salarial’”. (Negritas del original).
Expresó que en “el referido cambio de denominación, (su) mandante continuó realizando las mismas funciones y percibiendo igual remuneración. Asimismo, es de destacar que las referidas funciones eran igualmente ejecutadas y continuaron siendo realizadas por otros funcionarios que ostentaban los cargos de Defensor I, Defensor II y Asistente al Defensor; resultando pertinente resaltar al respecto que en ningún momento a (su) representado se le levantó un Registro de Información de Cargo, instrumento diseñado y utilizado en toda organización en materia de administración de sus recursos humanos para determinar las funciones desempeñadas, su tipo, su complejidad y responsabilidad”.
Afirmó que en fecha 25 de setiembre de 2002, “se le hizo entrega a (su) mandante del Oficio N° DGFDS-0053-2002 fechado 24 de setiembre de 2002, suscrito por el Director General de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notificó el contenido de la Resolución N° DP-2002-137 de fecha 13 de setiembre de 2002, (…) emanado del Defensor del Pueblo contentiva de su remoción de DEFENSORA III, adscrita a la Dirección de Mediación y Conciliación de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo”.
Manifestó que en fecha 8 de octubre de 2002, le fue prescrito a su representada reposo absoluto por 15 días, a partir de dicha fecha por presentar, “SINDROME DE STOKE ADAMS HOPOTENSION, PERICARDITIS y SINDROME ANEMICO”, reposo este en relación al cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Centro Ambulatorio de Caricuao, emitió en fecha 09-10-02 la respectiva constancia de no conformación debido al Paro Médico.
Con data 24 de octubre de 2002, su representada se dirige al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Centro Ambulatorio Caricuao) a los fines de la conformación del segundo reposo expidiéndole y extendiéndole dicho Instituto la respectiva Constancia de presentación del reposo en mención y su no conformación por razones del Paro Médico. En fecha 23 de octubre de 2002, y luego de nueva evaluación, el Médico tratante de su poderdante, prescribió la continuación del reposo por 15 días más a partir de dicha fecha.
Alegó que a pesar de encontrarse en situación de reposo su mandante, la parte recurrida procede con fundamento en el supuesto falso de haber resultado imposible su notificación personal, a publicar en el Diario “Ultimas Noticias en su edición del 31 de octubre de 2002 la Resolución N° DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2002, contentiva de su retiro del cargo de Defensora III que desempeña en dicho organismo, al señalarse en la misma lo infructuosa de las gestiones realizadas para su reubicación en un cargo de carrera”.
Indicó que “en el Oficio N° DGFDS - 0053-2002 de fecha 24 de setiembre de 2002, mediante el cual se le notificó a (su) patrocinada el contenido de la Resolución N DP-2002-137 de fecha 13-09-2002 contentiva de su remoción, igualmente se le informa que de considerar que dicho acto administrativo lesiona sus derechos, podía recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del lapso de seis (6) meses, contados a partir de su notificación, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. Resultando violatorio del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al serles notificados a su mandante en forma defectuosa los actos de remoción y retiro haciéndola incurrir en un error procedimental.
Precisó que del contenido de la Resolución Nº DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002, se observa que “Del aparte primero de la Resolución contentiva de dicha Remoción destaca que el Defensor del Pueblo fundamenta su actuación en el artículo 280 constitucional en concordancia con los artículos 2 y 7 numerales 1 y 11 de la Resolución DP-2002-032 de fecha 20 de marzo de 2002 relativa a las “Normas que contienen la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo con carácter transitorio”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.413 de fecha 01 de abril de 2002; evidenciándose que la fundamentación legal citada en el primer aparte de la Resolución contentiva de la remoción de (su) mandante, no faculta, per se, al Defensor del Pueblo para la emisión del acto administrativo dictado en contra de (su) representada”.
Que del Contenido de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2002, se observa que dichos “considerandos el Defensor del Pueblo dicta la Resolución N° DP-200 1-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, contentiva de las ‘Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo’ (…) y que de dichas normas se destaca la plasmada en el artículo 2 de la referida Resolución, (…) que los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo”.
Alegó que “los Estatutos de Personal de la Contraloría General de la República y de la Fiscalía General de la República, respectivamente, tienen su base incuestionable en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Ministerio Público, respectivamente, (…)” es decir “Leyes Orgánicas que contienen una norma expresa que otorga potestad al jerarca de un órgano con autonomía funcional para señalar cuáles son los cargos de alto nivel y de confianza (…)” no pudiéndose concebir como extendido a la facultad de excluir cargos de carrera administrativa mediante Resolución.
Que “no es posible concebir como ajustada a derecho la calificación que por vía de Resolución Interna de la Defensoría del Pueblo se realiza, ya que las resoluciones, normas de rango sublegal, no pueden violentar las disposiciones constitucionales ni legales, resultando por tanto, no ajustada a derecho la calificación que como de libre nombramiento y remoción de los cargos de la Defensoría del Pueblo hace el Defensor del Pueblo en la Resolución N° DP-2002-174 de fecha 31 diciembre de 2001, y en consecuencia dicha Resolución resulta inconstitucional e ilegal”
Sostiene que la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, cuyo artículo 2 se impugna, está afectado por el vicio de incompetencia por usurpación de funciones, al no tener el funcionario que la dicta, el Defensor del Pueblo, legalmente atribuida la competencia para determinar los cargos de carrera, así como los que estén exceptuados de la misma en la Defensoría del Pueblo.
Que “la ausencia de la Ley de la Defensoría del Pueblo que regule su organización y funcionamiento y consecuentemente el establecimiento del régimen de administración de personal, y que determinó la emisión de la citada Resolución N° DP-2000-01 de fecha 28 de febrero de 2000, antes analizada; el actual Defensor del Pueblo mediante Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, dictó las ‘Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo’, y en el artículo 2 segundo aparte de dicha Resolución estableció, sin estar constitucional ni legalmente facultado para ello, las categorías de funcionarios que debían ser considerados como de libre nombramiento y remoción, incurriendo en el vicio de incompetencia, lo que afecta el acto administrativo de nulidad absoluta”.
Indicó que de la Resolución Nº DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 (remoción) se observa una evidente violación a su situación de disponibilidad previsto en los artículos 22 y 23 de la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, pues su representada “reingresó a la Defensoría del Pueblo, pues ya había prestado servicios en la Administración Pública Nacional, concretamente en el extinto Ministerio de Fomento, así como en la Fundación para el Programa Alimentario Materno Infantil (P.A.M.I), adquiriendo, entonces, la condición de funcionaria de carrera, condición esta que no se pierde como lo ha establecido en forma reiterada la jurisprudencia contencioso administrativa funcionarial.
Expresó que su representada desconocía su situación administrativa desconocía “sí el organismo iba a gestionar su reubicación o, en su defecto, sólo debía esperar el transcurso del mes y cobrar su remuneración, como también se indica en la Resolución, luego tal confusión conculca su derecho a una decisión motivada, además de colocarla en estado de indefensión, al ignorar en el cual de los supuestos contemplados en las disposiciones legales citadas como fundamento de la actuación de la Administración se encontraba real y verdaderamente, más aún considerando su condición de funcionaria de carrera, del perfecto conocimiento de la Defensoría del Pueblo, al encontrarse en su expediente administrativo los antecedentes de servicios correspondientes a los organismos públicos, en los cuales había prestado sus servicios con anterioridad a su reingreso a la Defensoría del Pueblo; todo lo cual vicia también de nulidad absoluta el acto administrativo de efectos particulares contentivo en la Resolución impugnada”.
Alegó que las gestiones reubicatorias no le fueron informadas en la oportunidad de su remoción, no cumpliéndose el procedimiento legalmente establecido, lo que vicia dicho acto de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó que de conformidad con los artículos 259, 334 y 138 Constitucional, así como el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con los artículos 2, 7, 25, 137, 144, 146, 156 numeral 32 y 187 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se declare:
“1.- CON LUGAR el presente Recurso Contencioso de Anulación por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra el artículo 2 cuarto aparte de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.570, Extraordinario de fecha 03 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuales son los cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo, fundamento legal de los actos administrativos contentivos de la remoción y retiro respectivamente (…).
2.- CON LUGAR el presente Recurso Contencioso de Anulación por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra las Resoluciones números DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2000, respectivamente, mediante las cuales se acordó la remoción y retiro de (su) representado quien desempeña el cargo de DEFENSOR III adscrita a la Dirección de Mediación y Conciliación de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo (…).
3.- ORDENE la reincorporación de (su) representada al cargo de Defensor III que desempeñaba en la (referida) Dirección (…) y consecuentemente el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y hasta su efectiva reincorporación”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, fundamentándose en los en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Puntos previos
“Alegan dichas apoderadas judiciales en primer lugar, la derogatoria de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y en tal sentido solicitan la declaratoria de no existir materia sobre la cual pronunciarse en relación al recurso de anulación contra el artículo segundo parte de la misma, interpuesto por el accionante.
En segundo lugar alegan la incompetencia de es(e) Tribunal por tratarse de un acto de efectos generales emanados de un organismo con autonomía funcional, financiera y administrativa, solicitando la declinatoria de competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…).
Asimismo destaca el Tribunal que con la publicación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contiene un cúmulo de disposiciones contentivas de axiomas o principios dirigidos al nuevo ordenamiento y organización del Poder Judicial, estableciendo, además, un cambio en la estructura y denominación del máximo organismo del Poder Judicial venezolano, determinó que las Salas que conforman el Máximo Tribunal redefinieran sus propias competencias En este sentido, la Sala Político administrativa en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 analizó sus competencias en el texto Constitucional, concretamente la establecida en los ordinales 4° y 5° del artículo 266, en ‘concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 259 que consagra expresamente la Jurisdicción contencioso administrativa, concluyendo que su esfera de competencia está circunscrita a las máximas autoridades de los órganos de la Administración Central.
Observa el Tribunal de la mencionada Sala Político Administrativa ha ratificado dicho criterio, y concretamente en Sentencia de fecha 15 de enero de 2003 (Caso: MARX CABALLERO PEREZ contra la Defensoría del Pueblo), (…) al revisar los actos administrativo de anulación contra los actos de remoción y retiro de la accionante, así como contra el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y, evidenciar que la materia debatida se encontraba dentro del contencioso administrativo funcionarial decidió declinar la competencia en los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Siguiendo, entonces, es(e) Tribunal el criterio de la Sala Político Administrativa, declara su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación y en consecuencia sin lugar el punto previo opuesto por las apoderadas judiciales del ente querellado, así como la solicitud de declinatoria de competencia. Así se decide.
En lo que respecta al segundo aspecto de Punto Previo alegado por las apoderadas judiciales del ente querellado, relativo a la derogatoria de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y consecuente solicitud de no existir materia sobre la cual pronunciarse en cuanto al recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 2 segundo aparte de dicha Resolución (…).
En el caso de autos, las apoderadas judiciales del ente querellado alegan que la rejón N° DP-200 1-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, cuyo artículo 2 segundo es objeto de impugnación, se encuentra derogada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Resolución N° DP-2003-035 de fecha 17 de febrero de 2003, (Gaceta N0,37.645 de fecha 7 de marzo de 2003) sin embargo la razón por la cual debe e un pronunciamiento sobre el recurso interpuesto contra el citado artículo de la Resolución N°.DP-200 1-174 (hoy derogada), radica en que la recurrente interpuso su recurso en tiempo hábil, es decir, durante la vigencia del acto impugnado y, a pesar de su r derogatoria y por consiguiente privado de efectos hacia el futuro, los produjo en el En este sentido considera este Tribunal, acertada la afirmación de la querellante, en el sentido que debe ser calificada su validez durante el tiempo de su vigencia y consecuentemente la de los efectos que produjo, y Así se decide.

Del fondo del asunto
Al respecto observa el Tribunal que la Defensoría del Pueblo organismo creado por la nueva Constitución, quedo sometido en cuanto a su organización y funcionamiento a lo que determine la Ley, que a la fecha aún no ha sido dictada. En tal virtud y previendo la inexistencia de normas legales por la cual regirse dicho organismo el Constituyente dictó igualmente la Disposición Transitoria Novena, facultando al Defensor del Pueblo para ADELANTAR lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución.
En el caso de autos evidencia el Tribunal que mediante el artículo 2 aparte segundo de la Resolución N° DP-2001-174, objeto de impugnación, el Defensor del Pueblo determinó los cargos existentes dentro de la Defensoría del Pueblo que pasaban a ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Destaca el Tribunal que el régimen de administración del personal a prestar servicios en los organismos públicos, incluyendo los que gozan de autonomía funcional y administrativa, es materia de la reserva legal, por lo que en el caso del ente querellado sólo la Ley respectiva prevista por el Constituyente para regular su funcionamiento podría facultar y autorizar al Defensor del Pueblo para excluir de la carrera cargos ya existentes en dicho Organismo y regulados de manera transitoria por la normativa dictada con sujeción a lo dispuesto en la antes citada Disposición Transitoria Novena Constitucional.
En efecto, observa el Tribunal que cursa en autos la Resolución N° DP-2000-0 1 de fecha 28 de febrero de 2000 contentiva de las Normas dictadas al inicio de actividades por del ente querellado para regular su funcionamiento hasta tanto se dictara la respectiva Ley, ello con sujeción al artículo 283 constitucional y de la citada Disposición Transitoria.
En cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, en la citada Resolución quedó establecido que mientras se dictara el Estatuto de Personal, esa condición debía ser indicada expresamente en el respectivo nombramiento del funcionario; todo lo anterior en consonancia con las facultades que ante la ausencia de Ley, le otorgó el Constituyente al Defensor del Pueblo en la referida Disposición Transitoria.
Por otra parte, observa el Tribunal que en el artículo 2 de la citada Resolución se determinaron como de confianza un número considerable de cargos, que constitucionalmente tal situación es excepcional, al consagrar el Constituyente la carrera administrativa y el establecimiento por Ley del Estatuto de la Función Pública, disposición constitucional esta que no se circunscribe al estatuto de los funcionarios que laboran para los organismos de la Administración Central sino para toda la Administración Pública, cuyo cargos expresa el Constituyente son de carrera, constituyendo una excepción la exclusión de algunos cargos para su determinación como de libre nombramiento y remoción, atendiendo a las funciones asignadas.
Observa, igualmente, el Tribunal que tal normativa de excepción debe ser interpretada en el sentido más favorable a los derechos fundamentales involucrados, vale decir, igualdad, estabilidad y aptitud para el trabajo, amén de la rigurosa consideración de las funciones asignadas a los cargos, cuya exclusión de la carrera se pretende.
Evidencia el Tribunal en el caso subjudice, que en el artículo 2 de la Resolución, objeto de impugnación fueron incluidos como cargos de confianza una gran número de cargos y dentro de éstos toda la serie de Defensores, en franca contradicción con las disposiciones constitucionales relativas a la estructuración de un sistema de carrera en la función pública.
Por su parte, las apoderadas judiciales del ente querellado fundamentan tal exclusión argos y determinación como de confianza en el hecho de que los mismos son cargos y que no son cargos novedosos y tiene atribuidas complejas labores que entrañan una confidencialidad absoluta no son cargos preexistentes en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional, a los fines de establecer que realizan funciones de mero trámite. Observa el Tribunal que, igualmente dichas apoderadas judiciales expresaron que lo que se hizo fue cambiar la clasificación de los cargos de la serie de Defensores y siguieron cumpliendo las mismas funciones y actividades con el mismo sueldo, no obstante seguidamente señalan que las funciones de los Defensores I, II y III se diferencian en virtud del grado de responsabilidad y complejidad en los casos que les son asignados (sic), muy especialmente al instaurar mesas de diálogo entre las partes en conflicto, concretamente, en cuanto a los Defensores III alegan que no cumplen funciones de mero trámite por cuanto tiene autonomía para proponer las acciones legales a seguir, atendiendo a los lineamientos s de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, finalmente que los cargos que eran de carrera pasaron a ser de libre nombramiento y remoción, en virtud de la Resolución dictada por la máxima autoridad del ente querellado.
Al respecto y una vez analizadas las funciones contenidas en el perfil de dichos cargos, cursantes en autos y los alegatos esgrimidos, considera el Tribunal contrariamente a la argumentación expuesta por las apoderadas judiciales del ente querellado, relativas a dichas funciones y sin menoscabar las mismas ni desconocer su importancia dentro de los objetivos de la Institución, que tal calificación de confianza dada a la serie de cargos de Defensores resulta impropia porque no responde a razones de jerarquía ni de confianza, y que interpretar lo contrario, sería atentar contra los principios constitucionales de igualdad, estabilidad en el cargo y de la carrera judicial que por mandato de la Carta Magna debe establecerse de conformidad con la Ley del ente querellado.
Así las cosas, concluye el Tribunal que el Defensor del Pueblo al establecer en el Artículo 2 de la citada Resolución N° DP-2001-174 los cargos existentes en la Defensoría Pueblo que debían ser considerados como de libre nombramiento y remoción, sin una norma atributiva que lo facultara, además de incurrir en el vicio de incompetencia, violentó los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución, al atentar contra derechos fundamentales como la igualdad, estabilidad en la carrera administrativa y aptitud para el trabajo, en los cuales está involucrado el interés general en lo que concierne a la eficiencia de la Administración Pública, al sostenerse, como lee en la exposición de motivos de la Carta Fundamental, que el principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la administrativa; todo lo cual afecta, indefectiblemente, al acto administrativo dictado, viciado de nulidad absoluta.
Observa el Tribunal que, igualmente, la apoderada judicial de la recurrente solicita la nulidad de las Resoluciones números DP-2002-137 y DP-2002-162 de fechas 13 de septiembre de 2002 y 28 de octubre de 2002, respectivamente contentivas de la remoción y retiro de su representada del cargo de Defensor III que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo.
Alega dicha apoderada judicial que evidenciada la nulidad del artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 por inconstitucionalidad e ilegalidad, y siendo esta última el fundamento legal del acto administrativo de la remoción de la recurrente, forzoso es concluir en la nulidad de éste, al haber sido dictado en ejecución de dicha Resolución.
Observa el Tribunal que efectivamente determinado como fue en párrafos que la razón de la revisión de la Resolución N°.DP.200 1-174 de fecha 31 de
Diciembre de 2001, derogada para la fecha, era precisamente la de calificar su validez durante el tiempo de su vigencia y consecuentemente la de los efectos que produjo, en este sentido destaca que:
Cursa en autos a los folios 26 al 28 Resolución N°.DP-2002-l37 de fecha 13 de septiembre de 2002, mediante la cual el Defensor del Pueblo decidió la remoción de la querellante del cargo de Defensor III al señalar ‘. . . cargo este de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Resolución N°.DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001’.
Así las cosas, se evidencia que uno de los efectos del acto administrativo derogado lo constituye la remoción de la recurrente, dictada con fundamento a dicho acto normativo ,por lo que declarada la nulidad absoluta de este último, determina asimismo la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuencia de aquel durante su vigencia, habida consideración de que lo que es nulo no puede producir efecto alguno, considerando inoficioso el Tribunal pronunciarse acerca de la demás vicios denunciados en relación al administrativo de remoción, y así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción de la recurrente, estima este Juzgado que procede, igualmente, la nulidad de su retiro, al ser éste una consecuencia directa e inmediata del acto de remoción, siendo lo procedente la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, y en consecuencia la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía de Defensor III o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo, y así se decide.
En lo que respecta al pago que solicita el querellante de ‘los demás beneficios a desde la fecha desde su ilegal retiro y hasta su efectiva reincorporación’; este Tribunal niega tal solicitud por genérica, habida cuenta de que no se precisan dichos tos en los términos que lo exige el numeral 3° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de julio de 2006, se recibió de la abogada Betsaida Verhelst, en su carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
De la incompetencia del A quo
Alegaron “que el conocimiento de las impugnaciones deducidas contra los actos de efectos generales dictados por el Defensor del Pueblo corresponde en monopolio a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; principio este que ha sido ignorado por el a-quo al dictar la sentencia apelada, en la cual no sólo se omitió tomar en cuenta las más recientes decisiones en la materia emanadas tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sino que, además, pretendió fundarse en la doctrina señalada en un precedente (caso Marx Caballero) que se limitó a razonar la competencia de los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo para conocer de las reclamaciones subjetivas que formulen los funcionarios o ex-funcionarios de la Defensoría del Pueblo; competencia que, sin embargo, no desdice de la que ostenta la Sala Político Administrativa respecto a las impugnaciones de los actos de efectos generales dictados por el Defensor del Pueblo”.
En ese mismo sentido, expresó que “siendo la competencia es materia de orden público, pudiendo ser declarada por el Tribunal aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso, (solicitaron) (se) declare que es la Sala Político Administrativa del Tribunal remo de Justicia la competente para conocer y decidir el recurso de nulidad intentado contra un acto administrativo de efectos generales, como lo es la Resolución N° DP-2001- 174 de fecha 31 de enero de 2001, emanada del Defensor del Pueblo, publicada en Gaceta Oficial N° 5.570 de fecha 03 de enero de 2002”.
Del fondo del asunto
Alegaron que el Juzgado a quo no analizó los alcances de la Disposición Transitoria Novena de la Constitución, que otorga competencia al Defensor del Pueblo para establece el régimen personal pues “no analiz(ó) o interpret(ó) los alcances de la Disposición Transitoria Novena de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando ordena al Defensor del Pueblo adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones e le establece la Constitución”.
Indicaron que el Juzgador de Instancia señaló que el Defensor del Pueblo, violentó los derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad en la carrera administrativa y aptitud para el trabajo. Sin embargo, obvió el requisito constitucional del concurso público para ocupar un cargo de carrera pues del “expediente de personal de la ciudadana Mayra Romero Quijada no observó (…) que no constaba la constancia por medio de la cual se deje constancia que la ciudadana Mayra Romero Quijada ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso público (…) sin poder vulnerar el derecho a la carrera administrativa, ni a la estabilidad de la (recurrida), ya que la misma no ingresó a la Defensoría del Pueblo, mediante concurso público”.
Denunciaron que el Juzgador de Instancia, no analizó las funciones desempeñadas por el Defensor III en la Defensoría del Pueblo, ni analizó ninguna de las funciones desempeñadas por los cargos catalogados de libre nombramiento y remoción sin analizar como un Director de la Defensoría Pueblo, devendría en un funcionario de carrera gozando, en consecuencia, de estabilidad absoluta.
De la notificación defectuosa del acto impugnado
Expresaron que la “ciudadana Mayra Yanira Romero en las Resoluciones DP-2002-137 y DP-2002-162, mediante los cuales se le remueve y retira del cargo, se le señaló claramente que disponía quince (15) días para ejercer el recurso de reconsideración de conformidad con el Capitulo II, Título IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y posteriormente de seis (06) meses para acudir a la vía contencioso administrativa sustituyendo estos señalamientos los requisitos mínimos que debe contener toda notificación de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Por otra parte, indicaron que la parte recurrente expresó que su representado incurrió en un error plazo de seis meses para ejercer el recurso contencioso administrativo, considerando la accionante que tratándose de una querella funcionarial, este plazo sería de tres meses, a tenor de lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De las funciones de confidencialidad
Que las labores realizadas por la recurrente son labores “complejas que entrañan una confidencialidad absoluta de conformidad con lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos, por lo cual no realizan funciones de simple trámite.
Dicho Perfil y Descripción de Cargo antes referido, establece dentro de las funciones principales del cargo DEFENSOR III (punto V de ese instrumento) entre otras, las siguientes actividades que comportan una gran responsabilidad y obviamente denotan el requerimiento de toma de decisiones en su desempeño, propios de los cargos de confianza sujetos a libre nombramiento y remoción por parte de la autoridad competente.
De la motivación de los actos objetos de impugnación relacionado con la gestiones reubicatorias
Expresaron que la querellante señala en su escrito libelar, que la decisión adoptada por el Defensor del Pueblo de removerla del cargo, carece de motivación y que además le crea un estado de indefensión al no saber si una vez notificada de su remoción se iba a gestionar su reubicación, por lo que se le vulneró el derecho a un procedimiento legalmente establecido, y el derecho a la defensa, señalaron en su fundamentación que al ser el cargo de la ciudadana Mayra Yanira Romero Quijada, un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Resolución número DP-2001-174, el Defensor del Pueblo se encontraba y se encuentra plenamente facultado para removerla del cargo, en el momento que lo juzgue oportuno y pertinente, sin por ello, violar o infringir alguna norma legal o constitucional.
Sostienen que “la querellante, funcionaria de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Defensoría del Pueblo, fue removida del cargo de Defensor III, y se pasó a disponibilidad mientras se le gestionaba su reubicación tanto ro como fuera de la Institución. Tal situación consta de las comunicación Nº DGA/DRH/N° 194-02 de fecha 30 de septiembre de 2002, en la que la Dirección de Recursos Humanos solicita a la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, se realicen las gestiones reubicatorias de la funcionaria Mayra Romero Quijada. Ésta a su vez responde mediante comunicación N° 1326, de fecha 25 de octubre de 2002 que los trámites de reubicación solicitados, resultaron infructuosos”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación y en consecuencia se anule el fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2003, declarando que es la Sala Político Administrativa competente para conocer y decidir en única instancia del recurso de nulidad interpuesto y en caso contrario se declare con lugar la presente apelación y sin lugar el recurso de nulidad contra el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y las Resoluciones Nº DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2002, emanados del Defensor del Pueblo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revisar su competencia para resolver sobre la presente apelación, a cuyo efecto debe realizar las siguientes consideraciones:
Observa esta Corte que la representación judicial de la querellante, indicó en el escrito libelar, que en fecha 10 de diciembre de 2000, se decretó el Proceso de Reestructuración y Reorganización de la Defensoría del Pueblo, publicándose a tal efecto la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.570 de fecha 3 de enero de 2002 contentiva de las Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su artículo 2 establece que los Funcionarios y Empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo”.
En relación a ello, el juzgador de Instancia al dictar su decisión y referirse al tema de la competencia señaló que “(…) la mencionada Sala Político Administrativa ha ratificado dicho criterio, y concretamente en Sentencia de fecha 15 de enero de 2003 (Caso: MARX CABALLERO PEREZ contra la Defensoría del Pueblo), (…) al revisar los actos administrativo de anulación contra los actos de remoción y retiro de la accionante, así como contra el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 y, evidenciar que la materia debatida se encontraba dentro del contencioso administrativo funcionarial decidió declinar la competencia en los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo. Siguiendo, entonces, es(e) Tribunal el criterio de la Sala Político Administrativa, declara su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación y en consecuencia sin lugar el punto previo opuesto por las apoderadas judiciales del ente querellado, así como la solicitud de declinatoria de competencia. Así se decide”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que del análisis realizado al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que del petitorio del referido recurso se observa con claridad que la parte recurrente solicita la nulidad por inconstitucional e ilegalidad “contra el artículo 2 cuarto aparte de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.570, Extraordinario de fecha 03 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuales son los cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo, fundamento legal de los actos administrativos contentivos de la remoción y retiro respectivamente (…). Y la nulidad igualmente “por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra las Resoluciones números DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2000, respectivamente, mediante las cuales se acordó la remoción y retiro de (su) representado quien desempeña el cargo de DEFENSOR III adscrita a la Dirección de Mediación y Conciliación de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo (…)”.
Asimismo, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar que a lo largo del escrito libelar se dejó claro la disconformidad con las mismas por considerarlas viciadas de incompetencia, y que la nulidad del acto de remoción de la querellante, devenía igualmente de que el fundamento del mismo resultaba viciada de nulidad.
Ello así, esta Corte considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable rationae temporis disponía:
“Artículo 113. En el libelo de demanda se indicará con toda precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción. Si la nulidad se concreta a determinados artículos, a ellos se hará mención expresa en la solicitud indicándose respecto de cada uno la motivación pertinente.
Junto con dicho escrito el solicitante acompañará un ejemplar o copia del acto impugnado, el instrumento que acredite el carácter con que actúe, si no lo hace en nombre propio, y los documentos que quiera hacer valer en apoyo de su solicitud”.

Ahora bien, en aplicación de la norma ut supra citada se observa que en el presente caso la parte recurrente no solamente impugnó claramente las resoluciones antes mencionadas, sino que adicionalmente consignó los siguientes anexos a su acción:
Anexo “A” Instrumento poder
Anexo “B y C” Hoja de antecedentes de servicios y constancia de trabajo.
Anexo “D, E y F” Aprobación de Movimiento de Personal.
Anexo “G” riela Resolución Nº DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y Oficio de notificación Nº DGFDS-0053-2002, dirigido a la ciudadana Mayra Yanira Romero Quijada mediante la cual se resuelve removerla del cargo de Defensor III –acto de efectos particulares-. (Folios del 23 al 28).
Anexo “H, I, J, K” Documentos relacionados con su situación de reposo y cartel de notificación publicado en prensa nacional mediante la cual se le informa a la recurrente del retiro definitivo de la Defensoría del Pueblo.
Anexo “L” Consignó Gaceta Oficial Nº 5.570 del 3 de enero de 2002 contentiva de la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001 -acto de efectos generales-
Anexo “M, N” Riela disposición transitoria de fecha 28 de febrero de 2000, Resolución DP-2000-01 mediante la cual se establecieron “Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.902 de fecha 29 de febrero de 2000.
Visto lo anterior, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el recurso que nos ocupa, la parte accionante claramente impugnó la legalidad de la Resolución DP-2001-174 publicada en Gaceta Oficial Nº 5570 de fecha 3 de enero de 2002 en la cual se establece cuales son los cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo , fundamento Legal de los actos administrativos contenidos en la Resolución DP-2002-137 de fecha 13 de septiembre de 2002 y DP-2002-162 de fecha 28 de octubre de 2002, contentivos de la remoción y el retiro, razón por la cual, a fin de tutelar efectivamente la justicia requerida por la ciudadana Mayra Romero Quijada, necesariamente habría que analizar dichos planteamientos, incluyendo, la impugnación realizada al mencionado acto administrativo de efectos generales.
Así las cosas, a fin de verificar el Órgano Jurisdiccional competente para realizar tal pronunciamiento, conviene traer en actas lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, mediante sentencia Nº 478, de fecha 12 de mayo de 2004, con ocasión de resolver sobre una regulación de competencia planteada en un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, ejercido contra un acto administrativo de efectos particulares dictado por el Defensor del Pueblo, que acordó una remoción y retiro, así como contra el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo, estableció:
“(..) Al respecto, se observa que en el caso de autos fue interpuesto un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Defensor del Pueblo, distinguidos con los números DP-2002-068, de fecha 7 de junio de 2002 y DP-2002-0136, de fecha 11 de septiembre de 2002, mediante los cuales se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Marx Caballero Pérez, quien se desempeñaba como Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Estado Aragua, así como contra el acto administrativo de carácter normativo contenido en el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo.

Ahora bien, el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece:
(… omissis...)
El referido artículo, regula aquellos casos de impugnación conjunta de actos de efectos particulares y actos de efectos generales, siempre que este último haya sido el que le sirvió de fundamento al acto de efectos particulares.
Al respecto se debe precisar, que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Sala ya había establecido su criterio (respecto a la competencia de la Corte en Pleno), para conocer de estos recursos, estableciendo lo siguiente:
‘...La circunstancia de que la demanda de nulidad del acto general que le sirve de fundamento al acto de efectos particulares se basa en razones de ilegalidad trae consigo la aplicación analógica del artículo 132 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, variando sólo la competencia, que -como se ha dicho- corresponde a esta Sala y no a la Corte en Pleno.
Esta Sala debe dejar sentado, sin embargo, que ella no es competente para conocer de los recursos contencioso administrativos de anulación que se interpongan contra los actos confirmatorios de los reparos emanados de la Contraloría General de la República, pues tal competencia corresponde al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Primera Instancia (...) y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en segunda. (....) No obstante, el hecho de que conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación del acto confirmatorio del reparo, se haya interpuesto también la acción contra el acto general que el actor dice servirle de fundamento, hace que la competencia corresponda -también por esta razón- a esta Sala. (Subrayado de esta decisión). (Sent de la SPA-CSJ Nº 45 de fecha 8 de febrero de 1988).
Expuesto lo anterior, la Sala debe reiterar que en efecto, el supuesto establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, determina la competencia en virtud de la naturaleza normativa que tiene el acto de efectos generales, que sirve de fundamento al acto de efectos particulares. De allí que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, haya atribuido la competencia para conocer de este tipo de recursos a la Corte en Pleno, ya que para esa oportunidad, dicho órgano era el que hacía las veces del máximo tribunal constitucional y en consecuencia, ejercía el control concentrado de las leyes y otros actos normativos, incluso de los Reglamentos. No obstante, la Sala Político-Administrativa, aplicando el criterio de que a ella corresponde el control universal de todos los actos administrativos, indistintamente de que los motivos de impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, precisó su criterio respecto a estos casos de impugnación conjunta de actos de efectos generales y actos de efectos particulares, dejando establecido que ella era la competente para conocer de aquellos y no la Corte en Pleno de la antes denominada Corte Suprema de Justicia.
En el caso de autos, la parte actora ha impugnado conjuntamente, un acto de efectos generales y actos de efectos particulares, dictados por el Defensor del Pueblo. En consecuencia, el criterio antes referido es el que resulta aplicable, más aún con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que ha delimitado el ámbito de competencia de las jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional.
Al respecto, la Sala en reciente decisión Nº 01158 de fecha 23 de julio de 2003, estableció su criterio respecto al fundamento constitucional y legal para atribuir la competencia en estos casos de impugnación de actos de naturaleza normativa, dictados por el Defensor del Pueblo:
‘...En primer lugar, se ha de precisar que la Defensoría del Pueblo es un órgano que forma parte de la estructura organizativa del Poder Público. En concreto, un órgano de ejercicio del Poder Ciudadano, que de conformidad con lo establecido en el artículo 273 de la Constitución, goza de autonomía funcional, financiera y administrativa.
En el presente caso la Sala observa, que se ha impugnado un acto dictado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de las funciones que le atribuye la Disposición Transitoria Novena del Texto Fundamental. Dicho acto reviste la forma de una Resolución mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, es decir, se trata de un acto administrativo de efectos generales. En consecuencia, siendo la Defensoría del Pueblo un órgano de rango constitucional, con autonomía funcional en el sentido antes indicado, resulta aplicable lo dispuesto en el ordinal 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se establece lo siguiente:
‘Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
...(omissis)...
12. Declarar la nulidad, cuando se procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales del Consejo Supremo Electoral o de otros órganos del Estado de igual jerarquía a nivel nacional.
(...omissis...)” (Subrayado de la Sala)
Así pues, conforme a la disposición antes transcrita, la jurisprudencia pacífica del Supremo Tribunal, ha establecido que corresponde a esta Sala el conocimiento de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad y/o ilegalidad, que sean interpuestos contra los actos dictados por los órganos que gozan de autonomía funcional como es el caso de la Defensoría del Pueblo.
Asimismo, dado que el Constituyente atribuyó en el artículo 259 de la Constitución, a la jurisdicción contencioso administrativa, el control absoluto de todos los actos administrativos, sean éstos generales o individuales, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, dictados por cualquiera de los órganos que ejercen el Poder Público, cuando éstos ejerzan la función administrativa y por cuanto la Defensoría del Pueblo es un órgano con autonomía funcional dentro del esquema organizativo del Poder Público, esta Sala como máximo órgano de dicha jurisdicción, es la competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la recurrente contra la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se declara...”.
Ahora bien, se observa que en decisiones de fechas 15 y 23 de enero de 2003, esta Sala Político-Administrativa declinó la competencia para conocer del caso de autos en el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, sin embargo, visto que uno de los actos impugnados es de efectos generales y ha sido dictado por un órgano con autonomía funcional, como lo es la Defensoría del Pueblo, y además sirvió de fundamento para dictar el acto de efectos particulares, debe esta Sala de conformidad con lo anteriormente expuesto aceptar la competencia para conocer del caso de autos. Así se decide.
Finalmente, visto que en el presente caso han surgido incidencias que fueron decididas por un Tribunal incompetente, esta Sala ordena la reposición de la causa al estado de admisión del recurso. Así se declara.

Ahora bien, aplicando el anterior criterio al caso de marras, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar su incompetencia para conocer de la presente apelación y en consecuencia, ordenar la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES INCOMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Sarais Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.426, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MAYRA ROMERO QUIJADA, titular de la cédula de identidad Nº 6.327.326, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.- DECLINA la competencia para resolver sobre el presente asunto a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
3.- SE ORDENA la remisión del expediente a la referida Sala.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________________del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

ASV/pp.-
Exp N° AP42-R-2003-003876
En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_____________.
La Secretaria Accidental.