TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001413
En fecha 25 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 1111-07 de fecha 1º de agosto de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS CHIRINOS CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad Número 10.427.445, asistido por los abogados Miguel A. Puche Nava y Gabriel A. Puche Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 21.350 y 29.098, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 13 de marzo de 2006, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 40.917, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de enero de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 1º de octubre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dejándose constancia que una vez vencido el lapso de 8 días concedidos como termino de la distancia, se dará inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En auto de fecha 28 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento. En la misma fecha la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día primero (1º) hasta el día nueve (09) de octubre de dos mil siete (2007), transcurrieron ocho (08) días continuos correspondientes a los días 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 y 09 de octubre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se [dejó] constancia que desde el día diez (10) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31 de octubre de 2007 y 1º de noviembre de 2007”. [Corchete de esta Corte].
En fecha 26 de junio de 2008, ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2008-01160, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto dictado por esta Corte en fecha 1º de octubre de 2007, en lo que respecta al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones posteriores, y en consecuencia, repuso la causa, al estado de que se notificará a las partes, a los fines de iniciar la relación de la causa, contado a partir de la última notificación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, contemplado en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 eiusdem.
El 16 de septiembre de 2008, se dictó auto dejando constancia que vista la decisión de fecha 22 de octubre del mismo año, se ordenó librar las notificaciones de las partes y del ciudadano Procurador General del Estado Zulia, concediéndole a este último 8 días hábiles conforme a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, igualmente se ordenó la notificación por cartelera de la parte recurrente, de conformidad con las previsiones de los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esta no señaló domicilio procesal. Asimismo por cuanto la parte apelante se encuentra domiciliada en el referido Estado, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
El 6 de octubre de 2008, el ciudadano César Betancourt, Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de la Comisión dirigida al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 2 de octubre de 2008.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se dejó constancia de que fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada al ciudadano José Luis Chirinos Castellano.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se dejó constancia de que fue retirada de la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada al ciudadano José Luis Chirinos Castellano.
El 25 de febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual se dio por recibido el oficio N° 2499-08, de fecha 5 de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió la comisión ordenada por esta Corte a ese Juzgado Superior, se ordenó agregar a los autos los recaudos consignados con el referido Oficio de Comisión. Asimismo, se dejó constancia que por cuanto las partes se encuentran notificadas de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de junio de 2008, se dio inicio al lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presente las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencidos los 8 días hábiles a que alude el artículo 86 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los 8 días continuos que se conceden como término de la distancia.
Mediante auto de fecha 28 de abril de 2009, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que, por cuanto el lapso fijado en el auto de fecha 25 de febrero del mismo año, dictado por esta Corte, se encontraba vencido, se ordenó practicar el computo de los días de despacho transcurridos desde el día 18 de marzo de 2009, fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día 16 de abril de 2009, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, ambos inclusive certificando que “[…] desde el día dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), oportunidad en la cual se da inicio al lapso de fundamentación a la apelación hasta el día dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26, y 31 de marzo de 2009 y 1º, 02, 06, 13, 14, 15 y 16 de abril de 2009 […]” [Corchetes de esta Corte].
El 30 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 27 de mayo de 1997, el ciudadano José Luis Chirinos Castellanos, asistido por los abogados Miguel A. Puche Nava y Gabriel A. Puche Urdaneta, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que fue funcionario público de carrera con más de seis (6) años de servicios prestados a la Administración Pública, que ingresó en la Policía Regional del Estado Zulia en fecha 1º de diciembre de 1990, desempeñando el cargo de Agente Efectivo y que posteriormente fue ascendido a Distinguido, cargo que desempeñó hasta el día 31 de enero de 1997, siendo su último salario la cantidad de SETENTA y NUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.79.000,00) más los bonos y primas que por la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia le correspondían.
Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso.
Que en fecha 31 de enero de 1997, fue notificado de la Resolución Nº 00295, de fecha 12 de diciembre de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano Clovis Bracho Araujo, mediante la cual se le removió de su cargo de conformidad con los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, que excluyeron a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción. Que en fecha 20 de febrero de 1997 acudió a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia sin que hasta la fecha haya recibido respuesta, por lo que había agotado la vía administrativa conforme lo exigía el parágrafo único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.
Alegó que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:
Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero 1995, siendo ambos ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley, más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la misma.
Que “El Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de e[se] mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho, […]”
En virtud de lo cual, solicitó “[…] la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría […]”
Por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nros. 18 y 236 de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995 respectivamente dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 00287, de fecha 30 de noviembre de 1996, dictada por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.
Manifestó que el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales.
Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, por lo que la Gobernación del Estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nros. 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995 respectivamente, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos los cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso deberían ser declarados nulos.
Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que él ocupaba no era ni será nunca de libre nombramiento y remoción.
Que la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 00295 de fecha 12 de diciembre de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarado nulo de nulidad absoluta.
Alegó además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que el acto administrativo que lo removió y retiró del cargo debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.
Por todo lo antes expuesto, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de Distinguido de la Policía del Estado Zulia, que desempeñó hasta el día 31 de enero de 1997, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico.
Solicitó igualmente que se le reincorpore al cargo señalado o en otro de igual jerarquía y remuneración. Por último solicitó el pago de los sueldos que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos, bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 31 de enero de 1997 hasta el día en que sea real y efectivamente reincorporado al servicio.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de Enero de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Chirinos Castellanos, contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“[…] Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera es[a] Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
‘…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.
En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.’
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 [sic] no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de distinguido Nº 4280 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de es[a] Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-
Por otra parte, observa es[a] Juzgadora que la parte querellada fundamenta la remoción del recurrente en presuntas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, pero no consignó a las actas el expediente administrativo sancionatorio, lo cual hace presumir que la administración pública regional inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa. Así las cosas, el recurrente no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Por ello, es preciso enfatizar la doctrina pacífica y reiterada de nuestros máximos tribunales en el sentido siguiente:
‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989)
Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1997, estableció lo siguiente:
‘…la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer’.

La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002) [sic] y en el presente caso, la querellada no consignó a las actas las actuaciones respectivas.
Por otra parte, es criterio de es[a] Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), vicio que ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo como aquel que:
‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’ (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000)
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera es[a] Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 12 de diciembre de 1996, contenido en la Resolución Nº 00295 suscrita por el Coronel CLOVIS BRACHO ARAUJO, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al ciudadano JOSÉ LUIS CHIRINOS CASTELLANOS, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)’. Así se decide.-
Se ordena al Estado Zulia la reincorporación del ciudadano JOSÉ LUIS CHIRINOS CASTELLANOS al cargo de DISTINGUIDO N° 4280 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.-
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se decide.
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a dictar decisión para lo cual observa lo siguiente:
Establece el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Negrillas de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la apelante tenía la obligación de presentar el escrito en el cual indicará las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, escrito que debe ser presentado dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa en virtud de la apelación.
Ahora bien, por cuanto se desprende de autos que “[…] desde el día dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), oportunidad en la cual se da inicio al lapso de fundamentación a la apelación hasta el día dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26, y 31 de marzo de 2009 y 1º, 02, 06, 13, 14, 15 y 16 de abril de 2009”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela esto es, declarar el DESISTIMIENTO en el Recurso de Apelación interpuesto.
Ahora bien, advierte esta Corte que, según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada por una parte, que no se desprende del texto del fallo apelado, que él a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, y por la otra, tampoco se observa que el asunto debatido vulnere o contradiga alguna interpretación vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se declara.
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar la procedencia de la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público.
El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 dispone:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano José Luis Chirinos Castellanos, contra la Gobernación del Estado Zulia, y en razón, que dicha decisión es contraria a la pretensión o derechos de la mencionada Gobernación, siendo así, esta Corte procede a revisar la presente decisión, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.
En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
En aplicación del criterio referido, y luego de una revisión exhaustiva al contenido de las actas que rielan en el presente expediente esta Corte observa lo siguiente:
El Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) al Estado Zulia la reincorporación del ciudadano JOSÉ LUIS CHIRINOS CASTELLANOS al cargo de DISTINGUIDO N° 4280 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.” (Mayúscula del escrito)
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en alguna de sus dos manifestaciones, se observa:
La Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00295 de fecha 12 de diciembre de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, es oportuno indicar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de considerarse que todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, ejercen cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. (Vid. Sentencias dictadas por esta Corte Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia).
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano José Luis Chirinos Castellanos fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Distinguido de la Policía Regional del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza,. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 23 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de enero de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS CHIRINOS CASTELLANOS, asistido por los abogados Miguel A. Puche Nava y Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA;
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2007-001413
ASV/ i.-

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria