TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001419
En fecha 7 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0995-06 de fecha 20 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Orlando Colmenares Tabares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.816, 37.020 y 44.292, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUERRERO ANGULO, titular de la cédula de identidad Nº 6.265.401 contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de abril de 2006, por la abogada Miriam Pineda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado el 21 de abril de 2006, que declaró parcialmente con lugar el referido recurso.
En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 20 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la abogada Eira Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público.
Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar al ciudadano José Antonio Guerrero, parte querellante en el presente asunto, en el entendido que una vez que constara en autos la notificación ordenada, comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 29 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Claudia Mujica Añez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó a esta Corte que se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 16 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, nuevamente escrito de fundamentación a la apelación presentado por la abogada Miriam Pineda, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público.
Mediante auto de fecha 17 de enero de 2007, esta Corte señaló que visto el auto dictado en fecha 27 de noviembre de 2006, a través del cual se ordenó notificar a la parte recurrente del contenido del referido auto, y por cuanto se omitió notificar a la parte recurrida, este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica de las partes y la estabilidad de los procesos, ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al recurrente el cual fue recibido por éste en fecha 23 de enero de 2007.
En fecha 23 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 13 de abril de 2007.
En fecha 11 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Miriam Pineda actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, mediante la cual solicitó la continuación del causa y presentó anexos relacionados con el caso de autos.
En fecha 14 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la referida abogada mediante la cual solicitó se diera continuidad a la presente causa.
En fecha 23 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Claudia Mujica actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó el abocamiento en la presente. Asimismo, sustituyó poder apud acta en el abogado Anton Bostjancic, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.129.
El 21 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Miriam Pineda, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, mediante la cual solicitó el abocamiento y consignó poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2009, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 19 de julio de 2006, exclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 18 de junio de 2007, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio. Asimismo, en esta misma fecha se certificó “(…) que desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006), exclusive, fecha en que se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 25, 26, 27 de julio de 2006, 1º y 02 de agosto de 2006, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2007; que desde el día primero (1º) de julio de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día siete (07) de junio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 01, 04, 05, 06 y 07 de junio de 2007; que desde el día once (11) de junio de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 13, 14 y 18 de junio de 2007”.
Mediante auto de esa misma fecha, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes orales para el día 11 de junio de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de junio de 2009, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y de la falta de comparecencia de la parte recurrida.
En fecha 15 de junio de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 22 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 de septiembre de 2005, los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Orlando Colmenares Tabares, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, fundamentado en los siguientes términos:
Señalaron, que su representado “(…) ingresó en el Ministerio Público en el año 1984, con el cargo de cajero del Economato que existía en esa Institución, para aquel entonces, egresando en el año 1.988 (sic), a los fines de ingresar al Poder Judicial como escribiente en los Tribunales Penales”.
Adujeron, que “(…) Ingresó nuevamente al Ministerio Público en el año 1.990 (sic) desempeñando los cargos de Oficinista II, Secretario I, Asistente Legal I. Posteriormente, se graduó de Abogado en el año 1992, y se desempeñó en diferentes suplencias como Fiscal en materia penal, reingresando nuevamente en el año 1.998 (sic), como Fiscal Undécimo del Estado Lara con Competencia en materia de Drogas, cargo que se desempeñó diligentemente hasta el mes de Agosto de 1999, fecha en la que fue designado Fiscal 27º del Área Metropolitana de caracas (…) siendo posteriormente ascendido al cargo de Fiscal 27 del Área Metropolitana de Caracas con competencia plena.
Indicaron, que consta en el expediente las evaluaciones que le fueron efectuadas en los últimos 5 años las cuales arrojaron un resultado de sobresaliente.
Manifestaron, que en fecha 31 de enero de 2005, su representado fue notificado de la Resolución Nº 48 mediante la cual el Fiscal General de la República decidió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional, por considerar que estaba ejerciendo dicho cargo de una manera interina, por cuanto no concursó para ser titular de dicho cargo, no siendo acreedor de la estabilidad prevista en el artículo 100 de la Ley del Ministerio Público.
Alegaron, que ejerció recurso de reconsideración, el cual fue decidido mediante Oficio Nº DRH-DRLSP-188/2005, en fecha 26 de abril de 2005 y notificado el 25 de mayo de ese mismo año, ratificando en todas sus partes la resolución Nº 48 que acordó su remoción y retiro del cargo.
Manifestaron, que el Fiscal General de la República basó la remoción y el retiro de su mandante en “tres falsas premisas”; la primera es que se encontraba prestando servicios como interino o provisorio en el cargo, la segunda era que aún no había sido sometido al régimen de concursos de oposición para ingresar a la carrera del Ministerio Público, y la tercera que no gozaba de la estabilidad temporal consagrada en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
De seguidas, arguyeron que el acto administrativo recurrido tergiversa los hechos ocurridos al señalar que su representado ejercía un cargo de forma interina, por cuanto no participó en concurso de oposición, falseando de esta forma la verdad para justificar la acción de removerlo y retirarlo, lo cual viciaba el acto de falso supuesto de hecho y de derecho.
Esgrimieron, que “(…) el incumplimiento del poder-deber del Ministerio Público, el cual debe ejercerse en interés ajeno al propio beneficiario del titular, esta obligatoriedad comporta dos consecuencia jurídicas importantes, en el caso de potestades, sólo deben ejercerse en beneficio del interés común o mejor dicho fin público, y en segundo lugar frente a la obligación que tienen la administración de hacer; de allí que el no actuar en el ejercicio de sus deberes constitucionales y legales, hacen que su titular incurra en el vicio de desviación de poder”.
Señalaron, que es competencia del Ministerio Público establecer mediante un estatuto los cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual fue efectuado mediante Resolución Nº 60 publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999.
Reiteraron, que su representado ingresó al Ministerio Público en el año 1984 y posteriormente en el año 1998 reingresó en el cargo de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional, por lo que, “(…) su última designación se produjo con el régimen anterior de designación de los fiscales por el período constitucional, mediante el concurso que se convocara para la época, sin que se hubiere producido el correspondiente Concurso de Oposición de conformidad con la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual no se ha producido por hechos imputables a nuestro representado, sino porque la administración no los ha convocado”.
Adujeron, que la “(…) Administración pretende aplicar retroactivamente la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los Fiscales del Ministerio Público que tienen como es el caso concreto, más de diez años de servicio efectivo prestado al Ministerio Público hasta el momento de su egreso por la inconstitucional remoción”.
Añadieron, que “(…) el Fiscal General de la República al considerar que el período constitucional 1994-1999, para el cual fueron designado los fiscales del Ministerio Público, venció en el mes de enero de 1999, por lo que no gozan de estabilidad y son susceptibles de remoción, aplicando criterio de la ley anterior”, incurre en falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley.
Por otra parte, denunciaron el desconocimiento de los artículos 285 y 49 constitucional, de tal manera que al remover a un Fiscal del Ministerio Público sin dar cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, sin la realización del debido proceso, vició el acto impugnado de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron, que en casos análogos se han producido decisiones favorables, declarando la nulidad del acto de remoción y ordenando la reincorporación del funcionario a su cargo.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso incoado, y en consecuencia, se ordenara la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba o uno de igual o similar jerarquía, asimismo, el pago de todo los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago del bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral.

II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 21 de abril de 2006, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Ante tales argumentos debe indicar este Tribunal que ciertamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la administración pública se obtiene mediante concurso público, y que el artículo 286 ejusdem prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, y mientras no se dicte la Ley respectiva seguirá en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En este contexto se observa que el artículo 79 de dicha Ley, invocada tanto en el acto administrativo como por las partes en el proceso señala:
Artículo 79. Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.
De tal norma se evidencia que a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley, el Fiscal General de la República debió dictar un Estatuto de Personal en el cual previera las disposiciones necesarias para ingresar a la carrera Fiscal, el cual necesariamente debía comprender el concurso, tanto por mandato de Ley como por mandato Constitucional sobrevenidamente aprobada.
De tal forma que correspondía al Fiscal General de la República, en cumplimiento del dispositivo legal y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prever los requisitos del concurso público de oposición para proveer los cargos de Fiscal e implementar la Carrera de los Fiscales del Ministerio.
La misma Ley en su artículo 100, disposiciones transitorias dispuso:
‘Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley.
Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.
Corresponde en consecuencia, analizar el contenido de dicho artículo, el cual refiere a tres situaciones indicadas en la misma: 1.- La necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales pregonada en el artículo 79 de la misma Ley en su relación con los artículos 17 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Dicho concurso no ha sido celebrado en el plazo que la misma Ley impone; esto es, dentro del año siguiente a su publicación; sin embargo, la propia Ley establece una disposición de carácter transitorio a los fines de que mientras sea aperturado (sic) el respectivo concurso, quienes ocupen el cargo de Fiscal continuaran ocupando dichos cargos 2.- Continuaran en el ejercicio de sus cargos; y 3.- Quien haya cumplido 10 años de servicios en el Ministerio; Público será objeto de una evaluación especial lo cual otorgaría la estabilidad de la Carrera sin el requisito del concurso.
El punto 2, establece una suerte de estabilidad relativa a quienes ejerzan el cargo antes de la entrada en vigencia de la Ley, en el sentido de si se ha vencido el lapso del cual fue designado - situación de ingreso en la Ley Derogada-, tienen el derecho a continuar en el ejercicio del cargo mientras sea convocado el concurso y en caso de resultar ganador del mismo, obtener la estabilidad absoluta en el ejercicio del cargo por el ingreso a la Carrera del Ministerio Público.
Sin embargo, en reciente sentencia del 30 de marzo de 2006 identificada con el N° 660, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala que dicha disposición transitoria debió ser desaplicada, toda vez que la misma transgrede lo dispuesto en el artículo146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido se observa que dicha norma prevé que aquellos funcionarios que tuvieren por lo menos 10 años de servicios, adquirirían la estabilidad en el cargo con la presentación de una prueba. De tal forma que la referida mención de la Ley Orgánica del Ministerio Público queda derogada sobrevenidamente a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución, toda vez que no puede entenderse que con la mera presentación de una prueba, adquiera titularidad y estabilidad absoluta quien no ingresare a la carrera Fiscal por concurso, estableciendo un régimen de ingreso a la carrera distinto al previsto en la norma constitucional, razón por la cual este Tribunal, de conformidad con las previsiones del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, debe desaplicar por control difuso de la Constitución el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y así se decide.
Retomando el análisis de la Resolución impugnada debe observarse que cierto es, como lo indica el considerando 7mo de la Resolución N° 48 de fecha 31-01-2005 suscrita por el Fiscal General de la República, que la continuación en el ejercicio del cargo una vez vencido el período constitucional en 1999, no considera que los fiscales continuarán en el ejercicio del cargo no como funcionarios de carrera, sino de manera provisional.
En tal sentido debe acotarse que tal como se indicara interiormente, de conformidad con las previsiones de la primera parte del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a través de su Máximo Representante establecer el Estatuto de Personal que regiría el ingreso a la ‘Carrera de los Fiscales del Ministerio Público’ y que conforme el mismo artículo, debía preverse el concurso de oposición, lo cual fue sobrevenidamente establecido en nuestra Constitución en su artículo 146, de forma tal que era competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Público establecer los requisitos ‘exigidos para los concursos de oposición así como su efectiva implementación, en cumplimiento no solo (sic) de la Ley que le regula, sino en cumplimiento de un mandato Constitucional, cuya omisión de incumplimiento no podría lesionar los derechos y las expectativas de quienes ocupan dichos cargos. De forma tal que como lo señala el propio acto recurrido, no puede entenderse que quienes no hayan ingresado por vía del concurso, sino conforme las previsiones de la ley derogada, no puede endilgarse que tienen la titularidad del cargo, sino que lo ocupan bajo una figura tácita de provisionalidad, pero debe indicar el Tribunal que esa provisionalidad no implica la libre remoción, sino la provisionalidad hasta el llamado a concurso, cuya aprobación otorgaría la estabilidad de la carrera, toda vez que su condición de ingreso y permanencia fue en su oportunidad de temporalidad, lo cual resultaba aplicable a todos quienes ejercieran los cargos de Fiscales del Ministerio Público, más por mandato de Ley y recogido posteriormente en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, razón por la cual se modifica esa temporalidad por la provisoriedad hasta tanto sean convocados debidamente los concursos.
Por tal motivo el recurrente se encuentra en una condición asimilable a una suerte de estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de (sic) que le otorgó el ingreso como Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que si bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, tiene el derecho a concursar de conformidad con la Ley y que por mandato Constitucional se instituye en una obligación del Ministerio Público implementar, siempre que el Ministerio Público hubiere cumplido a su vez la obligación que le impone la Constitución y la Ley, cuyo incumplimiento o inobservancia no puede ser imputado al funcionario y en tal sentido, considerar que su permanencia en el organismo, dependa de las instrucciones que se impartan.
Así que aceptar que por no haber llamado a concurso todos los cargos que se ejercen son bajo la condición de la provisionalidad y que en tal sentido obedezcan al arbitrio discrecional del jerarca en su nombramiento y remoción, implica el incumplimiento del mandato Constitucional y legal que postula la carrera en los órganos del Poder Público y de forma particular lo establece en el Ministerio Público para los fiscales, cuyas consecuencias no pueden ser sufridas por quines (sic) han ejercido el cargo con la expectativa legítima del llamado a concurso para proveer los cargos de manera definitiva y en tal sentido, deben permanecer en sus cargos hasta la provisión definitiva del cargo en cumplimiento del mandamiento Constitucional mientras sea convocado al concurso.
Ello así no vulnera lo preceptuado en el artículo 146 Constitucional en su relación con el artículo 286 eiusdem ni lo indicado en su exposición de motivos, pues no se trata de otorgar la estabilidad en el cargo a quien no la haya tenido por concurso, sino a la posibilidad de dar cumplimiento al mismo precepto constitucional y lo indicado en la Ley Orgánica del Ministerio Público, con la creación de la carrera de los Fiscales y el llamado a concurso a tales fines, cuyo cumplimiento se encuentra en mora desde hace más de siete (7) años desde la entrada en vigencia de la Ley del Ministerio Público y de seis (06) años de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lejos de vulnerar el mandato Constitucional, ta1 criterio se encuentra ratificado en la decisión del 26 de febrero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y parcialmente transcrita en el considerando 11 del acto contenido en la Resolución N° 48, toda vez que si a la luz de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, se previó el libre nombramiento de los fiscales, más no así su libre remoción, la cual estaba sometida al vencimiento del periodo constitucional, la vigente Ley prevé la misma situación, no ya al vencimiento de un periodo constitucional, sino a la efectiva verificación de los concursos o la evaluación a que se refiere el artículo 79 de la referida Ley según los casos.
En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que en el caso de autos, al pretenderse considerar como de plazo vencido el período por el cual fue nombrado para el ejercicio de Fiscal, conforme los lineamientos previstos en la norma de 1970, se está aplicando un dispositivo legal derogado pretendiendo posteriormente que adquiere el carácter de provisorio hasta nuevas instrucciones que puede llegar a la remoción del funcionario, inobservando el mandato constitucional y legal que prevé la creación de la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico, incurriendo en consecuencia el acto recurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente la norma jurídica, y así se decide.
Del mismo modo, toda vez que el ahora actor ingresó al Ministerio Público en un cargo de Fiscal bien sea de manera interina o provisoria, y para el momento de proceder a su remoción y retiro por la simple voluntad del máximo jerarca del organismo, se lesiona el proceso establecido en la Ley a su favor, mediante el cual debía ser objeto de un concurso y de ser aprobado satisfactoriamente conforme las previsiones de ley, obtener plena estabilidad en el cargo considerándose fiscal de carrera, lo cual, de forma indudable configura una lesión a los derechos del funcionario, el cual, sin ser objeto tan siquiera de un concurso y sin llenarse los extremos previstos en el artículo 79 en su relación con las causales de retiro, fue removido y retirado del organismo, razón por lo que debe declararse la existencia de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y así se decide.
En cuanto al vicio de abuso de poder, por cuanto el Fiscal General de la República al interpretar de forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pretende aplicar una norma cuyo supuesto o presupuesto de derecho no coincide con los hechos reales, este Tribunal observa que se trata de la aplicación errada de una norma, más no se encuentra demostrado en autos que se trate de una actuación que escape a los fines teleológicos con intención distinta a la prevista en la norma, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto contenido en la Resolución N° 259 de fecha 01 de abril de 2005, mediante la cual se ratifico (sic) la Resolución N° 48 de fecha 31 de enero de 2005, emanados del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Fiscal 27° del Ministerio Público a Nivel Nacional y en consecuencia, se ordena la reincorporación del actor, ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, al cargo de Fiscal 27° del Ministerio Público a Nivel Nacional o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación sobre la base del sueldo básico, los cuales serán cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Con respecto a la solicitud de cancelación de cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a prima de profesionalización, prima de antigüedad bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales, bono evaluación dejados de percibir hasta el momento de su efectiva reincorporación, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativas (sic) a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente imprecisos e indeterminados, y así se decide.
En cuanto a los aportes de caja de ahorro, este Juzgador niega la misma toda vez que no forma parte del sueldo y asimismo se necesita la prestación efectiva del servicio, es decir debe estar activo en el servicio, y así se declara. (Negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2006, la abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Indicó, que la sentencia recurrida adolece del vicio de contradicción por cuanto por una parte hace referencia a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de marzo de 2006, Nº 660, que desaplicó por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al contradecir lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la otra otorga al recurrente de autos una estabilidad relativa en el cargo de Fiscal 27 del Ministerio Público a Nivel Nacional, con fundamento en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Indicó, que no es posible fundamentar “(…) una pretendida estabilidad relativa en una errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma que únicamente dispone, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la única forma de ingreso a la carrera del Ministerio Público es mediante la aprobación de ‘concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida’”.
De seguidas, expuso que el Juzgado de Primera Instancia “(…) forzó la aplicación de dicha norma al caso sometido a su análisis, originando su evidente distorsión y una limitada apreciación de su alcance en el contexto de aplicación, al asumir que la mora de la Administración a la realización del concurso de oposición previsto en la Constitución para que el ingreso de los aspirantes se realice con fundamento en las aptitudes y méritos de los mismos, con la finalidad de garantizar una administración eficiente y expedita al servicio de los ciudadanos, permite justificar el pretender adquirir estabilidad en el cargo en contradicción a la normativa que regula la materia, así como, al señalar que el querellante por haber desempeñado el cargo adquirió el derecho a optar a la carrera fiscal, pues cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, tendrá el derecho a participar en los concursos que a tal efecto se realicen, y sólo aquellos que resulten ganadores del mismo deberán tener la condición de ingresar a la carrera fiscal”.
En este sentido, sostuvo que si bien es cierto nuestra Carta Magna contempla la necesidad de proveer lo conducente para la estabilidad, no es menos cierto que también propugna la necesidad de la realización de un concurso público para ser acreedor de tal condición, lo cual fue desconocido por el Juzgado de Primera Instancia.
En adición a lo anterior, señaló que el acto impugnado no adolece de ningún vicio de nulidad, por cuanto el recurrente de autos no ingresó a la carrera fiscal en virtud de la celebración de un concurso público de tal manera pues que una vez vencido el período constitucional para el cual había sido designado durante la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, se encontraba ejerciendo el cargo de forma interina, en consecuencia, el Fiscal General de la República en ejercicio de sus potestades tenía plena competencia para removerlo y retirarlo.
Por tales motivos, señaló que la sentencia apelada es evidentemente contradictoria y contiene una errada interpretación y aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de Ministerio Público, además de contravenir lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido solicitó que fuera revocada la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del código de procedimiento civil en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 313 del eiusdem.
Finalmente, solicitó que fuera declarada con lugar la apelación ejercida, que se revocara la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso administrativo de la Región Capital en fecha 21 de abril de 2006, y que se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la apelación ejercida
Establecido lo anterior observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 259, emanada del ciudadano Fiscal General de la República de fecha 1º de abril de 2005, que decidió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional ejercido por el recurrente.
Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando que el recurrente “se encuentra en una condición asimilable a una suerte de estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que si bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, tiene el derecho a concursar de conformidad con la Ley y que por mandato Constitucional se instituye en una obligación del Ministerio Público implementar, siempre que el Ministerio Público hubiere cumplido a su vez la obligación que le impone la Constitución y la ley, cuyo incumplimiento o inobservancia no puede ser imputado al funcionario y en tal sentido, considerar que su permanencia en el organismo, dependa de las instrucciones que se impartan”.
Contra la anterior decisión la abogada Eira Torres, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual señaló que la sentencia recurrida adolecía del vicio de errónea interpretación de la norma que sirvió de fundamento para tomar la decisión, ésta es la contenida en los artículos 100 y 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia su nulidad, conforme al artículo 244 eiusdem, asimismo, denunció que dicha sentencia era contradictoria, por cuanto por una parte desaplicó por control difuso el referido artículo 100 y por la otra le otorgó al recurrente una suerte estabilidad relativa.
Ahora bien, con respecto al vicio denunciado relativo a la errónea interpretación de una norma jurídica, es menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 20: Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.

Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.

Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”.

Ahora bien, vista la situación planteada, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto puede contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, desaplicar por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100.
Dentro de esta perspectiva, esta Corte señaló a través de la sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, “(…) que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. ‘Constitución y Justicia Constitucional’. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. ‘El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión’ /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260)”.
En ese orden de ideas, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.
En primer lugar, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Congruente con lo expuesto, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Así pues, se aprecia que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión objeto de consulta es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia número 1.225 del 19 de diciembre de 2000).
En este orden de ideas, se advierte que el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a pesar de desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas, no aplicó al caso concreto la consecuencia jurídica que conllevaba dicha desaplicación por cuanto otorgó una especie de estabilidad denominándola ‘relativa’, el recurrente de autos, hasta tanto se efectuara el concurso público para optar al cargo de Fiscal.
Ahora bien, dentro del marco expuesto resulta de igual forma oportuno señalar que, el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1555, de fecha 14 de agosto de 2007).
En este punto debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso administrativo, en la parte motiva de la decisión que hoy se impugna determinó que “se encuentra en una condición asimilable a una suerte de estabilidad relativa, en virtud de que ingresó en un cargo de Fiscal Titular, antes de la entrada en vigencia de la ley y que si bien es cierto, dicha condición se encontraba supeditada a un elemento temporal; esto es, el periodo de cinco años, al continuar en el ejercicio del cargo a raíz de la promulgación de la ley vigente, tiene el derecho a concursar de conformidad con la Ley y que por mandato Constitucional se instituye en una obligación del Ministerio Público implementar, siempre que el Ministerio Público hubiere cumplido a su vez la obligación que le impone la Constitución y la ley, cuyo incumplimiento o inobservancia no puede ser imputado al funcionario y en tal sentido, considerar que su permanencia en el organismo, dependa de las instrucciones que se impartan” declarando el mencionado Juzgado la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 259 de fecha 1 de abril de 2005, y ordenó la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo dentro del Ministerio Público. Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del Control Difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara.
Ahora bien, resulta imperioso para esta Corte destacar que en el caso de autos el ingreso del ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Ivan Dario Badell González, entonces Fiscal General de la República) y que en el acto de designación se le indicó que “‘El presente nombramiento se hace por el período constitucional en curso, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a partir del 1º de enero de 1999’”. (Resaltado del original).
Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y posteriormente designado como Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público a nivel Nacional, en fecha 21 de agosto de 2000, fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva, según el cual la remoción y el retiro del funcionario, debe ceñirse a las causales taxativamente establecidas en la Ley para ello, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido.
En consecuencia, dado que el hoy querellante se encontraba ejerciendo funciones de “interino”, siendo que dicha condición no le da la estabilidad dentro del Ministerio Público, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, motivo por el cual se entiende válidamente dictado, por lo que esta Corte concluye que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a Derecho, toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se decide. (Véase entre otras, decisión de fecha 27 de abril de 2009, Nº 2009-675, caso: JOSÉ GREGORIO MORENO SUÁREZ, Vs. MINISTERIO PÚBLICO).
Siendo ello así, y visto que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital desaplicó por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y sin embargo no ejecutó para el caso concreto la consecuencia jurídica de dicha desaplicación, esta Corte estima que el a quo no sólo contradijo el criterio que sobre el artículo en referencia ha establecido este Órgano Jurisdiccional (vid. Sentencia dictada por esta Corte bajo el Nº 2007-1555 Caso: Carlos Navarro Vs. Ministerio Público) y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia incurriendo con ello en el vicio de errónea interpretación -tal y como fuera denunciado por la parte apelante-, sino que también erró, al considerar que en este caso “el recurrente goza de una estabilidad relativa”-lo cual no se corresponde con lo pautado en las normas constitucionales y estatutarias señaladas- motivo por el cual esta Corte considera que efectivamente el a quo incurrió en errónea interpretación de los artículos 79 y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que declara CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira Torres, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público y REVOCA la sentencia de fecha 21 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, visto que los argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales del ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, en el escrito recursivo, se circunscriben en señalar que el prenombrado ciudadano goza de la estabilidad prevista en el tantas veces nombrado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y siendo que, el referido artículo fue desaplicado supra mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, este Órgano Jurisdiccional conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Guerrero Angulo, contra el Ministerio Público. Así se decide.
Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcategui).
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 24 de abril de 2006, por la abogada Miriam Pineda, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 21 de abril de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Orlando Colmenares Tabares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.816, 37.020 y 44.292, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUERRERO ANGULO, titular de la cédula de identidad Nº 6.265.401 contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del Ministerio Público, en consecuencia: DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de abril de 2005;
4.- Conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- ACUERDA, remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/04
Exp. Nº AP42-R-2006-001419
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.

La Secretaria,