TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de Agosto de 2009
199° y 150°

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2480-09.-
 JUEZ PONENTE: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
 DECISION N° 071.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Alonso Enrique Medina Roa y Yasmín García Daboin, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A.”, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de devolución de los objetos, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa a esta Sala proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, y se asignó a la Dra. Alegría Lilian Belilty Benguigui, quien con tal carácter suscribe el presente fallo; admitiéndose el referido recurso en fecha 31 de julio de 2009; y, siendo la oportunidad para dictar sentencia, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Los Abogados Alonso Enrique Medina Roa y Yasmín García Daboin, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A.”, como sustento del Recurso de Apelación incoado, expresaron lo siguiente:

“(…)

Vista la solicitud presentada por escrito previamente al Tribunal, se acordó la realización de una audiencia la cual se efectúo el día 17 de junio de 2009, una vez iniciada la referida audiencia, aparte de los siete puntos referidos en el escrito inicial que reflejan las maquinas, (sic) equipos y muebles retenidos, se planteo (sic) en la solicitud presentada en el mes de marzo pasado, la resolución de algunas situaciones procesales, bajo el régimen de nulidades y además en la audiencia realizada, inspirados en las funciones constitucionales y controladoras del proceso que debe ejercer todo Tribunales (sic) de Control de la república, (sic) se solicito (sic) un pronunciamiento en cuanto a que (sic) institución publica (sic) o dependencia judicial, tenia a su disposición el local donde opera la tan citada empresa, ya que en el referido local han ocurrido últimamente algunos incidentes vandálicos y no habido (sic) autoridad alguna que se responsabilice de los mismos y también se planteo, (sic) otras situaciones como la negativa del Ministerio Público a permitirle a la defensa la revisión de las actas, sin embargo nada de estos puntos alegados fueron resuelto (sic) en audiencia, incurriendo el órgano jurisdiccional en una flagrante denegación de justicia, incumpliendo el juzgador el mandato de ley, que lo obliga a decidir y a pronunciarse con respecto a las peticiones de las partes. A pesar que la audiencia fue realizada el 17 de junio, no fue sino hasta el día 19/6/09 en horas del mediodía cuando se culmino (sic) el acta correspondiente.
En cuanto al pronunciamiento dictado por el Tribunal en la citada audiencia, el cual impugnamos por medio del presente recurso, referente a la no devolución de los objetos retenidos por el Ministerio Público y requeridos quienes suscriben, a criterio de este (sic) representación, el Tribunal solo (sic) se limito (sic) de una forma muy ligera a pronunciarse en cuanto a la negativa, inspirando su decisión en un (sic) providencia administrativa, sin determinar la razón por la cual era necesario para el proceso continuar con la retención de todos los bienes… inclusive sin hacer la mas (sic) elemental distinción de los objetos requeridos, globalizando su (sic) respuestas de las distintas peticiones en un solo escueto pronunciamiento, incurriendo en una grave falta de motivación, entendiendo que la motivación no es un elemento exclusivo de las sentencias de fondo, sino que por mas (sic) sencilla que sea cualquier decisión dictada por un tribunal de la república, (sic) la misma debe ser suficientemente motivada y congruente con lo solicitado y planteado por las partes, situación que no ocurrió en el caso que hoy nos ocupa. Es de hacer notar, que con la retención de todos los bienes y la negativa del Ministerio Público y Tribunal de Control de devolver todo y cada uno de los bienes… se le esta (sic) causando un gravamen irreparable, generando un franco deterioro a todas las maquinas (sic) y muebles por no tener el debido mantenimiento ni por estar en condiciones optimas (sic) para su deposito. (sic)
En vista de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que SOLICITAMOS que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y como consecuencia inmediata del pronunciamiento de la Corte de Apelaciones, se ordene la inmediata entrega de cada uno de los bienes… que son de la única y exclusiva propiedad de nuestra representada tal y como consta en cada uno de los recaudos consignados ante el Tribunal de Control, con los cuales se demuestra la propiedad de cada uno de los bienes… y el ingreso licito (sic) de cada una de las maquinas (sic) retenidas, al territorio nacional…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público, por medio de escrito presentado ante el referido Tribunal de Control, contestó el recurso incoado, en los siguientes términos:

“(…)

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Como bien argumentaron los solicitantes en su escrito de interposición de Recurso de Apelación, el Ministerio Público una vez instaurado el requerimiento de entrega de las Máquinas Traganíqueles… se pronuncio (sic) de manera negativa sobre la misma, toda vez, que no se han practicado las expertitas (sic) correspondientes.
Igualmente ha de quedar entendido, que los objetos incautados en el procedimiento de Allanamiento constituyen los objetos activos de la comisión del delito previstos y sancionado en el Articulo (sic) 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, que establece:… por lo que de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 358 de la normativa procesal penal vigente son susceptibles de una eventual exhibición en un debate Oral, (sic) atendiendo claro está, a la naturaleza del Acto Conclusivo que dicte el Ministerio Público, y como ya se ha dicho dichos objetos constituyen medios de comisión directos del ilícito previsto en el Articulo (sic) 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, y por ende sujetos a medidas preventivas necesarias a las que se contrae el Único (sic) Aparte (sic) del Articulo (sic) 271 de la Constitución de la República Bolivariana, (sic) sujetas a las medidas de aseguramiento a que se contrae el Artículo (sic) 283 del Código Orgánico Procesal Penal y por último sujetos a medidas de comiso o retención a que se refiere el citado Artículo (sic) 54 de la Ley de Casinos.
De otro modo, lo anotado anteriormente debe concatenarse no solo (sic) con lo establecido en la Ley que rige para la Comisión Nacional de Casinos, sino que también en lo preceptuado en la Providencia Administrativa Nro.- 6 emanada de dicha Comisión Nacional de Bingos que modifico (sic) el Título (sic) del Articulo (sic) N° 2° y los numerales 1,2,3 (sic) y 6 de la Providencia Administrativa N° 1, los cuales quedaron redactados de la siguiente manera:
…
De la misma manera esta Representación Fiscal, hace notar a la parte actuante que entre las facultades conferidas al Ministerio Público, no se nos está dada la potestad de ordenar el comiso de bienes u objetos, ya que solo (sic) el Órgano Jurisdiccional está facultado para hacerlo, siempre y cuando medie una Sentencia Definitivamente firme que así lo avale, y en el caso de marras, no ha pretendido la Fiscalía abrogarse facultades que no corresponden, única y exclusivamente nuestro actuar va dirigido a asegurar los bienes que como ya se dijo constituyen los objetos activos de la comisión del delito previsto en el Articulo (sic) 54 de la Ley Especial que rige la materia, y esta actuación no vulnera la Presunción de Inocencia, que vale señalar, asiste a toda persona que se encuentra incursa en una investigación o proceso tal y como lo preceptúa la norma del Articulo 54 (sic) tantas veces mencionado que hace alusión a los directores, administradores o principales de una persona jurídica y no a la persona jurídica como tal.
Ahora bien es preciso señalar en este punto que la sociedad mercantil HAWAI KAI, no posee ni Licencia de Instalación ni de Funcionamiento debidamente expedida por el Órgano Administrativo correspondiente Administrativo, (sic) pues la misma ha sido cuestionada por la Comisión Nacional de Casinos al señalar al Órgano Fiscal lo siguiente:…
De igual manera es necesario precisar que las máquinas traganíqueles deben igualmente estar inscrita (sic) en la Comisión Nacional de Bingos y Casinos para que puedan operar y en la presente causa no consta pese a las diligencias realizadas por el Ministerio Público respuesta del Órgano Administrativo que señale que ciertamente las máquinas objeto de solicitud se encuentran registradas en los archivos de dicho Organismo.
Finalmente debe señalarse que aún cuando el objeto principal de la Audiencia fijada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control para celebrarse el día Diecisiete de Junio de Dos Mil Nueve era pronunciarse de conformidad con lo establecido e (sic) el Artículo (sic) 311 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la efectiva entrega o no de los objetos incautadas (sic) en el procedimiento de Allanamiento realizado en el establecimiento comercial Hawai Kai, los Apoderados de dicha empresa solicitaron del Tribunal pronunciarse en cuanto al inmueble, es decir, a disposición de quien (sic) se encuentra el local comercial donde funciona la referida empresa y sobre la supuesta negativa del Ministerio Público de dar acceso a las actas a los Abogados actores del recurso que aquí se contesta, se hacen las siguientes consideraciones: El local ubicado en la Avenida Leonardo da (sic) Vinci, Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, no se encuentra en modo alguno bajo la disposición del Ministerio Público, allí se encuentran funcionarios dando custodia a las máquinas que por su envergadura eran difícil de trasladar del local sin causarles daño y debido a ello permanecen en ese lugar y los funcionarios policiales custodiándolas, y en cuanto a la negativa al acceso a las actas, constantes han sido las visitas que la Abogada Yasmín Daboín ha realizado a la sede de la Fiscalía Quincuagésima Tercera a los fines de solicitar información sobre la causa y allí se le ha brindado, en el entendido que las actas originales han permanecido en el tribunal desde el momento en que fueron presentadas por el órgano (sic) Fiscal para la realización de la Audiencia de Presentación de los Imputados y pese a que las mismas debieron ser devueltas al Órgano Fiscal para dar continuidad a la Investigación, (sic) toda vez que se acordó seguir la causa por los trámites del Procedimiento Ordinario, las mismas no han sido remitidas aún a este Despacho Fiscal.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
En atención a lo expuesto en párrafos anteriores, es por lo que solicitamos que el Recurso de Apelación interpuesto por los ABGS.ALONSO (sic) ENRIQUE MEDINA ROA y YASMIN DABOIN, en su condición de Apoderados de la Sociedad Mercantil Hawai Kai, sea declarado sin lugar y que la decisión recurrida surta todos sus efectos…”.

SOBRE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada ante el referido Tribunal de Control, se dejó constancia de las siguientes actuaciones:

“(…)

DR. ALONSO ENRIQUE MEDINA LA ROA, EN SU CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA DIVERSIONES ‘HAWAII KAI’, QUIEN EXPONE: ‘…hago la solicitud de un conjunto de la devolución de las maquinas, (sic) ya que en fecha catorce (14) de Agosto de 2008, la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público con competencia (sic) plena (sic) a Nivel Nacional, presenta solicitud de allanamiento contra el establecimiento comercial denominado DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., bajo la ‘presunción’ de que en el referido local, funcionaban de manera ilegal diversas máquinas traganíqueles, mesas de Juego, (sic) ente (sic) otros instrumentos presuntamente de interés criminalístico, todo ello bajo el único fundamento de una ‘denuncia’ presentada en la misma fecha catorce (14) de Agosto de 2008, ante la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, por parte de la COMISION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANIQUELES, según se desprende de la narrativa contenida en la solicitud de allanamiento presentada por la representación fiscal, siendo el caso que el contenido de la presunta denuncia hasta esa fecha fue desconocido por nuestro representado judicial y no reposaba en las actas del expediente, no obstante, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, en la misma fecha catorce (14) de Agosto de 2008, expide una ORDEN DE ALLANAMIENTO, INCAUTACION E INSPECCION, con ocasión a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, siendo el caso que en horas de la noche de la misma fecha, una comisión integrada por más de cincuenta (50) funcionarios policiales, entre otro, (sic) irrumpen de manera abrupta en el Local Comercial de nuestra representada, a retirar las maquinas (sic) que se encontraban en el lugar, atropellando a su paso a los empleados y trabajadores, aunado al maltrato al cual sometieron la mercancía, máquinas y demás objetos que conforman el mobiliario y demás bienes con los cuales ejerce legalmente sus actividades comerciales la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAII KAI, C.A, (sic) en virtud de la desproporción empleada en el procedimiento de allanamiento efectuado contra la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAII KAI, C.A, así como el menoscabo de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, nuestro representado judicial, acudió ante el Ministerio Publico, (sic) a los fines de solicitar la devolución de los objetos indebidamente retenidos, tal y como consta de anexo marcado letra ‘C’, que riela y consta en autos, con fundamento en los siguientes argumentos, todos los objetos ‘incautados’ son LEGALMENTE utilizados para el desempeño de las funciones y actividades inherentes a la Sociedad Mercantil denominada DIVERSIONES HAWAII KAI, C.A., los cuales se encuentran debidamente permisazos y como esta (sic) acreditado a través de la LICENCIA N° CNC-B07-070,emitidas en fecha siete (07) de Septiembre de 2007, por la COMISION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELES, además consta en anexo marcado letra ‘D’, que ríela (sic) en autos, cuyo original esta (sic) INDEBIDAMENTE E ILEGALMENTE, sustraído por los funcionarios actuantes del allanamiento efectuado en fecha catorce (14) de Agosto de 2008, tal como ya fue denunciado ante el Ministerio Público, en virtud que tal documentación es INTRANSFERIBLE y por ende no puede ser objetote retención por parte de ninguna autoridad, no obstante, el Ministerio Público, en fecha Diez y Nueve (19) de Agosto NEGO, la solicitud de devolución de objetos, que fue presentada por los Apoderados Judiciales, decisión que fue notificada en fecha veinticinco (25) de Agosto de 2008, tal y como consta del anexo marcado letra ‘E’, que riela y consta en auto, con lo cual nuestra representada judicial ha agotado el procedimiento previo que exige el Código Orgánico Procesal Penal vigente, de acudir prima facie ante el Ministerio público, (sic) y por ende, procedemos ante su competente autoridad cumpliendo con lo preceptuado en el articulo (sic) 3 ejusdem, en tal sentido, quienes suscribimos como Apoderados Judiciales en nombre de nuestra representada en su condición de legítima representante de la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAKI KAI, C.A , (sic) acudimos ante su competente autoridad, a los fines de solicitar formalmente la DEVOLUCION DE LOS OBJETOS, indebidamente retenidos en fa (sic) Causa (sic) signada bajo el N° 2238-08, nomenclatura de este Despacho, ratificando para ello todos los fundamentos que hacen procedente tal solicitud. En (sic) primer orden ratificamos la legalidad y debido permiso con el cual la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAII KAI, C.A., efectúa las operaciones de las maquinas (sic) que han sido indebidamente retenidas; tal legalidad se desprende evidentemente de la respectiva LECENCIA N°CNC-B-07-070, emitida en fecha siete (07) de Septiembre de 2007, por la COMSION NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO y MAQUINAS TRAGANIQUELES, que autoriza a la Empresa para operar una Sala de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, tal y como se desprende de su contenido, cuyo anexo ya fue identificado en líneas previas, en segundo orden, es menester reiterar que durante el procedimiento de allanamiento no solo (sic) se retuvieron indebidamente las maquinas (sic) cuya legalidad y permiso se encuentra acreditado, sino además los funcionarios actuantes procedieron indebidamente a ‘incautar’ diversos objetos que en ningún modo pueden considerarse imprescindible (sic) para la presunta investigación del Ministerio público, toda vez que son bienes que emplean para el funcionamiento del local Comercial (sic) donde efectúa las actividades la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAII KAI, C.A., y los cuales no resultan siquiera idóneos para la comisión de un hecho punible, tales como televisores, sillas, entre otros que constan en el acta de allanamiento, con lo cual es evidente la desproporción del procedimiento efectuado, en tercer orden, el Ministerio Público, alega erróneamente tanto en su solicitud de allanamiento como en la negativa, actuar bajo lo preceptuado en la parte in fine del artículo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, lo cual conduce necesariamente a efectuar el siguiente análisis obligado de la referida norma, todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin Iicencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local, donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantando un Acta al respecto, ciudadana Jueza, la referida norma forma parte de los delitos previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, por ende, la Aplicación del comiso o retención es una pena accesoria a la condena principal, lo cual conlleva necesariamente una SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME, siendo el caso que en esta etapa procesal ni siquiera existe aún el acto conclusivo de la investigación del Ministerio Público, mal podría pretender justificarse cualquier actividad de comiso o retención bajo el referido artículo, pues equivale a juzgar a priori a nuestra representada, circunstancia que vulnera flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente la
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA, por otra parte, tal circunstancia se traduce en pretender atribuir a la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAWAIl KAI, C.A., la ejecución de un presunto hecho punible que no se ajusta a la realidad, pues toda la documentación que consta y riela en autos que forman parte de la presente solicitud acreditan con certeza incuestionable la LEGALIDAD, PERMISO Y CUMPLIMIENTO de la Empresa y sus representantes con todos los tramites (sic) correspondientes para la actividad que legalmente desempeñan, lo cual una vez mas (sic) evidencia la desproporción del procedimiento efectuado en el presente caso, a tal efecto, se encuentran consignadas junto a la primera solicitud, TRES (3) CARPETAS, que se identifican como ANEXO ‘F’, ANEXO ‘G’ y ANEXO ‘H’, que damos aquí reproducidas en su totalidad, en las cuales constan las facturas, pagos de impuestos, trámites aduaneros, delegaciones, debidamente emitidas por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINO, SALAS DE: BINQO (sic) y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, y demás documentación, que ampliamente acreditan la legalidad de tas (sic) maquinas (sic) y demás objetos que pertenecen a la Sociedad Mercantil DIVERSIONES HAll KAI, C.A., Y con lo cual evidenciamos la seriedad, responsabilidad, acatamiento y cumplimiento por parte de la empresa ante todos los organismos competentes para la actividad que desempeña, la cual reiteramos se encuentran debidamente autorizadas por las tantas veces indicada LICENCIA respectiva, aunado a todos los argumentos, es necesario destacar que el tiempo que esta (sic) transcurriendo para nuestra representada, bajo la retención INDEBIDA de los bienes con los cuales funciona su empresa, se traduce en graves perjuicios patrimoniales y económicos para la misma, tomando en cuentas (sic) los gastos que corren diariamente, el pago de empleados y servicios, el cumplimiento de diversas obligaciones y compromisos contraídos previamente, el deterioro de la mercancía perecedera que se encuentra dentro del Local Comercial, además del deterioro progresivo al cual se ven sometidas las máquinas indebidamente retenida cuando no cuentan con el correcto cuidado y mantenimiento, circunstancia que se AGRAVAN, tomando en cuenta que tales factores constituyen limitaciones al libre uso y disposición de tales bienes con ocasión a un procedimiento viciado de NULIDAD que menoscaba el ejercicio legítimo de los derecho (sic) adquiridos por la empresa de nuestra representada, mediante la debida autorización conferida a través de la respectiva LlCENCIA, otorgada por la COMISIÓN NACIONAL DE ¬CASINOS, SALAS DE BINGO y MAQUINAS TRAGANÍQUELES, cabe destacar que todos Tos (sic) argumentos expuestos acreditan con certeza la legalidad y pertinencia que ajusta a derecho la petición que efectuamos ante su competente autoridad, con la cual solicitamos la devolución de los objetos ‘incautados’ o indebidamente retenidos, y tos (sic) cuates (sic) procedemos a detallar con sus respectivos caracteres Doscientas Cuarenta y Un (241) máquinas Traganíqueles, modelos ARISTOCRAT, MAGI, CONAMI, NOS, entre otras, cuyas características se encuentran especificadas en el escrito presentado por esta Defensa, tres (3) mandos modelo SICOM-PX, utilizados para el control de puntos de las máquinas, cuyos seriales son los siguientes: 795E, 790B y 7901, Dos (02) equipos de Computación CPU IBM, seriales 0123CFH56; así como dos (02) sin serial visible, varios juegos de llaves que corresponden a las máquinas descritas e identificadas en la presente solicitud, doscientas cuarenta y tres (243) sillas que pertenecen al local en el cual funciona la Empresa representada, y por ende no guardan relación con el objeto principal de la investigación que adelanta el Ministerio Público, cinco (05) TELEVISORES PLASMA, marca PHILIPS, los cuales no guardan relación con el objeto de la investigación que adelanta el Ministerio Público, por lo cual no son instrumentos de interés criminalístico en virtud que no son instrumentos idóneos para la comisión de hecho punible alguno, varios equipos de audio, los cuales pertenecen al Local en el cual desempeña las actividades la Empresa aquí representada y por ende no guardan relación con los hecho (sic) objeto de investigación, por lo cual no son objeto de interés criminalístico, igualmente ratifico la solicitud de nulidad que se encuentra debidamente fundamentada en el escrito, igualmente quiero informar que las maquinas (sic) en cuestión se encuentran bajo custodia policial, y hasta la presente fecha no hay autoridad alguna que se acredite la responsabilidad de la custodia de las mismas, con las mismas han ocurrido hechos ilícitos, ya que no existe una institución que cumpla las reglas del buen pater familia, allí se encuentran simplemente unos funcionarios policiales y la Fiscalía la única respuesta que da es que el local no se encuentra a disposición de ellos, haciendo uso de las facultades que se le informe a esta defensa quien es el responsable de dicho resguardo, y en aras de mantener el debido proceso, quiero informarle que en el día de ayer la Dra. YASMIN GARCIA DABOIN, compareció ante la Fiscalía a los fines de revisar las actas y la misma le informo (sic) que todas las actuaciones reposan en este Tribunal, si ciertamente todas y cada una de las actas se encuentran aquí quiero consignar copia de las diferentes solicitudes, las cuales son siete, realizadas al Ministerio Público, con respecto a las practicas (sic) de diligencias las cuales guardan relación con la solicitud aquí planteada y con la licitud con que operaba la empresa HAWAY KAI, en consecuencia ratifico cada una de las peticiones realizadas en el escrito presentado en fecha 03-03-09, ya que hasta la presente fecha se le ha causado un gravamen irreparable a mi representada…’ DRA. LISETT DE PABLOS, EN SU CARÁCTER DE FISCAL QUINCUAGESIMA TERCERA (53°) A NIVEL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO, QUIEN EXPONE: ‘En el entendido que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de un pronunciamiento El (sic) Ministerio Público solo (sic) va a referirse a ello, conforme a las atribuciones conferidas, solicito se niegue la solicitud efectuada por los apoderados de la empresa DIVERSIONES ‘HAWAII KAI’, ya que esta representación fiscal obtuvo conocimiento que estaba operando de manera ilegalmente (sic) por lo que se realizo (sic) visita domiciliaria tal y como consta en la presente causa, en el mencionado acto se recabaron documentos inherentes a los permisos de funcionamiento a los cuales debe (sic) realizarse (sic) las experticias correspondientes a los fines de verificar la autenticidad o no de los mismos, diligencias que además fue (sic) solicitada (sic) por los representantes legales y la (sic) cual (sic) es (sic) fundamental (sic) a los fines de establecer la verdad de los hechos investigados, igualmente deben realizare las experticias de los objetos incautados los cuales están a la orden del Ministerio Público siendo imprescindibles para la investigación, de la misma manera esta representación fiscal recibió comunicación N° PED-752/2008, de fecha 24/09/2008, elaborada por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Maquinas (sic) Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, donde informa a esta representación fiscal que las licencias presentadas por la mencionada empresa carecen de respaldo y asidero legal, sin que se encuentren registradas en dicho organismo, sin que formen parte del directorio aprobado por la referida comisión, en consecuencia se hace presumir que puedan estar incursos en el delito previsto en el artículo 54 de la Ley especial que rige sobre la materia, razón por la cual se solicita se niegue la presente solicitud toda vez que una de las penas establecidas para el mencionado tipo penal es el decomiso o retención de los bienes incautados, de manera que si se entregan el presente procedimiento quedaría sin posibilidad de que sus resultas estén garantizadas…’ DRA YASMIN GARCIA DABOIN, quien expone: ‘Las maquinas (sic) traganíqueles están legalizada, (sic) ya que para poder ingresar dichas máquina al país se hace la experticia correspondiente, y las mismas se están destruyendo, es por lo que ratifico la solicitud de entrega de las maquinas, (sic) ya que las mismas van para un año y no se ve interés en el debido proceso, y esta (sic) legalmente probado, y para la investigación ya no se necesitan las máquinas, en el local ha habido robos, en el local funcionan otras empresas a los que dicha situación les afecta y no se ha visto ningún interés en este caso de resolver la situación…’ Fiscal del Ministerio Público quien expuso: ‘No esta (sic) en discusión la legalidad de las máquinas, lo que se esta (sic) investigando es que presuntamente hay un establecimiento sin la debida autorización, y es una empresa que por su naturaleza utiliza máquinas, en tal sentido las mismas son los objetos de delito y por cuanto esta (sic) vigente un procedimiento es por lo que solicito se niegue la entrega de las mismas… JUEZ TERCERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: UNICO: Este Tribunal una vez que ha escuchado a las partes y leídas como han sido las presentes actuaciones observa, que los objetos hoy solicitados fueron incautados en fecha 14/08/2008, con ocasión al allanamiento efectuado en el establecimiento comercial inversiones HAWAI KAY C.A., procedimiento iniciado en razón de la denuncia interpuesta el 14 de agosto de 2008 ante el Ministerio Público por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles, en la cual dicho organismo indico (sic) que en el referido establecimiento comercial se encontraba funcionando una sala de bingo,… - se deja constancia que el Dr. roa, (sic) interrumpió la exposición del dispositivo dictado por la juez de este despacho, y expone- ‘Deseo se deje constancia que la ciudadana Juez se encuentra leyendo el dispositivo en esta audiencia, lo cual considera esta defensa que la misma ya tenía efectuada la decisión antes de escuchar los alegatos de las partes’. La Juez quien expone: ‘Se ha de indicar a la Defensa, que ya tuvo oportunidad de ser (sic) explanar sus alegatos, sin ningún tipo de interrupción, de igual manera se insta no interrumpir el pronunciamiento del Tribunal, toda vez que se está leyendo la narrativa de los antecedentes que dieron origen a la presente causa, en la cual se está solicitando la devolución de los objetos incautados, no obstante la Defensa igualmente hizo lectura del escrito que cursa en autos contentivo de su petición, sin haber sido objetado ni interrumpido por el Tribunal ni la otra parte, razón por la cual se solicita mantenga Respeto (sic) a la autoridad del Juez, quien dirige el acto, y evite nuevas interrupciones.’ Retomando la ciudadana Juez su pronunciamiento: sin la correspondiente licencia previa de funcionamiento expedida por ese órgano administrativo, por lo cual la vindicta pública procedió a encuadrar el hecho en el supuesto contenido en el artículo 54 de la ley (sic) para el control (sic) de los casinos, (sic) salas (sic) de bingo (sic) y maquinas (sic) traganíqueles, asimismo, que previamente estos objetos fueron requeridos al Ministerio Público, quien negó tal solicitud mediante auto dictado el 19/08/2008, por considerar que los bienes solicitados eran indispensables para la investigación. Una vez leídos los antecedentes, objeto (sic) de la presente audiencia, este Tribunal considerando que el artículo 311 de la ley adjetiva penal, establece el derecho de las partes, terceros e interesados a solicitar la devolución de los objetos, estableciendo la previsión al ministerio público de devolverlos, -siempre que éstos no sean imprescindibles para la investigación-, y agotada como ha sido esta vía, considera éste (sic) tribunal, que dada la entidad del hecho investigado, como lo es el presunto funcionamiento sin licencia de una sala de bingo, por parte de la empresa solicitante, y visto que se ha encuadrado el hecho investigado como una de las infracciones establecidas al artículo 54 de la Ley de Casinos, Sala de Bingo y Maquina (sic) Traganíqueles, como lo es delito de FACILITADORES EN EL FUNCIONAMIENTO DE SALA DE BINGO SIN LICENCIA PREVIA, previsto y sancionado en el artículo 54 eiusdem, cuyo Reglamento establece en los artículos 31 y 32, facultades a la referida comisión de crear registros en relación a los sujetos pasivos y otro sobre los bienes adquiridos incorporados o no a la actividad, por lo cual los sujetos pasivos están obligados a proporcionar para la inscripción en los registros copia de los documentos pertinentes, tales como los establecidos para la obtención de la licencia de casino o sala de bingo, documentos de adquisición de bienes y otros elementos, cuando establece: Artículo 31:… Artículo 32:… de igual manera, ese registro sobre los bienes adquiridos por los sujetos pasivos, deberá asignarse un número de control de cada bien, clasificándolo según sus características, con expresa indicación de su fecha de incorporación y desincorporación en las actividades desempeñadas por las empresas licenciatarias, siendo estos registros obligatorios a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la providencia n° (sic) 6 de fecha 09/11/2005, publicada en la gaceta oficial N° 38.310. Siendo así, no se puede deslindar la importancia que sobre la investigación tienen los bienes incautados, ello conforme a las previsiones legales antes citadas, toda vez que se hace necesaria su plena identificación, siendo entonces considerados imprescindibles a los efectos de la investigación que se adelanta, sin que ello pueda considerare cuestionamiento alguno sobre la propiedad o no de los objetos incautados en el precitado local comercial, ya que el objeto de la investigación no versa sobre la propiedad de éstos, sino sobre la actividad que con ellos se desempeña, según lo denunciado, por lo cual se hace imprescindible que el ministerio (sic) público (sic) culmine con las investigaciones, y presente el acto conclusivo a hubiere lugar, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de devolución de los objeto, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a las solicitudes planteadas por la Defensa, reitera el Tribunal que este acto solo (sic) se concreta respecto a la devolución de los objetos tal como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y cualquier otro pedimento distinto a éste debe interponerse por la vía correspondiente…”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

En el presente recurso de apelación alega el recurrente que la decisión recurrida, incurrió en varios vicios, como fueron la omisión de resolución sobre pedimentos planteados sobre “…un pronunciamiento en cuanto a que institución publica o dependencia judicial, tenia (sic) a su disposición el local donde opera la tan citada empresa, ya que en el referido local han ocurrido últimamente algunos incidentes vandálicos y no habido autoridad alguna que se responsabilice de los mismos y también se planteo, otras situaciones como la negativa del Ministerio Público a permitirle a la defensa la revisión de las actas”, lo que se tradujo a su juicio en denegación de justicia; que el acta de la audiencia referida se inició el 17 de junio de 2009 y no concluyó sino hasta el 19 de dicho mes y año; en el vicio de inmotivación “el Tribunal solo (sic) se limito (sic) de una forma muy ligera a pronunciarse en cuanto a la negativa, inspirando su decisión en un providencia administrativa, sin determinar la razón por la cual era necesario para el proceso continuar con la retención de todos los bienes anteriormente descritos, inclusive sin hacer la mas elemental distinción de los objetos requeridos, globalizando su respuestas de las distintas peticiones en un solo escueto pronunciamiento… la retención de todos los bienes y la negativa del Ministerio Público y Tribunal de Control de devolver todo y cada uno de los bienes anteriormente descritos se le esta (sic) causando un gravamen irreparable, generando un franco deterioro a todas las maquinas (sic) y muebles por no tener el debido mantenimiento ni por estar en condiciones optimas (sic) para su deposito”.

En base a lo cual, solicitó que el recurso de apelación incoado, sea declarado con lugar y como consecuencia de ello, se ordene la entrega de cada unos de los bienes propiedad de su representada.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, se opuso a los planteamientos expuestos por la defensa, por cuanto a su juicio no procede la entrega de los bienes objeto de la presente incidencia, por cuanto constituyen los objetos activos de la comisión del delito previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; que no se han realizado las experticias correspondientes; que las actuaciones realizadas al respecto, no vulneraron ninguna garantía; amén de que la sociedad mercantil HAWAI KAI C.A., no posee ni Licencia de Instalación ni de Funcionamiento debidamente expedida por el Órgano Administrativo correspondiente; que en relación a la audiencia celebrada con ocasión de la solicitud de entrega de los referidos bienes “sobre la supuesta negativa del Ministerio Público de dar acceso a las actas a los Abogados actores del recurso que aquí se contesta, se hacen las siguientes consideraciones: El local ubicado en la Avenida Leonardo da (sic) Vinci, Municipio Baruta del estado (sic) Miranda, no se encuentra en modo alguno bajo la disposición del Ministerio Público, allí se encuentran funcionarios dando custodia a las máquinas que por su envergadura eran difícil de trasladar del local sin causarles daño y debido a ello permanecen en ese lugar y los funcionarios policiales custodiándolas, y en cuanto a la negativa al acceso a las actas, constantes han sido las visitas que la Abogada Yasmín Daboín ha realizado a la sede de la Fiscalía Quincuagésima Tercera a los fines de solicitar información sobre la causa y allí se le ha brindado, en el entendido que las actas originales han permanecido en el tribunal desde el momento en que fueron presentadas por el órgano Fiscal para la realización de la Audiencia de Presentación de los Imputados y pese a que las mismas debieron ser devueltas al Órgano Fiscal para dar continuidad a la Investigación, toda vez que se acordó seguir la causa por los trámites del Procedimiento Ordinario, las mismas no han sido remitidas aún a este Despacho Fiscal”.

En base a lo cual, solicitó que el recurso de apelación incoado, sea declarado sin lugar.

Desde esta perspectiva debemos analizar, en primer lugar, la aducida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por carecer la decisión de planteamientos expuestos en la audiencia oral respectiva que condujeron a declarar sin lugar la solicitud de devolución de bienes propiedad de la empresa Hawai Kai, C.A.

Sobre la garantía denunciada como violada, se observa que se sustenta en el marco del estado de Justicia, que proclama el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y está previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como finalidad la solución de los conflictos de forma transparente, accesible, imparcial e independiente y el cual expresa:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Principio reconocido en varias Convenciones Internacionales, entre ellas, la 88ª sesión plenaria 19 de diciembre de 200. Resolución aprobada por la Asamblea General [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/56/583/Add.2)] 56/161, que expresa en cuanto a los derechos humanos en la administración de justicia, lo siguiente:

“…La Asamblea General. Teniendo en cuenta los principios consagrados en los artículos 3, 5, 8, 9 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos Resolución 217 A (III) y las disposiciones pertinentes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus Protocolos Facultativos Véase la resolución 2200 A (XXI), anexo, y la resolución 44/128, anexo., en particular el artículo 6 del Pacto, en el que, entre otras cosas, se dispone... la obligación de tratar por igual al hombre y a la mujer en todas las etapas de los procedimientos judiciales...Destacando las numerosas normas internacionales existentes en materia de administración de justicia, Subrayando que el derecho de acceso a la justicia enunciado en los instrumentos internacionales aplicables de derechos humanos constituye una importante base para consolidar el imperio de la ley por conducto de la administración de justicia, Consciente de la importancia de hacer respetar el imperio de la ley y los derechos humanos en la administración de justicia, en particular en las situaciones posteriores a conflictos, como contribución fundamental para consolidar la paz y la justicia y poner fin a la impunidad...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.
En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva”. (Nº 708/2001, caso: Juan Adolfo Guevara y otro).

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.” (10 de mayo de dos mil uno. Causa-00-163).

“El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulan, esto es, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada –razonable, congruente y fundada en derecho” (No. 740. 27.04.2007).

En el mismo sentido, se ha pronunciado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“En este orden, la tutela judicial efectiva, no sólo comprende el acceso a los órganos de justicia, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las pretensiones y recursos propuestos por los apelantes, lo contrario a ello, sería limitar el ejercicio de los derechos inherentes a las partes, delimitados en las normas constitucionales y legales.” (29.06.06-304).

En consecuencia, en virtud de lo expuesto el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de contenido amplísimo, no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de la administración de justicia, sino que también comporta el derecho a asistencia en todo estado y grado del proceso, a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión, obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y a su vez comprende varios sub principios, entre los que se encuentran: la igualdad de las partes ante la Ley ( artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo II de la declaración de los Deberes y Derechos del Hombre, artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Como expresa, Cobo/Vives, citado por Fernández Carrasquilla: “La igualdad paritaria que equipara a todas las personas frente a la ley y es el único baremo válido frente a derechos fundamentales generales y la igualdad valorativa que parte de allí mismo, siempre que la diferenciación se justifique en valoraciones racionales y sea generalizable de tal modo que se proscribe toda forma arbitraria, odiosa o caprichosa de discriminación.” (Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Santa Fé de Bogotá, Colombia. F. Grupo Editorial Leyer. 1998, P-367); así como la tutela de bienes jurídicos, incluso los colectivos o difusos, cuya protección tiene por fin permitir la participación del individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social, que representa uno de los límites del ius puniendi del Estado y por ende, representa uno de los mecanismos que tiene el Estado para velar por los derechos fundamentales, como piedra angular de la vida en sociedad; y finalmente, que la solución de los conflictos, debe propiciar a la aplicación de la justicia hacia el logro del orden y de la paz social, por una administración de justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente; sin dilaciones indebidas o formalismos y de reposiciones inútiles, que como expresa Zerpa, la nueva justicia venezolana debe tener cada uno de dicho caracteres (Levis Ignacio Zerpa, Discurso de Apertura de las Actividades Judiciales (12 de enero de 2000).

Así, Ricardo Rodríguez Fernández, “…La tutela Judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los Tribunales la adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia, entendiéndose, por tanto que este derecho no se agota con la garantía de acceder a los Tribunales de Justicia…la omisión por un órgano judicial de dar respuesta a una cuestión oportunamente planteada, cuyo conocimiento y decisión pueda ser relevante para el fallo, implica vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 C:E, porque no presta la adecuada tutela judicial una resolución que omite un pronunciamiento debido o necesario a la luz de lo aducido por las partes…”. (Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal).

A estos efectos, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional Español, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. (STC-18102000-210).

Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En consecuencia, a los fines de constatar el vicio denunciado al no resolver la recurrida los petitorios realizados como pretensiones por el apoderado de la persona jurídica Hawai Kai, C.A; procede la Sala a examinar el iter lógico seguido por el juzgador constata la Sala que de la audiencia celebrada en fecha 17 de junio de 2009, el Abogado ALONSO ENRIQUE MEDINA LA ROA, en su carácter de apoderado judicial de la empresa HAWAI KAI, C.A., luego de exponer las circunstancias de la retención de bienes de la referida compañía y el trámite efectuado ante el Ministerio Público para la entrega de los mismos, manifestaron lo siguiente:

- Que la empresa representada ostenta permiso para operar las máquinas incautadas (Doscientas Cuarenta y Un (241) máquinas Traganíqueles, modelos ARISTOCRAT, MAGI, CONAMI, NOS; tres (3) mandos modelo SICOM-PX, utilizados para el control de puntos de las máquinas, cuyos seriales son los siguientes: 795E, 790B y 7901, según licencia N°CNC-B-07-070, de fecha siete (07) de Septiembre de 2007, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal como consta de recaudos que en anexó en tres carpetas identificados con anexos F, G y H, donde constan facturas, pagos de impuestos, trámites aduaneros, delegaciones, debidamente emitidas por la Comisión Nacional de Casino, Salas de Binqo y Máquinas Traganíqueles.

- Que incautaron bienes utilizados para el funcionamiento del local comercial donde realizan las actividades su representada (dos (02) equipos de computación CPU IBM, seriales 0123CFH56; así como dos (02) sin serial visible, cinco (5) televisores plasma, marca PHILIPS; doscientos cuarenta y tres (243) sillas y varios juegos de llaves, entre otros que constan en el acta de allanamiento) “con lo cual es evidente la desproporción del procedimiento efectuado”.

- Que la parte in fine del artículo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, constituye uno de los delitos previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y que la aplicación del comiso o retención es una pena accesoria dependiente de la principal en caso de que se dicte sentencia condenatoria y ésta esté definitivamente firme, no procedente en el presente caso que se encuentra en fase preparatoria; circunstancia a su juicio lesivo de derechos y garantías constitucionales, como son entre otros la presunción de inocencia y el derecho a la defensa; amén de que no es posible atribución de delito alguno.

- Que el procedimiento de incautación de los bienes propiedad de la empresa DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A., está viciado de nulidad que se traduce en perjuicios patrimoniales y económicos para su representada y solicita al Tribunal de Control, así sea declarado.

- Que existe temor sobre el grave deterioro que comporta el transcurso del tiempo ante el inadecuado mantenimiento de los mismos y la falta de seguridad de custodia policial.

- Que la Fiscalía del Ministerio Público omitió resolver la solicitud de práctica de diligencias de investigación tendentes a establecer la licitud de las actuaciones desempeñadas por la empresa Diversiones Hawai Kai, C.A.
Por su parte, el Tribunal de Control, resolvió:

Que el trámite de allanamiento, se efectuó porque la empresa Diversiones Hawai Kai, C.A, carece de la correspondiente licencia previa de funcionamiento expedida por el órgano administrativo, situación por la cual la vindicta pública lo subsumió en el tipo previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que la Fiscalía del Ministerio Público, negó la entrega de los objetos incautados porque consideró que eran indispensables para la investigación.

Considerando que “ Siendo así, no se puede deslindar la importancia que sobre la investigación tienen los bienes incautados, ello conforme a las previsiones legales antes citadas, toda vez que se hace necesaria su plena identificación, siendo entonces considerados imprescindibles a los efectos de la investigación que se adelanta, sin que ello pueda considerare cuestionamiento alguno sobre la propiedad o no de los objetos incautados en el precitado local comercial, ya que el objeto de la investigación no versa sobre la propiedad de éstos, sino sobre la actividad que con ellos se desempeña, según lo denunciado, por lo cual se hace imprescindible que el ministerio (sic) público (sic) culmine con las investigaciones, y presente el acto conclusivo a hubiere lugar, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de devolución de los objeto, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a las solicitudes planteadas por la Defensa, reitera el Tribunal que este acto solo (sic) se concreta respecto a la devolución de los objetos tal como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y cualquier otro pedimento distinto a éste debe interponerse por la vía correspondiente”

De lo que se desprende que basta la lectura de la recurrida de la audiencia oral celebrada a los fines dispuestos en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal para comprobar que, efectivamente, no se ha dado respuesta a la pretensión de los apoderados, como fueron los vicios que a su criterio presentó el procedimiento de incautación de los bienes, así como las reiteradas solicitudes de diligencias de investigación planteadas ante el Ministerio Público; lo cual no puede sustentarse en que “En relación a las solicitudes planteadas por la Defensa, reitera el Tribunal que este acto solo (sic) se concreta respecto a la devolución de los objetos tal como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y cualquier otro pedimento distinto a éste debe interponerse por la vía correspondiente”; amén de que la recurrida, no determinó sobre cuál de los bienes objeto del allanamiento, procedía la medida.

Es patente que la decisión impugnada no ofreció respuesta a las pretensiones formuladas, ni en dicha resolución jurisdiccional puede hallarse referencia expresa o tácita a la cuestión planteada que, por su naturaleza y contenido, pudiera resultar decisiva en términos de defensa; por lo que al lesionar la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso, lo procedente es Anular la decisión recurrida y obviamente no corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la entrega de los bienes en conflicto; ya que desde la perspectiva de la lesión a derecho fundamental invocado conforme a los efectos de tal resolución, es al nuevo Juzgado de Instancia a quien corresponde resolver sobre la entrega o no de los bienes cuestionados; motivos por los cuales, al asistirle la razón a la recurrente, es procedente y ajustado a derecho declarar con lugar el recurso interpuesto por el motivo alegado. Así se Declara.-

En consecuencia, la estimación de la indicada vulneración constitucional, hace innecesario el análisis de las restantes denuncias contentivas del presente recurso de apelación, puesto que, como consecuencia del otorgamiento del amparo solicitado, procede anular el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal para que se dicte una nueva en la que se ofrezca cumplida respuesta a todas las pretensiones en su día formuladas.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ALONSO ENRIQUE MEDINA ROA y YASMIN GARCIA DABOIN, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “DIVERSIONES HAWAI KAI, C.A.”, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de junio de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de devolución de los objetos, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia ORDENA que se realice nueva audiencia con sujeción a los principios de tutela judicial efectiva y debido proceso, dispuesto en los artículos 26 y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN
-Ponente-

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Causa N° 10 Aa 2480-09
ARB/ALBB/CACM/cms/ljl