TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000048
En fecha 1º de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0001 de fecha 17 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, sede Valencia, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada Rita Esther Cabrera Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.989, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARINA MEJÍAS DE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 1.336.046, contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
El 13 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza a quien se ordenó pasar el presente expediente.
En fecha 19 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 4 de marzo, 1º y 23 de abril de 2009, la abogada Marina Mejías de Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.845, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
Mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2000, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, la abogada Rita Esther Cabrera Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marina Mejías de Hernández, interpuso querella funcionarial contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 1º de octubre de 1954, su representada ingresó a prestar servicio como Auxiliar de Enfermera al entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hasta el 30 de octubre de 1975, y posteriormente, desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 15 de septiembre de 1978, realizó estudios de Enfermería “(…) lo que generó continuidad laboral por estar becada por el M.S.A.S. y por Contratación Colectiva (…)”.
Agregó, que desde el 16 de septiembre de 1978 hasta el 13 de diciembre de 1993, ocupó el cargo de Enfermera, siendo el caso que para esta última fecha, la recurrente fue “(…) pasada por Convenio de Transferencia al Régimen Administrativo de Salud del Ejecutivo del Estado Carabobo, desde esa última fecha hasta el 14-04-99, ENFERMERA III en el Ambulatorio de la Isabelica, adscrito a INSALUD, cuando fue notificada por el Acto Administrativo de Concesión del Beneficio de Jubilación de que se le concedía su beneficio de jubilación con una asignación mensual de Bs. 155.385,66 (…) acumulando para esta última fecha, una antigüedad al servicio de la salud de 44 años y 6 meses”. (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “(…) cuando mi representada se da por notificada del Acto Administrativo cuestionado, hizo sus propios cálculos y se dió (sic) cuenta de que el monto calculado por INSALUD no se ajustaba a la realidad; por una parte y por la otra, que el tiempo de antigüedad tomado en cuenta no se correspondía con el tiempo real y verdadero que mantuvo prestando al servicio a la salud (…)”.
Señaló, que el Ente querellado calculó en forma errada la pensión de jubilación otorgada, toda vez que los sueldos devengados por la querellante desde febrero de 1997 hasta enero de 1999, los cuales fueron desglosados mes a mes “(…) sumados nos dan un total de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CICUENTA (sic) Y NUEVE MIL SETECIENTOS ONCE BOLIVARES (sic) (Bs. 6.459.711,oo), los que divididos ente 24 meses, nos arroja como sueldo básico mensual la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 269.154,62) (…) multiplicados los años de servicio de prestación personal de la funcionaria, es decir, 44 años por el factor ordenado por la Ley se excede del 80% del salario base, en consecuencia, se concluye que solamente le es aplicable hasta el 80% lo cual resulta la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES (sic) BOLIVARES (sic) CON SETENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 215.323,70), monto este (sic) que debió ser la pensión de jubilación mensual de mi representada (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la querellante).
Denunció, que en vista de que la cantidad asignada como pensión de jubilación estaba por debajo de los cálculos por ella realizados “(…) procedo a impugnar por no acogerse a la realidad, fundamentando dicha impugnación en los siguientes motivos: 1) Por Desviación del Poder: a) Desviación del Procedimiento y b) Violación de los Principios de Lógica en la Contradictoriedad (sic) del Acto con manifestaciones precedentes de la Administración, y 2) Por violación de la Ley (…)”.
Expresó, que “(…) Demando el pago de la diferencia entre la pensión de jubilación acordada con la que debió ser, desde el 15-04-99 hasta la fecha de introducción de la demanda en el presente mes de Febrero del 2.000 (sic) (…) han transcurrido Once (11) meses que multiplicados por la diferencia entre la pensión acordada por INSALUD de Bs. 155.385,86 y la que demando de Bs. 215.323,70 mensuales, el faltante es de Bs. 59.937,84; es así que se le adeuda a mi representada una diferencia de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISEIS (sic) BOLIVARES (sic) CON VEINTICUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 659.316,24) por concepto de retroactivo de la pensión de jubilación aproximadamente, pues faltaría el aumento del 20% del sueldo y por ende de las pensiones de jubilación a partir de Mayo de 1.999 (sic); igualmente demando el pago de las pensiones de jubilaciones que se sigan causando durante el transcurso del presente juicio y las que se causaren con posterioridad, hasta su corrección definitiva (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Solicitó, la diferencia en el pago por concepto de prestaciones sociales, de acuerdo a lo siguiente: “(…) La antigüedad prevista en el Artículo 666, Literal ‘A’ de la Ley Orgánica del Trabajo…”, por la cantidad de Once Millones Ochocientos Nueve Mil Setenta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 11.809.072,80), que resultó de multiplicar la cantidad de Nueve Mil Ciento Cincuenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 9.154,32) por concepto de “salario diario normal integral” por mil doscientos noventa (1.290) días, que a su vez fueron el resultado de multiplicar treinta (30) días por cuarenta (43) años de antigüedad. Pero, en virtud de que el Ente querellado pagó a la querellante la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Doscientos Noventa y Ocho Bolívares (Bs. 2.461.298), el monto reclamado por este concepto fue por la suma de Nueve Millones Trescientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 9.347.774,80).
Demandó, el pago de Setecientos Noventa y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 791.064,23), discriminados de la siguiente manera: 1.- Seiscientos Treinta y Cinco Trescientos Dos Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 635.302,23), por concepto de diferencia de indemnización de antigüedad generada desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de marzo de 1999, (mes inmediatamente anterior a la fecha en que le fue otorgada la jubilación a la querellante) que generó una antigüedad de un (1) año y nueve (9) meses “(…) causada y calculada de conformidad con el Aparte Primero del Artículo 108 y sus Parágrafos Quinto y Sexto(…)”, 2.- La cantidad de Ciento Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Sesenta y Dos Bolívares (Bs. 155.762,00) “(…) en virtud de que la fracción de antigüedad es superior al año de servicio y como la fracción de Nueve (09) meses es también superior a los seis meses de servicio durante el último año de extinción del vínculo laboral, la liquidación debe cerrarse con el año completo, en consecuencia, si estamos liquidando hasta el último sueldo mensual percibido, es decir, al 30-03-99, se le adeuda la antigüedad de los meses de Abril, Mayo y Junio de 1.999 (sic) tal como lo prevee (sic) el Artículo 108 en su Parágrafo Primero, por lo que falta un cumulo (sic) de 15 días de antigüedad que multiplicados por el último salario del mes percibido, es decir, por el salario de Bs. 10.384,14, que fue marzo (…)”.
Reclamó, el pago de la cantidad de Cuarenta y Un Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 41.536,56), “(…) por concepto de prestación de antigüedad acumulada o por fracción superior a los seis meses contados a partir del 19-06-97 hasta el 19-05-99, por lo que le corresponden cuatro (04) días, los que multiplicados por el último salario diario devengado de Diez Mil Trescientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 10.384,14) nos arroja una cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y SEIS (…)”. (Mayúsculas, negritas y subrayado de la querellante).
Agregó, que el Ente querellado adeudaba a la querellante: “(…) 1) Los intereses sobre prestaciones sociales originados desde el 01-10-55, fecha en que cumplió un año al servicio de la Administración Pública hasta el 15-08-78; 2) Las vacaciones fraccionadas; 3) El Bono Vacacional; 4) Fracción de Bonificación de Fin de Año; 5) Los intereses causados sobre las prestaciones reajustadas; por lo que solicito le sean calculados y cancelados a mi representada (…)”.
Expuso, que “(…) me permito recordar que está pendiente el reajuste de las pensiones de jubilación con el 20% otorgado a partir del mes de Mayo de 1.999 (sic)” y solicitó de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) los intereses moratorios en la deuda que mantienes INSALUD con mi representada a partir de 15-04-99 cuando la deuda se hizo exigible”. (Mayúscula del escrito).
Solicitó, “(…) la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos (…)”, fundamentado “(…) en el Artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la presente acción en los Artículos 121, 131 y 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la corrección de la Pensión de Jubilación en los Artículos 3, 8 y 9 de la Ley del Estatuto (sic); el Cálculo de las Prestaciones Sociales en los Artículos 15, 16 y 17 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, en le (sic) Artículo 24 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal en concordancia con los Artículos 22 y 26 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 31 al 43 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (sic), concatenados a su vez por los Artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y con lo previsto en el Artículo 92 de nuestra Constitución (…)”.
Señaló, “(…) En cuanto a la prescripción de la acción, aclaro a la ciudadana Juez, que no se puede acoger a la caducidad de los seis meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley de la Corte Suprema de Justicia, porque la normativa aplicable a los funcionarios del Estado Carabobo, según lo establecido en el Artículo 15 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, es la Ley Orgánica del Trabajo, la cual consagra en su artículo 61 que todas las acciones provenientes de la relación laboral prescribirán al cumplirse el año, contado a partir de la terminación de la prestación del servicio (…)”.
Estimó la querella interpuesta por la cantidad de Diez Millones Ochocientos Treinta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Un Bolívares (Bs. 10.839.691), monto correspondiente a la sumatoria de las cantidades reclamadas y solicitó se acordara la “indexación salarial”, así como también se condenara al Ente querellado al pago de las costas y costos procesales y los honorarios profesionales.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 28 septiembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró con lugar la querella incoada sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Se solicita por la presente causa la revisión de la pensión de jubilación, y el monto otorgado por concepto de prestaciones sociales.
En cuanto a la primera se observa que una vez verificadas las documentales anexas a la querella funcionarial interpuesta puede comprobarse que la ciudadana querellante ingresó a trabajar en la Administración Público en el año de 1954, en el Hospital Centro de Salud ‘Dr. Carlos Sanda’ de Guigue, Estado Carabobo, hasta el 31 de octubre de 1975, como auxiliar de Enfermería (Folio 22 del Expediente). Este lapso de tiempo fue reconocido expresamente por la parte querellada, como se puede apreciar del folio 23 del expediente, donde I.N.S.A.L.U.D, expide constancia de trabajo, donde certifica el tiempo de servicio prestado por la querellante.
La querellante ingresa el 15 de septiembre de 1975, al Curso de Enfermería dictado por Ministerio de Seguridad Social y Asistencia social, becada por el Ministerio, culminándolo el 15 de septiembre de 1978, según constancia, folio 24 del expediente. Este curso, forma parte de los años de servicio a los fines de la jubilación, de conformidad con la convención colectiva vigente para la fecha, como lo señala la constancia expedida por el Ministerio de Seguridad Social y Asistencia Social.
Todas estas pruebas documentales no son impugnadas por la representación de la Fundación Instituto Carabobeña Para la Salud, por lo que se entienden como fidedignas de las originales, y así se declara.
La Fundación Instituto Carabobeña Para la Salud en el acto de jubilación a la querellante estableció que tenía 20 años de servicio, comprendidos desde el 16 de agosto de 1978 al 18 de diciembre de 1996, fecha de jubilada.
Sin embargo, de las documentales supra analizadas se puede deducir que adicional al tiempo computado por la parte querellada, la querellante tenia (sic) 23 años de servicio en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, por lo cual a la fecha de jubilación tenia (sic) 43 años de servicio en la administración pública.
Este error en el cálculo de años de servicio afecta la pensión de jubilación de la querellante, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Aplicable racio (sic) tempori), el porcentaje del monto de la pensión se calcula en proporción a los años de servicio. Señala el mencionado artículo ‘El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5’.
En consecuencia, la pensión de jubilación de la ciudadana querellante se encuentra disminuida por error de cálculo de la administración, por cuanto 43 años de servicio multiplicados por el 2.5 que establece la norma, resulta un resultado superior al 80 por ciento que establece como máximo la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. En consecuencia, se ordena a la Fundación Instituto Carabobeño Para la Salud el ajuste de la pensión de ciudadana Marina Mejías hasta el ochenta por ciento (80%), del promedio del salario devengado por la querellante dentro de los dos últimos años de servicio, tal como lo establece el artículo 8 eiusdem. Así se declara.
Igualmente, procede el monto dejado de percibir por la querellante desde la fecha que le fue otorgada la jubilación hasta la actualidad, como consecuencia del error de cálculo realizado por la Fundación Instituto Carabobeño Para la Salud, en la pensión de jubilación de la querellante. Así se declara.
Establecido lo anterior, este Tribunal analiza el segundo aspecto objeto de la presente querella, las prestaciones sociales.
Las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran no solo (sic) en el sector privado sino también en el sector público, como lo señalaba el artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable racio (sic) temporis al caso de autos. Este derecho de los Trabajadores, supera el ámbito legal hasta llegar al constitucional. Es así como el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
(…omissis…)
Esta regulación permite afirmar todo trabajador tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales, independientemente de las funciones que realice.
En el presente caso las prestaciones sociales de la querellante son calculadas tomando como base que el tiempo de servicio en la Administración Pública es de 20 años. Sin embargo, como se estableció ut supra el tiempo de servicio real de la querellante es de 43 años de servicio, con lo cual evidentemente existe error de cálculo que favorece a la parte querellante, de 23 años de servicios que no son considerados por la administración.
Siendo así, resulta procedente el pago de esos años de servicio y, en consecuencia, se ordena a la Administración calcular y pagar nuevamente las prestaciones sociales de la querellante, considerando como tiempo de servicio el tiempo de 43 años. El monto otorgado previamente, se entiende como un anticipo de ellas, y así se declara.
Por otra parte, en relación a los alegatos de la representación del ente querellado, constante en la caducidad y la ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada, el Tribunal observa en cuanto a la primera que estando dirigida la presente querella a atacar la jubilación y diferencia en pago de prestaciones sociales, este Juzgador considera que tratándose de derechos de rango social que tienen por objeto que los funcionarios de la Administración Pública mantengan nivel de vida adecuado a sus necesidades, luego de prestar toda una vida útil al servicio de la Administración Pública, resulta aplicable el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, según el cual, cuando se trata de jubilaciones y prestaciones sociales, como el caso sub iudice, el lapso para interponer al querella dirigidas a atacarlas fue de un año. En consecuencia, notificada la querellante de la jubilación el 15 de abril de 1999, e interpuesto la querella el 3 de marzo de 2000, evidentemente que la interpuso en tiempo oportuno, rechazándose esta causal de inadmisibilidad, y así se declara.
Por otra parte, en relación a la falta de legitimación de la persona citada como representante del ente querellado se observa que la boleta del auto de admisión se encuentra dirigida al Presidente de la Fundación Instituto Carabobeño Para La Salud, con lo cual independientemente que en persona asuma como Presidente de la Institución, la notificación se entiende practicada, por cuanto la competencia le pertence (sic) al órgano y no a la persona que en determinado momento es el titular del cargo. Como prueba que la notificación esta (sic) bien practicada, es que quien contesta la demanda lo realiza en tiempo oportuno, debidamente autorizado por el (sic) Fundación Instituto Carabobeño para la Salud, por lo cual se desecha este pedimento, y así se declara.
En relación a intereses de prestaciones sociales solicitados en el escrito de querella este Tribunal no los acuerda, por cuanto la Administración canceló oportunamente prestaciones sociales. Hay error de cálculo en el monto cancelado. Empero, no hubo mora en el primer monto cancelado. Así se decide.
Igualmente, en relación a la bonificación de fin de año fraccionada, las vacaciones fraccionadas, este Tribunal no las acuerda, por cuanto no se encuentran alegadas ni probadas en el presente expediente, con lo cual resultan improcedentes y así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Rita Esther Cabrera Reyes, cedula de identidad V-10.323.055, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 63.989, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARINA MEJIAS (sic) DE HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad V-1.336.046, contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD).
2. SE ORDENA a la Fundación Instituto Carabobeño Para la Salud (INSALUD), el ajuste de la pensión de la ciudadana Marina Mejías de Hernández hasta el ochenta por ciento (80%) del promedio del salario devengado por la querellante dentro de los dos últimos años de servicio, como lo establece el artículo 8 Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, e igualmente se ordena a la mencionada Fundación (INSALUD) calcular y pagar nuevamente las prestaciones sociales de la querellante, tomando como tiempo de servicio el lapso de 43 años. La cantidad pagada previamente se entiende como anticipo, todo ello en atención a la parte motiva de la presente decisión”. (Negritas y subrayado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 28 de septiembre de 2007, la cual estaba prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, observa esta Corte que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la figura de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión de la República, caso en el cual la correspondiente sentencia deberá ser remitida en consulta por el a quo al Tribunal Superior, en atención a que tal posibilidad constituye una prerrogativa procesal acordada a la República, que tiene como fundamento el resguardo de los intereses colectivos que le corresponde satisfacer.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 28 de septiembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogada Rita Esther Cabrera Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marina Mejías de Hernández, contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (Insalud).
Ahora bien, primeramente, resulta oportuno para esta Corte traer a colación la decisión Nº 2518 de fecha 2 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante en la cual se señaló que las controversias suscitadas entre los empleados de las fundaciones y dichas instituciones, debían ser resultas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, bajo la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Así la referida sentencia estableció:
“La Fundación Teresa Carreño es una institución de la Administración Pública Nacional ubicada dentro de los entes descentralizados de derecho privado, la cual es tutelada por el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), conforme a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto n° 1.101 del 14 de mayo de 1986, publicado en Gaceta Oficial n° 33.476 del 23 de mayo de 1986.
El artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, incluye dentro de los organismos que se someten a dicha Ley, a las ‘Fundaciones de Estado’.
Aunado a lo anterior, se reitera que la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: Dilma Mogollón).
Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administración Pública corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este sentido, cabe destacar lo dispuesto por la disposición transitoria primera, según la cual ‘mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso-administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia’.
En consecuencia, esta Sala, congruente con lo antes señalado, decide que la competencia para conocer del amparo constitucional de autos, corresponde al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
No obstante lo anterior, no debe esta Corte pasar por alto que mediante decisión Nº 1171 de fecha 14 de julio de 2008, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, reexaminando el tema de los empleados de las fundaciones, con ocasión a una solicitud de revisión de un fallo, arribó a la conclusión de que dado que dichas instituciones tienen un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, impide darles un tratamiento legal uniforme a la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla, por lo que mal podría dotarse a sus empleados de las mismas, una condición no prevista por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica, salvo que en los estatutos se señale expresamente que los empleados de dicha fundación serán considerados funcionarios públicos. Así se señaló:
“Ahora bien, respecto del régimen aplicable a las fundaciones estatales, resulta indubitable a que, a la luz de las prescripciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, éstas se rigen por las normas de Derecho común, con excepción de aquellas especificidades que incorporó para su constitución el legislador. Tal aserto surge de lo plasmado en el artículo 112 de la Ley Orgánica mencionada, por el cual:
(…omissis…)
Como se aprecia de la redacción de la norma, no fue la intención del legislador establecer un régimen exclusivo de Derecho Público para las fundaciones públicas (o del Estado, en términos de la ley), sino fijar algunas particularidades para su creación de forma expresa en el texto de la Ley Orgánica de la Administración Pública y dejar otros aspectos a la regulación propia de este tipo de personas jurídicas contenidas en el Código Civil y en otras leyes.
La utilidad de este tipo de personificación jurídica radica en la prestación de servicios y la realización de actividades de necesaria atención por parte del Estado y cuya naturaleza no requiere del ejercicio de la potestad pública para su organización y funcionamiento, distinto a aquellas figuras que han quedado reservadas para aquellos servicios y actividades que el Estado, por mandato de la ley, debe asumir en régimen de Derecho Público con el propósito de asegurar su continuidad y regularidad (i.e. institutos autónomos). Lo anterior denota la intención del legislador de flexibilizar la estructura orgánica del aparato estatal con el propósito de acometer la diversidad de fines constitucionalmente asignados al Estado (ex artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Así, en el caso particular, se presenta lo relativo al régimen jurídico de su personal. Mientras que la jurisprudencia de esta Sala se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada ley (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: ‘Orangel Fuentes Salazar’), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural que postula el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto del derecho al juez predeterminado por la ley, mejor conocido en nuestro ámbito como derecho del juez natural, lo justifica Pérez Royo en el imperativo de que ‘(…) la voluntad general tiene que ser previa a la resolución del conflicto, tanto en la definición de la norma sustantiva y de la norma procesal con base en la cual tiene que ser resuelto como en la previsión del órgano judicial y de las personas que lo van a componer, que van a intervenir en su solución’. Para este autor, ‘(…) se trata de una exigencia de la neutralidad de la voluntad general, que no admite que se pueda designar a posteriori un juez o tribunal ad hoc, así como tampoco que pueda el ciudadano elegir el juez que va a entender de su conducta’ (ver: ‘Curso de Derecho Constitucional’, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, p. 500). (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 2.995 del 11 de octubre de 2005, caso: ‘Oscar Ronderos Rangel’ y 5.074 del 15 de diciembre de 2005, caso: ‘Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.’).

En relación con la consagración de dicho derecho, esta Sala ha determinado al respecto, que el derecho al juez predeterminado por la ley, supone, ‘(…) en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces’ (Vid. Sentencia N° 520 del 7 de junio de 2000, caso: ‘Mercantil Internacional, C.A.’).
Así pues, la garantía del juez natural implica que sea el juez predeterminado por la ley el llamado a decidir sobre el mérito de la causa, pues constituye una máxima del Derecho Procesal que la competencia es un presupuesto de la sentencia y no del proceso, y para ello deben atenderse a los criterios tradicionales de materia, territorio y cuantía que fijan las leyes procesales para su correcta determinación.
Con el propósito de fijar en el presente caso cual es el órgano jurisdiccional competente, y con ello determinar si el pronunciamiento que puso fin al juicio es válido o no, debe considerarse que las fundaciones públicas son entes insertos en la estructura administrativa del Estado, con un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, lo cual impide darle un tratamiento legal uniforme para la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla. De allí que se hace necesario acudir al análisis de la relación jurídica en concreto que se quiera regular para establecer el conjunto normativo aplicable, esto es, si se rige por normas estatutarias o normas de Derecho común.
(…omissis…)
Como se aprecia, la anterior postura se apoya en el análisis concreto de la situación subjetiva en cada relación jurídica a los fines de determinar el régimen aplicable. Así, pese a la naturaleza del sujeto, la regulación aplicable será aquella que se adapte a la índole del negocio o relación jurídica que sostenga.
En tal sentido, considera esta Sala Constitucional que las relaciones de subordinación que se desarrollan en el seno de las fundaciones estatales no se rigen por los parámetros de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que en su acto de creación exista una disposición expresa que así lo disponga, pues en principio éstas no dictan actos administrativos dirigidos a conducir, gestionar, remover o retirar al personal a su servicio, ello por su propia condición de personas jurídicas de Derecho Privado. El desarrollo de su actividad es eminentemente de carácter privado y ello dota a dicho ente de la capacidad de negociar las condiciones para la prestación de algún servicio o labor -sea ésta intelectual o manual- , al amparo de las normas laborales, civiles o mercantiles vigentes, y no insertarlo, salvo disposición expresa en contrario, en el régimen preexistente en la mencionada ley.
En efecto, conforme al artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ámbito objetivo de regulación de ese conjunto normativo se centra, según su texto, en lo siguiente:
(…omissis…)
Del artículo parcialmente transcrito, aprecia esta Sala que dicha ley recoge un conjunto de normas que fungen como marco preconstituido para regular aspectos generales de la función pública, tales como el ingreso, permanencia, situaciones administrativas ó formas de finalización de la carrera funcionarial, entre otras. De allí, su gran diferencia con el régimen laboral: la inexistencia de margen alguno de negociación, al menos individual, para el funcionario que ingresa a la Administración Pública, distinto de la nota contractual que rigen las relaciones laborales. Ello en razón de la especial naturaleza de las personificaciones jurídicas de que se vale la Administración Pública para la consecución de sus fines, que en todo caso -con excepción de algunas formas jurídicas de Derecho Privado, ya mencionadas- son sujetos creados y regulados por normas de Derecho Público.
La Sala insiste en afirmar que mal puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundación estatal como funcionarios públicos o que éstos en forma alguna presten una función pública, pues ello supondría dotarlos de un status no previsto por los actos de creación o actos fundacionales de la persona jurídica y, en consecuencia, reconocerles un conjunto de derechos, obligaciones y situaciones de servicio, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que son incompatibles con la naturaleza jurídica de la persona que funge como patrono.
En apoyo del anterior planteamiento, la Sala Plena de este Alto Tribunal ha reexaminado el régimen jurídico aplicable al personal que labora para las fundaciones del Estado y, en ese sentido, ha dejado clara la naturaleza laboral de esa relación jurídica, remitiendo entonces su regulación tanto en sus aspectos materiales como procesales a las normas de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, en sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 182 del 3 de julio de 2007, caso: ‘Hiromi Nakada Herrera’, se analizó la naturaleza de esa categoría de entes descentralizados funcionalmente con forma de Derecho Privado y se arribó a la conclusión de que son los órganos jurisdiccionales con competencia en materia laboral quienes ejercen el control jurídico de aquellas controversias surgidas en el marco de una relación de subordinación entre las fundaciones del Estado y su personal. El análisis judicial se concentró en los siguientes aspectos:
(…omissis…)
A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia.
Por otra parte, también desde el ámbito procesal, la incidencia de los intereses patrimoniales en juego como criterio que justifique la aplicación de normas estatutarias funcionariales tampoco tiene asidero jurídico sustentable, pues las fundaciones tienen un patrimonio propio que no está directamente vinculado al patrimonio del sujeto público o sujetos públicos que fungen como fundadores. En el caso de las fundaciones de origen estatal no puede afirmarse que se trata de una simple afectación o separación del presupuesto público porque, estructuralmente, las fundaciones tienen un patrimonio propio que administran para sus fines, que se puede incrementar con liberalidades de diverso origen. Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha sido conteste en afirmar que los intereses de la República u otras entidades político-territoriales en las fundaciones, cuando éstas forman parte de un litigio son de carácter indirecto, razón que justifica procesalmente la intervención del representante judicial de la República, del estado o del municipio, según sea el caso (Al respecto, véase sentencia de esta Sala N° 1.240 del 24 de octubre de 2000, caso: ‘Nohelia Coromoto Sánchez Brett’).
Fijadas las anteriores premisas, en el caso bajo examen la Sala observa que el tratamiento procesal dado a la mencionada causa debió ajustarse a las reglas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto en los aspectos sustantivos aplicables a la relación jurídica previa como en el trámite procesal para la resolución de la controversia, pues al tratarse de una demanda dirigida contra un ente integrado a la Administración Descentralizada Funcionalmente, rige para sus trabajadores las normas laborales contenidas en dichos textos legislativos.
Así, la fundación pública bajo examen, Fundación Salud del Estado Monagas (FUNDASALUD), constituye, conforme al artículo 1° de su acta constitutiva un ‘(…) ente sin fines de lucro con personalidad jurídica de derecho Privado y patrimonio propio y por lo tanto con capacidad para realizar actos de administración y disposición, así como todo acto necesario o útil para el cumplimiento de sus objetivos, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil vigente’. Asimismo, no aprecia igualmente la Sala alguna cláusula estatutaria expresa que califique a sus empleados como funcionarios públicos.
De allí que, en atención al eminente carácter de orden público que revisten las normas sobre competencia procesal, la Sala considera que mal podían los tribunales competentes en materia contencioso administrativa tramitar y decidir la pretensión sometida a su conocimiento, pues la querellante no ostenta la condición de funcionaria pública, siendo competentes por la materia los tribunales laborales para conocer del conflicto suscitado con ocasión de la terminación de la relación de trabajo mantenida entre la ciudadana Minerva Haydee Calatrava Villarrollo y la Fundación Salud del Estado Monagas (FUNDASALUD)”. (Mayúsculas de la Sala).
Así, siendo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció un nuevo tratamiento para las controversias suscitadas entre los trabajadores y las fundaciones para los cuales presten servicios, cambiando de manera sobrevenida la competencia para conocer de la presente causa, y visto que de los propios estatuto de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (Insalud), publicados en la Gaceta Oficial del Estado Carabobo, extraordinario Nº 460 de fecha 27 de diciembre de 1993, no establece que el régimen aplicable a los trabajadores de la misma sea propio del derecho público, mal podría esta Corte aplicar las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República y en consecuencia pasar a la revisión de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por lo anteriormente expuesto, y en atención a los criterios jurisprudenciales aludidos anteriormente, observa este Órgano Jurisdiccional que éstos no le otorgan a las fundaciones del Estado las mismas prerrogativas procesales que a la República, entre ellas la de la consulta obligatoria de toda sentencia dictada en contra de su pretensión, excepción o intereses, por lo que esta Corte, específicamente en el caso de la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), debe concluir que no es procedente la consulta de Ley prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la consulta de Ley respecto de la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual se declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Marina Mejías de Hernández en contra del Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta que establecía el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogada Rita Esther Cabrera Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.989, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARINA MEJÍAS DE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 1.336.046, contra la FUNDACIÓN INSTITUTO CARABOBEÑO PARA LA SALUD (INSALUD).
2.- IMPROCEDENTE la consulta requerida.
3.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5/20
Exp N° AP42-N-2008-000048

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,